CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y DE APOYO A LA GESTIÓN, CALIDAD DE COMERCIANTE EN LA PLATAFORMA SECOP II, COMERCIANTE, PERSONA NATURAL, REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES, CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, COLOMBIA COMPRA EF...

Texto del concepto

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Competencia Consultiva – Contratación Estatal – Normas Generales

Debe tenerse en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal ni para asesorar procesos de contratación.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias, según corresponda.

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Generalidades – Requisitos y límites para su celebración

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico, regulado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa.

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y DE APOYO A LA GESTIÓN – posibilidad de celebrar varios contratos con entidades diferentes de forma simultánea

(…) no existe inhabilidad, incompatibilidad o prohibición alguna de otra naturaleza para que una entidad estatal celebre dos o más contratos de prestación de servicios profesionales con una misma persona, así dichos contratos coexistan en el tiempo. Ello, por cuanto, como ya se señaló, las inhabilidades e incompatibilidades, al ser limitaciones a la capacidad contractual que afectan derechos como la libre concurrencia o la libertad de ejercicio de la profesión u oficio, es decir, al ser enunciados normativos gravosos, deben interpretarse de forma restrictiva. Esto supone que su aplicación no admite una interpretación amplia, extensiva o analógica.

(…)

Tratándose de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, debe tomarse en consideración que la Directiva Presidencial No. 2 del 30 de marzo de 2023 dispuso dejar sin efectos las medidas establecidas, entre otras, en la Directiva Presidencial No. 08 del 17 de septiembre de 2022, hasta tanto el Gobierno Nacional expida nuevas directrices en materia de gasto, austeridad y eficiencia del Estado conforme a la reglamentación recientemente expedida para la vigencia 2023. (…) Al haberse dejado sin efectos la disposición anteriormente citada, en la actualidad no se encuentra vigente la restricción consistente en la celebración de más de un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión allí contenida, la cual, en todo caso, había sido objeto de una medida cautelar de suspensión provisional decretada por parte del Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A- en providencia del 22 de febrero de 2023

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Obligatoriedad del RUP para personas naturales o jurídicas que aspiran a celebrar contratos con las entidades estatales

(…) el RUP no es exigible en todos los procesos de selección. El segundo inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 señala los casos en los que no se requerirá el RUP: “(…) en casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole”.

PUBLICIDAD DE LA INFORMACIÓN OFICIAL DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN EL SISTEMA ELECTRÓNICO PARA LA CONTRATACIÓN PÚBLICA - Normatividad

(…) uno de los deberes definidos en la Ley 1712 de 2014, que deben acatar los sujetos obligados, es publicar la información contractual en el SECOP. En efecto, el literal e) del artículo 9 señala que los sujetos obligados deben publicar la información relativa a su contratación. Esta obligación fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015, el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-.

ACTIVIDAD DE COMERCIANTE Y CAPACIDAD PARA SUSCRIBIR CONTRATOS ESTATALES

“(…) Como se debe tener en cuenta que la capacidad jurídica es la facultad legal que tiene una persona (natural o jurídica) para celebrar contratos con una entidad pública, es decir, que pueda obligarse a cumplir con el objeto de contrato y que no se encuentre incurso en inhabilidades o incompatibilidades que le impida celebrar el contrato. Por ello, las personas naturales -mayores de dieciocho (18) años-, tienen capacidad jurídica a menos que estén expresamente inhabilitadas por decisión judicial o administrativa, como la interdicción judicial, y/o estén incursas en inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para contratar derivadas de la ley.

En vista de lo anterior, si bien el registro mercantil es un deber legal de los comerciantes, este documento no otorga capacidad jurídica, aunque su ausencia, cuando se desarrollan actividades mercantiles de manera habitual y permanente, lleva a la imposición de multas por el incumplimiento de un deber legal. Por lo tanto, una persona natural que realice actividades comerciales de manera profesional y habitual debe estar inscrita en el registro mercantil -en cumplimiento del deber comercial- y no necesariamente por el hecho de participar en un proceso de contratación. Esta persona bien puede contratar con el Estado, siempre que, conforme a la ley, pueda obligarse, es decir, cumpla con los requisitos formales y materiales que en cada caso el régimen contractual exija.

Bogotá D.C., 5 de mayo de 2023

Señor

Andrés Felipe Sánchez Pabón

andresfesanchezcmjf@gmail.com

Floridablanca, Santander

Concepto C-103 de 2023

Estimado señor Sánchez:

En virtud de la competencia conferida por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- responde su consulta del 21 de marzo de 2023.

1. Problema planteado

En el respectivo escrito, usted pone de presente las siguientes inquietudes:

“1. ¿A qué hace referencia que cuando se hace el registro por primera vez en la plataforma Secop II, se tenga que hacer una declaración de que la persona natural no tenga la calidad de comerciante?

2. ¿Qué implicaciones legales o jurídicas tiene en materia de contratación estatal, que una persona natural tenga la calidad de comerciante? y ¿No podría entonces contratar con el Estado?

