DELEGACIÓN, CONTRATO DE SUMINISTRO, DELEGACIÓN DE FUNCIONES CONTRACTUALES

Texto del concepto

DELEGACIÓN DE FUNCIONES CONTRACTUALES – Normativa - Servidores públicos – Nivel directivo y ejecutivo

En desarrollo del artículo 211 superior^[1], el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, señaló una regla especial según la cual “los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”, en cuyo caso será competencia de la autoridad que delegará la función, establecer de acuerdo con la planta de personal creada de la entidad si el cargo al que se le delegará la función, independientemente de la denominación del mismo o del tipo de vinculación, corresponde a uno de nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes, conforme con las normas de función pública que regulan la materia.

DELEGACIÓN – Ordenación del Gasto

Así mismo, la conformación y modulación de la facultad de ordenación del gasto, en el caso de cada órgano del presupuesto en particular, es un asunto que la Constitución ha deferido al Legislador. En este sentido, la ley está facultada para fijar el alcance y forma de ejercicio de la facultad de ordenación del gasto, siempre y cuando no se vulnere el núcleo esencial de la autonomía presupuestal, siendo posible la delegación de la actividad a la luz de lo dispuesto en el citado artículo 9 de la Ley 489 de 1998.

CONTRATO DE SUMINISTRO – Requisitos – Características

El contrato de suministro reúne las siguientes características: i) es bilateral y conmutativo, ya que crea obligaciones recíprocas para las dos partes del contrato llamadas a reportar beneficios equivalentes para ambos; ii) es oneroso, pues genera un lucro, utilidad o beneficio para ambas partes; iii) es por regla general consensual, dado que en derecho privado nace con el solo acuerdo de voluntades sobre el objeto –no lo es en contratación estatal, donde es solemne–; iv) es de tracto sucesivo, porque la ejecución de las prestaciones se realiza de manera periódica o continua a través del tiempo; v) es principal, porque existe por si solo independientemente de otros contratos; vi) es nominado y típico, dado que cuenta con definición y regulación legal en los artículos 968 y siguientes del Código de Comercio; y vii) en estos contratos estatales es potestativa la inclusión de cláusulas excepcionales, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Bogotá D.C., 27 de Mayo de 2024

Señor

Darío Francisco Andrade Hernández

dariofrancisco123@hotmail.com

Putumayo, Mocoa

Concepto C-105 de 2024

Estimada señor Andrade:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud del 18 de abril de 2024.

1. Problema planteado

En dicha la petición de la referencia usted realiza la siguiente consulta:

“1. ¿De acuerdo con la Ley 80 de 1993 y toda la legislación aplicable sobre la materia, dentro de un ente territorial del orden departamental quien o quienes son los componentes para tramitar, celebrar y liquidar un contrato de suministro

2. ¿Un asesor jurídico externo que no esté expresamente autorizado, puede tramitar, celebrar un contrato de suministro?

3. ¿Un asesor jurídico externo que no esté expresamente autorizado tiene facultades para ordenación del gasto en el orden departamental?

4. ¿Cuáles son los requisitos esenciales que se deben atender en el caso de un contrato de suministro de mayor cuantía? […]”

2. Consideraciones

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Sin perjuicio de lo anterior, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de la situación particular y concreta mencionada en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con la consulta. De esta forma, la Agencia absolverá los interrogantes formulados, previo análisis de los siguientes temas: (i) delegación y la desconcentración de funciones contractuales a la luz de lo establecido en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 (ii)ordenación del gasto, y (iii) requisitos del contrato de suministro.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los radicados 4201913000006371 del 31/10/2019, 420191300007747 del 29 de noviembre de 2019, , C−128 del 3 de marzo de 2020, C-078 del 4 de marzo de 2020, C−077 del 18 de marzo de 2020, C−180 del 13 de abril de 2020, C−268 del 21 de abril de 2020, C−448 del 28 de julio de 2020, C-238 del 27 de abril de 2022, C-512 del 10 de agosto de 2022, C-063 del 17 de abril de 2023, entre otros^[2], analizó la naturaleza de la delegación y la desconcentración de funciones contractuales a la luz de lo establecido en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 y demás normas complementarias. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y complementan a continuación.