3. ¿Una persona natural puede participar y eventualmente licitar con una entidad territorial o entidad del Estado? Asimismo, para hacerlo, ¿Tendría que registrarse en el registro único de proponentes?

4. En la actualidad, ¿una persona natural puede tener más de un contrato de prestación de servicios, ya sea en la modalidad de servicios profesionales o apoyo a la gestión con más de una entidad territorial o entidad pública simultáneamente?

5. ¿Por qué en la consulta de contratos de prestación de servicios en los de modalidad de contratación directa al consultar la sección del contrato adjudicado, aparece en los documentos del proceso, la barra de “documentos confidenciales o privados”?, ¿Todos los documentos no son públicos, en estos procesos?”.

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias previstas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto-Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En este sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia intervenga como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto, en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y/o disciplinarias, según corresponda.

Bajo este entendido, la Subdirección -dentro del límite de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción de cualquier caso particular que pueda llegar a proponer el peticionario- resolverá la presente consulta de acuerdo con el alcance general de las normas en materia de contratación estatal. Con tal objetivo, se analizarán los siguientes temas: i) Características generales del contrato de prestación de servicios; ii) posibilidad de celebrar varios contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión con entidades diferentes, y que además coexistan; iii) obligatoriedad del Registro Único de Proponentes -RUP- para las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales; iv) publicidad de la información oficial de la contratación estatal en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-; y v) la actividad de comerciante y la capacidad para suscribir contratos estatales.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión en los conceptos C-100 de 2023, C-920 de 2022, C-376 de 2022, C- 783 de 2022, C-004 de 2021, C-106 de 2021, C-145 de 2021, C-090 de 2020, C-071 de 2020, C-057 de 2020 y C-047 de 2020, entre otros. Así mismo, en relación con el Registro Único de Proponentes se ha pronunciado en los conceptos C-223 de 2022, C-142 de 2022, C-800 de 2021, C-786 de 2021, C-240 de 2021, C-098 de 2020 y C-005 de 2020, entre otros. Finalmente, sobre la publicidad del SECOP se pronunció en los conceptos C-568 de 2022, C-480 de 2022, C-348 de 2022, C-337 de 2022, C-132 de 2022, C-049 de 2022 y CU-367 de 2020, y en cuanto hace a la actividad de comerciante, se relacionan las respuestas a las consultas radicadas con los números 4201913000007152 y 4201913000007896, ambas de 2019. Las tesis propuestas en estas respuestas se reiteran y complementan en lo pertinente, como a continuación pasa a exponerse.

2.1. Características generales del contrato de prestación de servicios

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico, regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa. Así lo dispone el artículo 2, numeral 4º, literal h), de la Ley 1150 de 2007:

“La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…)

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

(…)

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”.

En este sentido, el Decreto 1082 de 2015 en el artículo 2.2.1.2.1.4.9. reglamenta la contratación directa para los contratos de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales, en los siguientes términos:

“Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.

A partir de las disposiciones citadas, tomando además en consideración la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado^[2], es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios:

(i) Sólo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano^[3].

(ii) Respecto del tipo de personas que pueden ser contratadas, admite que se suscriba con personas naturales o jurídicas. Sin embargo, cuando se celebre con personas naturales la entidad estatal debe justificar, en los estudios previos, que las actividades “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”.

(iii) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que implica que no debe existir subordinación ni dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral^[4]. De ahí que el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, establezca que “[e]n ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales”. Este inciso debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las entidades estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Tal como se indicó, no puede existir subordinación y dependencia; por consiguiente, la relación laboral está proscrita y el contratista es quien, como trabajador independiente -como lo califican las normas de la seguridad social- debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral^[5].

Con todo, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. En el sentido anterior, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que “las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada”^[6].

(iv) Deben ser temporales. La sentencia de unificación jurisprudencial atrás referida señaló sobre la duración del contrato de prestación de servicios que este sólo puede celebrarse por el “término estrictamente indispensable”. En ese entendido, unificó el sentido y alcance del término estrictamente indispensable como “aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento”.

De igual manera, señaló que “no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes”. En sentido similar se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 1997, al reconocer que:

“La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”^[7].

(v) Se celebran a través de la modalidad de contratación directa, con independencia de la cuantía y el tipo de servicio profesional, siempre que su objeto no sea la consultoría. Ello, toda vez que, según lo indicó el Consejo de Estado en otra Sentencia de Unificación Jurisprudencial del año 2013, si bien en ambos existe un componente intelectual y profesional, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, mediante un concurso de méritos^[8]. Lo anterior, también se deriva del artículo 2, numeral 4º, literal h) de la Ley 1150 de 2007, al señalar que procede la contratación directa para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas.

(vi) Para su celebración no se requiere expedir un acto administrativo de justificación de la contratación directa^[9].

(vii) El contrato admite la inclusión de cláusulas excepcionales. En los contratos de prestación de servicios se puede pactar la caducidad, la modificación, interpretación o terminación unilateral, como acuerdos o elementos accidentales, así que para ejercer estas exorbitancias deben incluirse expresamente, porque no se entienden pactadas como cláusula propias de su naturaleza. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993^[10].

(viii) No es obligatoria la liquidación de estos contratos, como lo establece el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993^[11].

(ix) Para su celebración el contratista no requiere estar inscrito en el Registro Único de Proponentes -en adelante RUP-, como lo señala el artículo 6º de la Ley 1150 de 2007^[12].

(x) No es obligatoria la exigencia de garantías^[13].

(xi) Como los demás contratos estatales, se trata de un contrato solemne que debe constar por escrito y debe ser publicado en el SECOP.

(xii) Como especies del género prestación de servicios, se incluyen los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales^[14]. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor. Así lo consideró el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013, al explicar que:

“Su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional”^[15].

Lo expuesto, según la jurisprudencia citada, se diferencia del objeto del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, en los siguientes aspectos:

“Su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal profesional.

Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal profesional.

Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación”^[16].

En relación con el contrato de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, señala la mencionada decisión judicial lo siguiente:

“Tienen lugar dentro de esta categoría los contratos de prestación de servicios que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, esto es, trabajos que corresponden al conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, y que sólo pueda celebrarse con determinadas personas naturales, lo que implica que el contratista debe ser un artista, esto es, una persona reconocida como realizador o productor de arte o trabajos artísticos”^[17].

En conclusión, el contrato de prestación de servicios profesionales se caracteriza porque su objeto guarda relación con el desarrollo de actividades que demandan competencias y habilidades profesionales o especializadas de la persona natural o jurídica a contratar, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado. En cambio, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y de servicios artísticos no involucran ese conocimiento profesional o especializados para su ejecución. En los contratos de apoyo a la gestión el contratista desempeña un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento, o soporte, donde “lo predominante es el actuar como ejecutor, con el propósito y finalidad de satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la misma, por personas no profesionales y que no implican el ejercicio de funciones públicas administrativas”. Igualmente, en el contrato de prestación de servicios artísticos lo prevalente es que la persona que lo ejecute se trate de un artista, es decir, “una persona reconocida como realizador o productor de arte, de obras de arte, ejecutor de trabajos artísticos”, para lo cual es indiferente el carácter de profesional.

2.2. Posibilidad de celebrar varios contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión con entidades diferentes, y que además coexistan.

En este punto, por interesar a la consulta, conviene recordar que, en materia de contratación estatal, la capacidad jurídica también configura un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -EGCAP-^[18] como en el de las entidades exceptuadas de aquel^[19]. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales – como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP)– que se verá más adelante, se destaca también el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de enunciados normativos que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales. Este régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplica, incluso en el marco de los contratos no sometidos a la Ley 80 de 1993, en los términos del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, como respuesta, si se quiere, a la tendencia de asegurar que la provisión de los bienes y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia.

En definitiva, las inhabilidades e incompatibilidades constituyen restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, las cuales están tipificadas en la ley, es decir, que deben satisfacer el principio de legalidad.

Hecha esta claridad, cabe señalar que no existe inhabilidad, incompatibilidad o prohibición alguna de otra naturaleza para que una entidad estatal celebre dos o más contratos de prestación de servicios profesionales con una misma persona, así dichos contratos coexistan en el tiempo. Ello, por cuanto, como ya se señaló, las inhabilidades e incompatibilidades, al ser limitaciones a la capacidad contractual que afectan derechos como la libre concurrencia o la libertad de ejercicio de la profesión u oficio, es decir, al ser enunciados normativos gravosos, deben interpretarse de forma restrictiva. Esto supone que su aplicación no admite una interpretación amplia, extensiva o analógica.

Precisamente, revisadas las causales previstas en la Carta Política de 1991, así como en el artículo 8º de la Ley 80 de 1993 y en otras disposiciones complementarias, no se evidencia la existencia de una prohibición para que una misma persona natural preste sus servicios profesionales a una entidad, a través de contratos distintos y concomitantes o simultáneos. Sin embargo, el hecho de que no haya una causal de inhabilidad o de incompatibilidad no significa que siempre se pueda celebrar el contrato de prestación de servicios profesionales. Para que ello sea viable, deben cumplirse los requisitos a los que se hizo referencia en el numeral 2.1. de este concepto, pues se recuerda que la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales con una persona natural es de carácter excepcional, en tanto sólo es admisible cuando las “actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”, lo cual debe justificarse satisfactoriamente en los estudios previos.

Adicionalmente, el respectivo contrato debe ser temporal y no puede servir para la creación de nóminas paralelas. Adicionalmente, las entidades estatales deben ser diligentes en el análisis de las condiciones de ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales, evaluando la complejidad y el alcance de las labores encomendadas al contratista, pues solo de esta manera pueden determinar razonablemente si el mismo contratista tiene la capacidad, no solo jurídica sino también técnica y económica, para celebrar otro contrato de prestación de servicios. Si tales factores no se tienen en cuenta, existe el riesgo de que el contratista termine incumpliendo sus obligaciones, por la sobrecarga de actividades.