2.1. Delegación de funciones contractuales y de ordenación del gasto

Los contratos estatales, como acuerdos de voluntades para producir obligaciones, requieren para su validez –entre otros requisitos– que el órgano posea capacidad jurídica para suscribirlos. Desde el punto de vista de la entidad contratante, la competencia también constituye un presupuesto necesario de la actuación administrativa, razón por la cual el artículo 6 de la Constitución Política de 1991 dispone que “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

El artículo 11 de la Ley 80 de 1993, definió la competencia para dirigir procesos de selección y suscribir contratos, centralizándola en determinadas autoridades estatales, así:

“Artículo 11. DE LA COMPETENCIA PARA DIRIGIR LICITACIONES Y PARA CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2o.:

1o. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para escoger contratistas será del jefe o representante legal de la entidad, según el caso.

2o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la República.

3o. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva:

a) Los ministros de los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los Presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional del Estado Civil.

b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.

c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.” [Énfasis fuera de texto]

Durante la ejecución de la actividad contractual, dichos órganos cumplen con una multiplicidad de funciones diferentes, el ordenamiento jurídico dispone técnicas de organización administrativa que permiten el reparto de las tareas asignadas con miras a su cumplimiento eficaz y eficiente; razón por la cual, el artículo 209 de la Constitución Política dispone que la función administrativa se desarrolla mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

En desarrollo del artículo 211 superior^[3], el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, señaló una regla especial según la cual “los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”, en cuyo caso será competencia de la autoridad que delegará la función, establecer de acuerdo con la planta de personal creada de la entidad si el cargo al que se le delegará la función, independientemente de la denominación del mismo o del tipo de vinculación, corresponde a uno de nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes, conforme con las normas de función pública que regulan la materia.

Además, el artículo 25, en el numeral 9, de la misma ley establece que “en los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento”. En este sentido, quien tiene la competencia y es responsable de la actividad contractual de las entidades estatales son el jefe y los representantes legales de las mismas, sin perjuicio de la intervención de las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento^[4].

Así las cosas, atenuando el rigor de la centralización, esta técnica organizacional implica una actuación administrativa mediante la cual el titular de una función –delegante–, previa autorización expresa por parte del órgano que asignó originalmente la competencia, inviste voluntaria y formalmente de autoridad a quien ejerce un cargo subordinado –delegatario–, para que asuma una o varias de las atribuciones del primero^[5].

Por su parte, el artículo 211 de la Constitución Política le confirió al legislador la responsabilidad de señalar las funciones que se pueden delegar y los requisitos para que sea viable^[6]. Por tanto, el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 consagró las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades, las competencia para celebrar contratos y, por otra parte, indica que es posible desconcentrar la realización de los procesos contractuales de las entidades, lo cual es función de los jefes o representantes legales de las entidades enunciadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, el cual define el concepto de entidad estatal para efectos de la misma norma, quienes pueden delegar esa función en los empleos públicos cuyo nivel jerárquico dentro de la entidad sea directivo, ejecutivo o equivalentes^[7].

Lo anterior lo reafirma el numeral 10 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que hace referencia al artículo 12 de la misma ley y agrega que los consejos directivos, las juntas o el reglamento de la respectiva entidad fijarán cuantías para determinar cuáles contratos se pueden delegar^[8]. No obstante, una norma posterior, el Decreto Ley 2150 de 1995, en el artículo 37, también estableció lineamientos respecto de la delegación para contratar, y señaló que la competencia delegable es respecto de la realización del proceso de contratación y la celebración del contrato estatal, y que no se tendrá en cuenta la cuantía de los contratos, eliminando parte de lo regulado por el numeral 10 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993^[9], lo cual comporta una derogatoria tácita parcial de lo señalado en la norma respecto de las cuantías de los contratos, porque esto es incompatible con la norma posterior^[10], y a su vez implica que el Decreto prevalece sobre la Ley anterior^[11].

La Ley 80 de 1993, como Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es una norma especial en materia de contratación pública, porque su alcance consiste en regular de manera concreta y completa el tema que trata. Incluso, el artículo 12 de la ley referida, modificado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007 consagró el deber de control y vigilancia que tienen los representantes legales de las entidades que hayan delegado la competencia para contratar, respecto del proceso contractual, y define la desconcentración en materia contractual^[12].