Ahora bien, tratándose de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, debe tomarse en consideración que la Directiva Presidencial No. 2 del 30 de marzo de 2023^[20] dispuso dejar sin efectos las medidas establecidas, entre otras, en la Directiva Presidencial No. 08 del 17 de septiembre de 2022, hasta tanto el Gobierno Nacional expida nuevas directrices en materia de gasto, austeridad y eficiencia del Estado conforme a la reglamentación recientemente expedida para la vigencia 2023.

Concretamente, la Directiva Presidencial No. 08 del 17 de septiembre de 2022 había establecido como medida para la optimización de recursos en la contratación pública que, en materia de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión:

“[l]as entidades públicas solo podrán celebrar contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión cuando estos sean estrictamente necesarios por el volumen de trabajo que tenga a su cargo su personal de planta, o por la necesidad de conocimientos especializados.

La necesidad de estos contratos deberá justificarse detalladamente, caso a caso, en los documentos precontractuales, entre otros, con las cifras de procesos, el número de proyectos, la gestión mensual, razones de la complejidad del servicio a contratar y el tiempo durante el cual se requerirá ese apoyo, que en ningún caso tendrá vocación de permanencia.

Cuando estos contratos sean necesarios por la insuficiencia del personal de planta, la respectiva entidad iniciará la adopción de las medidas que sean necesarias para asegurar que las correspondientes labores puedan ser desarrolladas por su personal de planta lo más pronto posible.

Excepcionalmente se podrán suscribir con recursos de proyectos de inversión, contratos de prestación de servicios para apoyar la gestión de las entidades estatales. Al estructurarse nuevos proyectos de inversión, el Departamento Nacional de Planeación verificará la razonabilidad de los porcentajes que se incluyan en las fichas de los proyectos para rubros como Gastos o Apoyo a la Gerencia del proyecto.

Las entidades públicas no podrán justificar la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión por insuficiencia de personal de planta para evacuar el respectivo trabajo, si tales contratos serán suscritos con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas, lo cual verificarán previamente en la plataforma del SECOP. Tampoco si en sus plantas de personal hay carpos en vacancia definitiva por más de 6 meses.

Cada representante legal verificará que la entidad que representa cumpla con lo establecido en esta directiva en relación con este tipo de contratos” (Subrayas no originales).

Al haberse dejado sin efectos la disposición anteriormente citada, en la actualidad no se encuentra vigente la restricción consistente en la celebración de más de un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión allí contenida, la cual, en todo caso, había sido objeto de una medida cautelar de suspensión provisional decretada por parte del Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A- en providencia del 22 de febrero de 2023^[21].

Todo lo anterior, sin perjuicio del Plan de Austeridad del Gasto 2023 para los órganos que hacen parte del Presupuesto General de la Nación contenido en el Decreto 444 del 29 de marzo de 2023, en el que se dispuso en relación con la contratación de personal para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión que las entidades deben realizar una revisión previa de las razones que justifiquen la contratación de personal para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Esto, con el propósito de que, conforme con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2.8.4.4.5. y siguientes del Decreto 1068 de 2015, solo se celebren los contratos que sean estrictamente necesarios para coadyuvar al cumplimiento de las funciones y fines de cada entidad, cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

2.3. Obligatoriedad del Registro Único de Proponentes -RUP- para las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales

Por otra parte, debe señalarse que el Registro Único de Proponentes -RUP- está caracterizado en la doctrina de esta Agencia como un instrumento en el que consta la información relacionada con las personas naturales y jurídicas, con el fin de que puedan participar en los procedimientos de contratación realizados por las entidades estatales. Este tiene por objeto acopiar en un único documento todo lo relativo a la capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los eventuales proponentes. El Consejo de Estado definió su naturaleza y finalidad de la siguiente forma:

“El Registro de Proponentes es un registro de creación legal en el cual se inscriben las personas naturales o jurídicas que aspiran a celebrar con entidades estatales contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles. Tiene como finalidad suministrar la información necesaria de un contratista inscrito, en lo relacionado con su experiencia, capacidad jurídica, capacidad técnica, capacidad de organización y capacidad financiera. En los términos del artículo 22 de la Ley 80 de 1993, todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar dichos contratos con las entidades estatales, deberán inscribirse en el Registro de Proponentes de la Cámara de Comercio de su jurisdicción y deberán estar clasificadas y calificadas según lo dispuesto en esta norma”^[22].

El artículo 6.1 de la Ley 1150 de 2007 dispone que el RUP es plena prueba de la información que contiene^[23]. Por su parte, el artículo 5.1, al fijar los criterios que deben tener en cuenta las entidades estatales para garantizar la selección objetiva, dispone que las Cámaras de Comercio verificarán la información suministrada por las personas naturales o jurídicas para la inscripción en el Registro. Esta información debe tenerse en cuenta por las entidades en los procedimientos de contratación en los que es exigible el RUP^[24]. De esta forma, la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes deberán ser verificadas exclusivamente a través del RUP, pues de acuerdo con lo expuesto, este documento es plena prueba de la información financiera, de experiencia y de capacidad acreditada por la persona natural o jurídica^[25].