En efecto, la delegación en materia contractual tuvo cambios importantes con la expedición de la Ley 1150 de 2007, adicionando un segundo inciso al artículo 12 del Estatuto General. En esta medida, dispuso que: “En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”. Dicha disposición cambió el régimen de responsabilidad del delegante previsto en el precitado inciso segundo del artículo 211 superior. Por ello, la Corte Constitucional –retomando la línea jurisprudencial de la Sentencia C-372 de 2002– declaró que este inciso es condicionalmente exequible, en el entendido que el delegante sólo responde por la ausencia de control y vigilancia siempre que medie dolo o culpa grave^[13]. Lo anterior, en la medida que:

“La delegación no es un mecanismo para desprenderse del cumplimiento de las funciones del cargo y menos aún para utilizarse con fines contrarios a los principios que rigen la función administrativa como la moralidad, la eficacia, la igualdad o la imparcialidad (C.P., art. 209). Tampoco es admisible el extremo opuesto según el cual el delegante responderá siempre por las actuaciones del delegatario, por cuanto se abandonaría el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos, de tal manera que inexorablemente respondan por las decisiones de otros. Por lo tanto, para determinar la responsabilidad del delegante no es suficiente el artículo 211 de la Carta Política y será necesario considerar otros principios constitucionales sobre la materia^[14].

Por lo demás, la Ley 489 de 1998, en los artículos 8 y 9, define los conceptos de delegación y desconcentración administrativas. Dispone que, a través de la delegación, una autoridad administrativa, como el jefe o representante legal de una entidad, transfiere una función a un colaborador o a otra autoridad cuyas funciones tengan un grado de correspondencia con la función que se le delega. Además, la norma enuncia algunos altos cargos del Estado, quienes solo podrán delegar sus funciones en cargos del nivel directivo o asesor del organismo del que hagan parte^[15]. En ese sentido, el Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado 49.065, analizó la delegación en contratación estatal, explicando que:

“[…] i) a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2150 de 1995 se tornó delegable la competencia para realizar licitaciones o concursos -etapa precontractual-, lo que, a la luz del artículo 12 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 7º del Decreto 679 de 1994, había sido objeto de desconcentración y ii) a partir de la vigencia del mismo Decreto la delegación no quedó restringida a la cuantía y/o a la naturaleza de los contratos, como lo exigían normas anteriores.

En conclusión, los jefes o representantes de las entidades fueron autorizados para delegar tanto la competencia para la celebración de contratos -etapa contractual- como la competencia para la realización de licitaciones o concursos -etapa precontractual-, sin consideración a la naturaleza o a la cuantía de los respectivos negocios. Lo anterior, sin perjuicio de la discrecionalidad con la que cuentan los delegantes, en tanto estos deciden si delegan o no las funciones propias de su cargo y, en caso de hacerlo, pueden fijar los parámetros y las condiciones en los que debe enmarcarse el ejercicio de los delegatarios”. (Énfasis fuera de texto)

Por esta razón, se encuentra que la competencia contractual de las entidades está radicada, conforme lo dispone el artículo 11 del Estatuto General de Contratación, en los jefes o representantes legales de las entidades públicas. Ahora, en reciente jurisprudencia de la Sección Tercera el Consejo de Estado precisó lo siguiente:

“72. La delegación es reconocida en los artículos 209 y 211 de la Constitución Política, como una figura mediante la cual una autoridad, a través de un acto administrativo, transfiere el ejercicio de determinadas funciones o actuaciones específicas a sus colaboradores o a otras autoridades que tengan funciones afines o complementarias, siempre que esté legalmente facultada para ello, en procura del mejor cumplimiento de las funciones administrativas y el logro de los fines del Estado. De esta forma, como presupuesto lógico y necesario de la delegación de funciones – que en materia contractual fue regulada por la Ley 80 de 1993, el Decreto 2150 de 1995 y la Ley 489 de 1998 – el funcionario delegante debe tener la competencia que delega”^[16].