No obstante, el RUP no es exigible en todos los procesos de selección. El segundo inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 señala los casos en los que no se requerirá el RUP: “(…) en casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole”.

La norma dispone que, en estos eventos, las entidades contratantes tienen del deber de verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes o la Clasificación de Bienes y Servicios^[26]. Adicionalmente, el numeral 6.1. del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 establece que cuando sea necesario verificar requisitos o información que no reposa en RUP, la entidad podrá solicitar información adicional solo para complementar la información contenida en dicho Registro, y con el fin de verificar condiciones adicionales de experiencia del proponente. De esta forma, sólo en aquellos casos en los que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el RUP, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa y solicitar documentos diferentes al mismo^[27].

Así las cosas, cuando se trata de los procesos exceptuados de la obligación de inscripción en el RUP, como las entidades no pueden solicitarlo, para verificar las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, deben recurrir a otros medios de prueba que garanticen la selección objetiva, siempre que sean adecuados y proporcionales, para promover la libre participación de los oferentes. Lo anterior fue ratificado por el Consejo de Estado cuando enumeró las excepciones en las cuales las entidades tienen la obligación de verificar los requisitos habilitantes de los proponentes^[28].

Ahora bien, el inciso 1 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007^[29], que regula los sujetos que deben inscribirse en el RUP, señaló que deben hacerlo las personas, naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que tengan domicilio o sucursal en el país. Estas personas tienen la obligación de registrarse en el RUP, en dos casos: a) pretendan celebrar contratos estatales y b) el procedimiento de contratación sea de aquellos en los cuales no se exceptúa el RUP, de acuerdo con el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007^[30]. En síntesis, se tiene que la obligación de inscribirse en el RUP es extensible a toda persona natural o jurídica, interesada en participar en un proceso de contratación estatal, cuando este no esté exceptuado de esta obligación, conforme con lo previsto en el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.

En el mismo sentido, el Decreto 1082 de 2015^[31] dispone quiénes deben inscribirse en el RUP, el momento de la renovación del registro, la información que puede actualizarse, y la posibilidad de solicitar la cancelación de la inscripción, en cualquier momento ante la Cámara de Comercio correspondiente^[32].

Conforme a lo anterior, el RUP constituye plena prueba de las circunstancias que consten en él y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio, por lo cual es a través de este documento, en los casos en que es exigible, que las entidades estatales deben verificar las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. En contraste, cuando por las características del objeto a contratar y con la finalidad de acreditar los aspectos necesarios para la escogencia del proponente, se requieran verificar requisitos o información adicional a los contenidos en el RUP, las entidades deben hacer la verificación de forma directa. Esto también sucede en los procedimientos de selección en los cuales no es exigible el RUP, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007^[33]. En ambos supuestos, la entidad estatal, en el marco de la autonomía y la potestad de dirección que le asiste en los procesos de contratación que adelanta debe establecer en los Documentos del Proceso -particularmente en el pliego de condiciones o la invitación- los documentos o instrumentos que exigirá a los proponentes para acreditar las circunstancias necesarias.

2.4. Publicidad de la información oficial de la contratación estatal en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-

Adicionalmente, por interesar a la presente consulta, ha de resaltarse que el principio de publicidad en el ordenamiento jurídico colombiano impone a las autoridades el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y eventualmente se controlen dichas actuaciones. De ello no escapa el ámbito de la contratación estatal que, específicamente, en el literal c) del artículo 3º de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”^[34].

Precisamente, la Ley Estatutaria 1712 de 2014 -que regula la transparencia y el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos-, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública el de máxima publicidad, la transparencia en la información y la buena fe. El principio de máxima publicidad establece que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal”^[35]. El principio de transparencia en la información, a su turno, hace referencia al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, a través de los medios y procedimientos legales. El artículo 5 de dicha normativa incluye dentro de la lista de sujetos obligados a todas las entidades públicas y, además, en el literal c) a las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público. Finalmente, también incluye en el literal g) a las entidades que administren recursos de naturaleza u origen público^[36].

Llama la atención, asimismo, que uno de los deberes definidos en la Ley 1712 de 2014, que deben acatar los sujetos obligados, es publicar la información contractual en el SECOP. En efecto, el literal e) del artículo 9 señala que los sujetos obligados deben publicar la información relativa a su contratación. Esta obligación fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015^[37], el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-.

De igual forma, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma Ley, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, y esta información también debe estar en el SECOP. El derecho de acceso a la información pública o de interés público permite a toda persona, sin necesidad de acreditar calidad, interés o condición particular, conocer la existencia de información pública, acceder a la misma y difundirla o publicarla, según su interés^[38].

La Circular Externa Única expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente- estableció que todas las entidades del Estado tienen el deber de publicar oportunamente la información oficial de la contratación en el SECOP, sin distinción de su régimen jurídico, naturaleza jurídica o la pertenencia a una u otra rama del poder público^[39]. Además, esta circular en el numeral 1.1. estableció, que “A partir del 18 de julio de 2022, las Entidades Estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deberán publicar en el SECOP II todos los documentos relacionados con su actividad contractual, de conformidad con lo señalado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022”.

2.5. La actividad de comerciante y la capacidad para suscribir contratos estatales

Finalmente, interesa dejar en claro que el registro mercantil lleva la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como contiene la inscripción de todos los actos, libros y documentos en virtud de los cuales la ley exige dicha formalidad^[40]. Así, la matrícula mercantil es el medio de identificación -y de publicidad. de la condición de comerciante, la cual, de acuerdo con el artículo 10 del Código de Comercio, se reputa como de aquellas personas que se ocupan profesionalmente de una o varias de las actividades que el mismo código considera como comerciales en el artículo 20 y 21^[41].

A su vez, el artículo 20 del Código de Comercio, en el numeral 15, define como mercantil “Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones”. Por su parte, el artículo 11 del mismo estatuto dispone que “las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones”. Así mismo, el artículo 23 señala las actividades que no pueden considerarse mercantiles, y por lo tanto no requiere que la persona se inscriba en el registro mercantil^[42].

Por lo demás, el artículo 28 del Código de comercio señala que las personas que ejerzan profesionalmente el comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas, corredores, agentes, representantes de firmas nacionales o extranjeras, deben inscribirse en el registro mercantil, al mes siguiente de que inicien sus actividades.

De tal forma, se deberán inscribir en el registro mercantil quienes realizan de manera habitual alguna actividad comercial de las definidas por el Código de Comercio, es decir, deben matricularse ante la Cámara de Comercio todas las personas naturales que realicen en forma permanente o habitual alguno de los actos u operaciones mercantiles, en caso contrario, a pesar de que sea un acto mercantil, la persona natural no debe estar inscrita en el registro. El artículo 37 del Código de Comercio dispone como sanción aplicable al comerciante que ejerce el comercio sin registro mercantil la imposición de una multa:

“Artículo 37. La persona que ejerza profesionalmente el comercio sin estar inscrita en el registro mercantil incurrirá en multa hasta de diez mil pesos, que impondrá la Superintendencia de Industria y Comercio, sin perjuicio de las demás sanciones legales. La misma sanción se aplicará cuando se omita la inscripción o matrícula de un establecimiento de comercio”.

Es así como se debe tener en cuenta que la capacidad jurídica es la facultad legal que tiene una persona (natural o jurídica) para celebrar contratos con una entidad pública⁶, es decir, que pueda obligarse a cumplir con el objeto de contrato y que no se encuentre incurso en inhabilidades o incompatibilidades que le impida celebrar el contrato.

Por ello, las personas naturales -mayores de dieciocho (18) años-, tienen capacidad jurídica a menos que estén expresamente inhabilitadas por decisión judicial o administrativa, como la interdicción judicial, y/o estén incursas en inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para contratar derivadas de la ley.

En vista de lo anterior, si bien el registro mercantil es un deber legal de los comerciantes, este documento no otorga capacidad jurídica, aunque su ausencia, cuando se desarrollan actividades mercantiles de manera habitual y permanente, lleva a la imposición de multas por el incumplimiento de un deber legal. Por lo tanto, una persona natural que realice actividades comerciales de manera profesional y habitual debe estar inscrita en el registro mercantil -en cumplimiento del deber comercial- y no necesariamente por el hecho de participar en un proceso de contratación. Esta persona bien puede contratar con el Estado, siempre que, conforme a la ley, pueda obligarse, es decir, cumpla con los requisitos formales y materiales que en cada caso el régimen contractual exija.

3. Respuestas

“1. ¿A qué hace referencia que cuando se hace el registro por primera vez en la plataforma Secop II, se tenga que hacer una declaración de que la persona natural no tenga la calidad de comerciante?

Por asistirle entre sus funciones la gestión y administración del Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-^[43], la Subdirección de Información y Desarrollo Tecnológico -SIDT- de la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, manifestó lo siguiente:

“Es importante tener presente que, cuando se realiza el registro en calidad de proveedor en la plataforma del Sistema Electrónico de Contratación Pública -SECOP II, deberá adjuntar una serie de documentos, en los cuales únicamente son requeridos para completar el registro de la cuenta en la plataforma.

Si el registro se va a realizar como persona natural, deberá relacionar los documentos que indica la guía “Procedimiento de Registro de Proveedores del Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP II https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_step/cce-sec-gi%2007provppregistroproveedor_v2.pdf, en donde se solicita “Constancia – Persona Natural no obligada a llevar contabilidad”, adjunte formato de la sección “Formatos Compradores y Proveedores”.