Así las cosas, en materia contractual la delegación de funciones de una autoridad a sus colaboradores se surte conforme a la disposición especial establecida en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, la Ley 489 de 1998 y 1150 de 2007, esta competencia puede delegarse, mediante acto administrativo como una técnica de gestión para el mejor funcionamiento de la administración pública. Conforme a lo anterior, la materia está regulada por las normas especiales del Estatuto General en lo que respecta a la realización de procedimientos de selección y la realización de contratos, esto sin perjuicio de la aplicación del régimen general de delegación de la Ley 489 de 1993 para las demás actuaciones.

De modo que, en virtud del criterio de interpretación normativa en virtud del cual la norma especial prefiere a la de carácter general conforme lo señala el artículo 5 de la Ley 57 de 1887^[17], en las actuaciones de que trata el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 se preferirá la aplicación de dispuesto en ella, pero esto sin perjuicio de que lo reglado en la Ley 489 de 1998 se aplique para las demás actuaciones.

Conforme a lo anterior, son los jefes o representantes legales de las entidades estatales en quienes recae la facultad para desarrollar procesos de selección y la celebración de contratos. Estas funciones pueden ser delegadas total o parcialmente en servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes, de conformidad con los artículos 9 de la Ley 489 de 1998 y 12 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007; a su vez, se puede indicar que las entidades del orden departamental, podría llegar a celebrar un contrato de prestación de servicios profesionales con un asesor jurídico externo para acompañar las actividades de trámite de un contrato de suministro, pero se aclara que la función de celebrar el contrato no podría ser delegada, teniendo en cuenta que la función puede ser delegada en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.

Por otro lado, también se puede concluir que tanto el constituyente, como el legislador, permiten el ejercicio de la función administrativa –concretada en la actividad contractual de las entidades públicas–, empleando las técnicas de la delegación y la desconcentración. Con estas instituciones se busca mitigar la centralización, para que las funciones del Estado se adelanten con eficiencia, celeridad y economía, en los términos del artículo 209 de la Constitución. Estos principios también impactan, de manera favorable, la contratación estatal –independientemente de la modalidad de selección que se emplee–, y es por ello que la descentralización y la desconcentración no se restringen a la licitación pública, sino que cualquier procedimiento de escogencia e incluso la celebración del contrato, pueden delegarse y desconcentrarse, como ya se indicó.

De otra parte, en aras de responder su pregunta, también resulta necesario referirnos a lo señalado en el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, el cual establece la figura de la ordenación del gasto, indicando:

“Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el estatuto general de contratación de la administración pública y en las disposiciones legales vigentes. (…)

(…)

En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades la Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las entidades territoriales, asambleas y consejos, las contralorías y personerías territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica. (…)”

De lo anterior se precisa la facultad de los órganos estatales, para ejecutar el presupuesto de gastos asignado por la respectiva Ley Anual del Presupuesto, lo que genera un ámbito de decisión propio en punto a la contratación y a la disposición de los recursos adjudicados. Así mismo, la conformación y modulación de la facultad de ordenación del gasto, en el caso de cada órgano del presupuesto en particular, es un asunto que la Constitución ha deferido al Legislador. En este sentido, la ley está facultada para fijar el alcance y forma de ejercicio de la facultad de ordenación del gasto, siempre y cuando no se vulnere el núcleo esencial de la autonomía presupuestal, siendo posible la delegación de la actividad a la luz de lo dispuesto en el citado artículo 9 de la Ley 489 de 1998.

Ahora bien, frente a lo anterior, es dable establecer que las entidades pueden acudir a la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión, teniendo en cuenta la insuficiencia de personal u otra justificación para apoyar las actividades de trámite de los procesos de selección que tenga a cargo la entidad; precisados los temas de delegación para la contratación y de la ordenación del caso, es preciso señalar lo referente a los requisitos del contrato de suministro, para lo cual es crucial indicar que los contratos estatales admiten todas las modalidades, condiciones y estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a Constitución, la ley, el orden público, los principios y finalidades del Estatuto General de Contratación y los de la buena administración.

Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 13 y 32 de la Ley 80 de 1993, permite concluir que las entidades estatales pueden celebrar los contratos necesarios para la consecución de sus fines, ya sean estos nominados y típicos^[18] en la legislación civil y comercial de derecho privado^[19] o en el Estatuto General de Contratación Pública^[20] o bien pueden acudir a los contratos atípicos, donde sus estipulaciones pueden ser puramente de creación de la voluntad de las partes –siempre y cuando no contraríen normas de orden público– o pueden ser mixtas, haciendo uso de estipulaciones que responden a diferentes combinaciones de objetos contractuales^[21].

2.2. Consideraciones generales sobre el contrato estatal y características del contrato de suministro

La doctrina reconoce este fenómeno entendiendo que “la ley no crea el contrato, sino que reconoce su existencia, afirmación que implica reconocer que, en un principio, todos los contratos que hoy se reputan como típicos eran innominados – atípicos, deviniendo en típicos con la intervención del legislador”^[22].

Asimismo, cuando se está ante la existencia de un contrato complejo^[23], porque la voluntad de las partes involucra diversas estipulaciones que por lo general son propios de varios tipos contractuales, se dificulta definir el criterio interpretativo para disciplinar el contrato. No obstante, surge la necesidad de desentrañar dicha voluntad de los contratantes y, para el efecto, puede acudirse a la siguiente solución planteada por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación del 31 de mayo de 1938:

“Las relaciones convencionales que no encajan dentro de ninguno de los tipos reglamentados de contrato se aplican por analogía del tipo contractual afín al punto de vista jurídico pertinente, o por los principios generales del derecho de las obligaciones o de los contratos y, a título complementario, por el arbitrio judicial. Bien entendido que esos criterios no han de violentar la voluntad libremente configurada de las partes dentro de los amplios límites a ella trazados por el legislador”^[24].

Por su parte, el Consejo de Estado también ha entendido que los contratos estatales pueden calificarse como contratos mixtos cuando involucran prestaciones de igual connotación y, en reciente pronunciamiento, proferido con ocasión de una consulta relacionada con la causación de la estampilla prouniversidades por la suscripción de contratos de suministro de materiales, personal y mantenimientos para las sedes de una entidad, consideró lo siguiente frente a la interpretación de estos contratos:

“Es posible que existan contratos mixtos que contengan prestaciones correspondientes a varios tipos o clases de contratos, que no se encuentran relacionados con otros contratos típicos o atípicos, nominados o innominados a que se refieren los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.

[…]

El contrato es mixto cuando las prestaciones mixtas están esencialmente vinculadas entre sí, por tener relaciones de complemento u obedecer a una unidad funcional dirigida a la satisfacción de la necesidad de la entidad -unidad de causa-. En caso contrario, si las prestaciones son autónomas y no guardan vinculación entre sí, la figura será una unión de contratos -causas distintas-.

El ejemplo de contratos mixtos más común se refiere, como se señaló, al suministro de equipos necesarios para la prestación del servicio público de la entidad, con prestaciones accesorias y necesarias, relacionadas con su instalación y su puesta en funcionamiento, así como servicios de capacitación de asesoría de la entidad en el uso de los mismos”^[25].

Resulta del caso precisar que la tipología contractual incide en aspectos como el proceso de selección que debe realizarse, los requisitos habilitantes o ponderables a incorporar en el pliego de condiciones para seleccionar de manera objetiva la mejor oferta; y si debe o no exigirse el Registro Único de Proponentes –RUP–, entre otras cuestiones importantes para el proceso de contratación. Precisado lo anterior, respecto el objeto de la consulta, sobre el contrato de suministros, el cual es un contrato típico y nominado que pueden utilizar las entidades estatales para satisfacer necesidades.

Por un lado, el término suministro proviene del latín subministrare que significa proveer a uno algo que necesita. En la actualidad el contrato de suministro tiene una función económica^[26] importante pues sirve de instrumento para que un empresario pueda proyectar su actividad comercial y un proveedor pueda planificar su producción y las ventas, brindando certeza sobre el abastecimiento periódico de materias primas, bienes o servicios que el primero necesita del segundo, a cambio de una correlativa remuneración. En el ordenamiento jurídico colombiano el contrato de suministro está definido en el artículo 968 del Código de Comercio como el negocio jurídico “por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.