Por lo anterior, si usted es una persona natural no obligada a llevar contabilidad puede adjuntar una constancia indicando esta situación como equivalente a los estados financieros e indicadores de capacidad financiera y organizacional, ingresando al siguiente enlace: Formatos para Compradores y Proveedores del SECOP II | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública”.

2. ¿Qué implicaciones legales o jurídicas tiene en materia de contratación estatal, que una persona natural tenga la calidad de comerciante? y ¿No podría entonces contratar con el Estado?

Como quedó establecido en el acápite respectivo de esta consulta, en materia de contratación estatal el registro mercantil no otorga ni acredita la capacidad jurídica de una persona natural o jurídica para adquirir obligaciones. Este es apenas un instrumento que acredita la condición de comerciante de una persona y sus actos de comercio correspondientes. En el caso de las personas naturales, estas acreditan su capacidad para obligarse con la presentación de la cédula de ciudadanía. No obstante, conviene advertir que esta regla general presenta algunas excepciones. Por ejemplo, en materia de licitaciones de obra pública de infraestructura de transporte, resulta obligatorio que los ingenieros civiles o de vías y transporte que sean comerciantes y que participen como proponentes estén debidamente inscritos en el registro mercantil, en razón a que el documento tipo así lo exige^[44].

3. ¿Una persona natural puede participar y eventualmente licitar con una entidad territorial o entidad del Estado? Asimismo, para hacerlo, ¿Tendría que registrarse en el registro único de proponentes?

Es claro que el Registro Único de Proponentes es un instrumento en el que consta la información relacionada con las personas naturales y jurídicas con el fin de que puedan participar en los procesos de contratación realizados por las entidades estatales. Su objeto, básicamente, es acopiar en un único documento la información relativa a la capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los posibles proponentes, entre otros aspectos. En particular, conforme con el artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, dentro de la información que debe presentarse ante la Cámara de Comercio para efectos de la inscripción, renovación o actualización del RUP se encuentran los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel.

Ahora bien, conforme a lo expuesto en torno a la exigencia del RUP, el mismo no es exigible en todos los procesos de selección. Esto comoquiera que el segundo inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 señala unos contratos para cuya celebración no se requerirá el Registro Único de Proponentes, dentro de los que están incluidos aquellos celebrados por vía de contratación directa. En este evento, dado que las entidades estatales no pueden solicitar el RUP como documento del proceso, no pueden verificar aspectos como el concerniente a la clasificación de bienes y servicios. Esto último, lleva a que las entidades contratantes les asista el deber de verificar directamente la información específica requerida en el proceso contractual.

4. En la actualidad, ¿una persona natural puede tener más de un contrato de prestación de servicios, ya sea en la modalidad de servicios profesionales o apoyo a la gestión con más de una entidad territorial o entidad pública simultáneamente?

Conforme se dejó por sentado párrafos atrás, no existe una causal de inhabilidad o incompatibilidad que lo prohíba la celebración de dos o más contratos de prestación de servicios con diferentes entidades estatales. Sin embargo, estas últimas deben ser cuidadosas, en el sentido de verificar que se cumplan los requisitos legales, reglamentarios y jurisprudenciales dispuestos para los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Adicionalmente, deben analizar en los estudios previos la complejidad y el alcance de las actividades a contratar, de manera que se cercioren de que la persona natural tenga la capacidad técnica, jurídica y económica para ejecutarlos satisfactoriamente.

5. ¿Por qué en la consulta de contratos de prestación de servicios en los de modalidad de contratación directa al consultar la sección del contrato adjudicado, aparece en los documentos del proceso, la barra de “documentos confidenciales o privados”?, ¿Todos los documentos no son públicos, en estos procesos?”.

Por asistirle entre sus funciones la gestión y administración del Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP-^[45], la Subdirección de Información y Desarrollo Tecnológico -SIDT- de la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, manifestó lo siguiente:

“Cuando un proceso de contratación se tenga adjudicado en la modalidad de contratación directa por la plataforma del Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP II, la Entidad Estatal podrá solicitar al proveedor la documentación que considere pertinente adjuntar para la firma del contrato.

Por lo cual, el contrato electrónico cuenta con una sección llamada “Documentos del proveedor”, en donde el proveedor adjudicado podrá anexar los documentos solicitados por la Entidad Estatal.

Si el proveedor considera que su información tiene carácter de confidencialidad podrá solicitarla en los documentos anexados; sin embargo, es la Entidad Estatal quien determina la confidencialidad de estos documentos. En caso de no realizar esta solicitud, u a vez el contrato se encuentre en estado “Firmado”, estos documentos serán visibles para la consulta pública.