El contrato de suministro reúne las siguientes características: i) es bilateral y conmutativo, ya que crea obligaciones recíprocas para las dos partes del contrato llamadas a reportar beneficios equivalentes para ambos; ii) es oneroso, pues genera un lucro, utilidad o beneficio para ambas partes; iii) es por regla general consensual, dado que en derecho privado nace con el solo acuerdo de voluntades sobre el objeto –no lo es en contratación estatal, donde es solemne–; iv) es de tracto sucesivo, porque la ejecución de las prestaciones se realiza de manera periódica o continua a través del tiempo; v) es principal, porque existe por si solo independientemente de otros contratos; vi) es nominado y típico, dado que cuenta con definición y regulación legal en los artículos 968 y siguientes del Código de Comercio; y vii) en estos contratos estatales es potestativa la inclusión de cláusulas excepcionales, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

En el suministro quien se obliga de forma independiente a ejecutar las prestaciones sobre cosas –por lo general bienes muebles para el consumo o producción– o servicios –por lo general prestaciones inmateriales provenientes del esfuerzo humano– de forma periódica o continua se denomina proveedor o suministrante. Quien se beneficia de las prestaciones ejecutadas y queda a cambio obligado a pagar el precio se denomina consumidor, suministrado, beneficiario o cliente^[27]. Este contrato guarda cercanía con otros tipos contractuales. No obstante, su característica identificadora es la periodicidad o continuidad de la ejecución independiente de las prestaciones de cosas o servicios a cargo del proveedor. Por lo anterior, la doctrina reconoce que “debe tenerse en cuenta entonces la posibilidad de que en el contrato de suministro también se apliquen las reglas relativas a otros contratos que le sean compatibles, como son los de compraventa, transporte, obra, etc., particularmente en lo que se relaciona con la prestación periódica individualmente considerada, (art. 980 del Código de Comercio.)”^[28].

3. Respuesta

“1. ¿De acuerdo con la Ley 80 de 1993 y toda la legislación aplicable sobre la materia, dentro de un ente territorial del orden departamental quien o quienes son los componentes para tramitar, celebrar y liquidar un contrato de suministro

2. ¿Un asesor jurídico externo que no esté expresamente autorizado, puede tramitar, celebrar un contrato de suministro?

3. ¿Un asesor jurídico externo que no esté expresamente autorizado tiene facultades para ordenación del gasto en el orden departamental?

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se encuentra que, el artículo 11 de la Ley 80 de 1993 establece son los jefes o representantes legales de las entidades estatales, en quienes recae la facultad para desarrollar procesos de selección y la celebración de contratos. Dichas funciones pueden ser delegadas total o parcialmente en servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes, de conformidad con los artículos 9 de la Ley 489 de 1998 y 12 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007.

Por otro lado, se puede indicar que las entidades del orden departamental, podría llegar a celebrar un contrato de prestación de servicios profesionales con un asesor jurídico externo para acompañar las actividades de trámite de un contrato de suministro, pero se aclara que la función de celebrar el contrato no podría ser delegada, teniendo en cuenta que la función puede ser delegada en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.

“4. ¿Cuáles son los requisitos esenciales que se deben atender en el caso de un contrato de suministro de mayor cuantía? […]”

Finalmente frente a los requisitos esenciales para el contrato de suministro de indica que este contrato recaen las siguientes características: i) es bilateral y conmutativo, ya que crea obligaciones recíprocas para las dos partes del contrato llamadas a reportar beneficios equivalentes para ambos; ii) es oneroso, pues genera un lucro, utilidad o beneficio para ambas partes; iii) es por regla general consensual, dado que en derecho privado nace con el solo acuerdo de voluntades sobre el objeto –no lo es en contratación estatal, donde es solemne–; iv) es de tracto sucesivo, porque la ejecución de las prestaciones se realiza de manera periódica o continua a través del tiempo; v) es principal, porque existe por si solo independientemente de otros contratos; vi) es nominado y típico, dado que cuenta con definición y regulación legal en los artículos 968 y siguientes del Código de Comercio; y vii) en estos contratos estatales es potestativa la inclusión de cláusulas excepcionales, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; por otro lado es importante que la entidad al momento de elaborar los estudios previos y demás documentos de estructuración, debe tener en cuenta el valor y la tipología tipología contractual incide en aspectos como el proceso de selección que debe realizarse, los requisitos habilitantes o ponderables a incorporar en el pliego de condiciones para seleccionar de manera objetiva la mejor oferta; y si debe o no exigirse el Registro Único de Proponentes –RUP–, entre otras cuestiones importantes para el proceso de contratación, que de acuerdo a la autonomía de la entidad, la conduzca a determinar que modalidad de selección de las establecidas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 pueda acudir para la celebración del respectivo contrato.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. La norma prescribe que “La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

   La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”. ↑

2. Los conceptos pueden ser consultados en la siguiente página de la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ ↑

3. La norma prescribe que “La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

   La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”. ↑

4. “ARTÍCULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio:

   “ [..]

   “9o. En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento.

   […]”. ↑

5. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-372 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. ↑

6. “ARTICULO 211º—La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios. “La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”. ↑

7. “Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

   […]

   “1o. Se denominan entidades estatales:

   “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

   “b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

   “ […]”. . ↑

8. “Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio:

   “ […]

   “10. Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta ley y con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos, dichas cuantías las fijará el reglamento”. ↑

9. “Artículo 37. De la delegación para contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para la realización de licitaciones o concursos o para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”. ↑

10. Corte Constitucional, Sentencia C-159 de 2004: “Es expresa, cuando la ley dice expresamente que deroga la antigua. Y tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En la derogación expresa, el legislador señala en forma precisa y concreta los artículos que deroga. Es decir, no es necesaria ninguna interpretación, pues simplemente se excluye del ordenamiento uno o varios preceptos legales, desde el momento en que así lo señale el legislador. Contrario a lo anterior, la derogación tácita supone un cambio de legislación, una incompatibilidad con respecto a lo regulado en la nueva ley y la ley que antes regía. Hecho que hace necesaria la interpretación de ambas leyes, para establecer qué ley rige la materia, o si la derogación es total o parcial”. ↑

11. “Articulo 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”. ↑

12. “Artículo 21. De la delegación y la desconcentración para contratar. El artículo 12 de la Ley 80 de 1993, tendrá un inciso 2o y un parágrafo del siguiente tenor:

    “ […]

    “En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.

    “Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso”. ↑

13. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 693 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

14. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-382 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. ↑

15. Ley 489 de 1998: “en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

    “Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley”. ↑

16. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 20 de abril de 2022. Rad: 25000-23-000-2008-00601-01 acum11001-33-31-031-2009-00191-00(49.233). CP: Jaime Enrique Rodríguez Navas. ↑

17. Artículo 5º.-Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.

    Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:

    1ª. La disposición relativa á un asunto especial prefiere á la que tenga carácter general; ↑

18. Que tienen una definición y regulación establecida en la ley. ↑

19. Por ejemplo: contratos de compraventa, suministro, depósito, seguro, arrendamiento, mutuo, mandato etc. ↑

20. Por ejemplo: contratos de obra pública, prestación de servicios, consultoría, concesión, fiducia pública y encargo fiduciario. ↑

21. OSPINA MENA, Jesús Marino. Régimen de la Contratación Estatal. Un salto a la contratación liquida, Ed 1ª Dike, 2020, Bogotá, p. 164. ↑

22. ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contratos Mercantiles, Tomo III, Contratos Atípicos, 8 Ed, Legis, 2015, p. 23. ↑

23. NARVAEZ GARCÍA, José Ignacio, Derecho mercantil colombiano. Obligaciones y contratos mercantiles. 2 Ed. Bogotá: Legis, 2002. p.67. ↑

24. Gaceta Judicial T.XLVIII, p.50. Citada por: SUAREZ BELTRÁN, Gonzalo. Estudios de derecho contractual público. Bogotá: Legis, 2014. p. 239. ↑

25. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018. Exp. 2.386. C.P. Edgar González López. Este concepto reitera pronunciamientos anteriores relacionados con la estampilla pro-universidades, tales como: Conceptos 2.229 de 2015, 2.271 de 2016, 2.229 de 2017, 2.324 de 2017. ↑

26. NOSSA PEÑA, Lisandro. De los contratos mercantiles, Universidad Católica de Colombia, 2 Ed, 2006, p. 279. ↑

27. LAFONT PIANETTA, Pedro. Manual de contratos, Tomo I, Ediciones Librería del Profesional, 1 Ed, 2001, p.110. ↑

28. Ibídem, p. 114. ↑