Para finalizar, le recordamos que la ANCP-CCE tiene habilitados canales de atención que resolverán sus solicitudes o inquietudes sobre el uso de las plataformas y herramientas (SECOP I, SECOP II, TVEC y Portal Web) en un término no superior a tres (3) días hábiles [Formulario de soporte] y de manera inmediata (Chat en línea – Líneas telefónicas) previas validaciones técnicas”

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- fue creada por el Decreto-Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación pública del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas, normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el objetivo de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3º ibidem señala, de manera precisa, las funciones de la entidad. Concretamente, el numeral 5º del citado artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. A su turno, el numeral 8º del artículo 11 ibidem indica que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Expediente No. 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16). M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. ↑

3. Así lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación en mención, al indicar que “cualquier contrato de prestación de servicios tiene por objeto genérico desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”. ↑

4. El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo establece: “1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. 2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”. ↑

5. En efecto, el artículo 244 de la Ley 1955 de 2015 dispone, en lo pertinente: “Los trabajadores independientes con ingresos netos iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).

   Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA). En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia.

   El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo”. ↑

6. Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. ↑

7. Ibid. ↑

8. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de Unificación del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41.719. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Además, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de consultoría así: «Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. “Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”. ↑

9. Así lo dispone el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015: “La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:

   1. La causal que invoca para contratar directamente.

   2. El objeto del contrato.

   3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

   4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos. Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto”. ↑

10. La norma expresa: “Art. 14. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: (…) 2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión (…)”. ↑

11. La norma dispone: “La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión”. ↑

12. Según dicho artículo: “Art. 6. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal. No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes (…)”. ↑

13. Así lo establece el Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1. del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos”. ↑

14. El Decreto 1082 de 2015 lo establece de la siguiente manera: “Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita. Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales. La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan en­comendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”. ↑

15. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de Unificación del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41.719. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

16. Ibid. ↑

17. Ibid. ↑

18. El artículo 6 de la Ley 80 de 1993 dispone “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales. Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”. ↑

19. Artículo 1502 del Código Civil. ↑

20. Consultar el siguiente enlace web: Directiva 02 de 2023 Presidencia de la Republica - Gestor Normativo - Función Pública (funcionpublica.gov.co) ↑

21. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación: 11001-03-24-000-2022-00393-00 (69.231). ↑

22. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 6 de junio de 2013. Exp. 25151. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. ↑

23. Ley 1150 de 2007: “Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. 6.1. (…) “El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro. No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa (…)”. ↑

24. Ley 1150 de 2007: “Artículo 5. De la selección objetiva. (…) 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación”. ↑

25. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de febrero de 2014. Exp. 31.753. C.P. Mauricio Fajardo Gómez: “El certificado del Registro Único de Proponentes se erigió como “plena prueba” de las circunstancias sometidas al mismo, además de que se estableció que en el procedimiento de contratación no se pueden solicitar de nuevo los mismos documentos verificados por las Cámaras de Comercio según se observa de la disposición contenida en el artículo 5º de la Ley 1150”. ↑

26. Ley 1150 de 2007 “Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. “(…) No se requerirá de este registro, ni de calificación ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la respectiva entidad; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes (…)”. ↑

27. “6.1. (...) No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa”. ↑

28. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta del 20 de mayo de 2010. Exp.1992. C. P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

29. Ley 1150 de 2007: “Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal (…)”. ↑

30. “(…) No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes (…)”. ↑

31. “Artículo 2.2.1.1.1.5.1. Inscripción, renovación, actualización y cancelación del RUP. Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley”. ↑

32. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.5.1. Inscripción, renovación, actualización y cancelación del RUP. Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley. La persona inscrita en el RUP debe presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año. De lo contrario cesan los efectos del RUP. La persona inscrita en el RUP puede actualizar la información registrada relativa a su experiencia y capacidad jurídica en cualquier momento. Los inscritos en el RUP pueden en cualquier momento solicitar a la cámara de comercio cancelar su inscripción”. ↑

33. Como se señaló, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 impuso la obligación a todos los proponentes de inscribirse en el Registro Único de Proponente, salvo en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. ↑

34. Ley 1150 de 2007: «Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual: (…) c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico”. ↑

35. Ley 1712 de 2014 “Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”. ↑

36. Ley 1712 de 2014: “Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados: a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital. b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control. c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público. d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función. e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación. f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos. g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público. Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien. PARÁGRAFO 1o. No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública”. ↑

37. «Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP] “Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]”. ↑

38. Corte Constitucional. Sentencia C‒274 de 9 de mayo de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

39. «Numeral 1.1 ([…) Las Entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público. Esta obligación deberá cumplirse, inclusive, si la ejecución del contrato no implica erogación presupuestal”. ↑

40. Código de Comercio, artículo 26: “El registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad”. ↑

41. Código de Comercio: “Artículo 10. Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona”. ↑

42. Código de Comercio: “artículo 23: No son mercantiles: “1) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso del adquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes; “2) La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor; “3) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público; “4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y “5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales”. ↑

43. Numeral 6 del artículo 13 del Decreto-Ley 4170 de 2011. ↑

44. En las licitaciones de obra para infraestructura de transporte, en las que se aplican Documentos Tipo, debe observarse lo previsto en el literal d) del numeral 3.3.1 del Documento Base, pues señala que las personas naturales comerciantes deben aportar la cédula y el registro mercantil. ↑

45. Numeral 6 del artículo 13 del Decreto-Ley 4170 de 2011. ↑