CONTRATO DE OBRA PÚBLICA, DISEÑOS, ESTUDIOS Y OBRA, DISEÑOS Y ESTUDIOS DE LA OBRA

Texto del concepto

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Concepto

La obra pública es una tipología de los contratos estatales regulada en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone que “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles.

DISEÑOS, ESTUDIOS Y OBRA – Contratación – Viabilidad del proyecto

Con respecto a los requisitos que debe cumplir la Entidad Estatal para la contratación de una obra pública, el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, establece que, previo al apertura del proceso de selección, la Entidad Estatal debe contar con “los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental”. Incluso, el numeral 3 del artículo 26 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública prescribe que las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren iniciado procedimientos de selección sin haber elaborado los diseños correspondientes.

DISEÑOS Y ESTUDIOS DE LA OBRA – Alcance

En cualquiera de los supuestos señalados, es importante subrayar que el ordenamiento jurídico establece distintas fases para la elaboración y contratación de los estudios de viabilidad de un proyecto de construcción. En efecto, el artículo 12 de la Ley 1862 de 2013 define y clasifica los diversos estudios de ingeniería que se adelantan para la ejecución de los proyectos de infraestructura de transporte en: i) Fase I - Prefactibilidad, ii) Fase II - Factibilidad y iii) Fase III - Estudios y diseños definitivos.

De acuerdo con las definiciones de estos estudios de ingeniería es posible concluir que las Entidades Estatales que pretendan adelantar un proceso de contratación para la construcción de obra pública deberán contar de forma previa a la apertura con los estudios de prefactibilidad y estudios de factibilidad, porque a través de estos se verifica la viabilidad del proyecto, tal como lo requiere el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. Este será el objeto del proceso de consultoría que contrate la entidad para determinar la viabilidad del proyecto, previo a la contratación de la obra pública.

Bogotá D.C., 29 Septiembre 2025

Señor

Pablo Ramón Salgado Vergara

ingenieroconsultor368@gmail.com

El Roble, Sucre

Estimado señor Salgado:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta del 19 de agosto de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] 1. En los contratos de consultoría cuyo objeto es la elaboración de estudios y diseños para la construcción de una obra pública, ¿se exige que la entidad contratante cuente de manera previa con un lote adquirido, delimitado y jurídicamente habilitado, o basta con acreditar la existencia de una necesidad pública, un predio identificado de manera preliminar, la inclusión del proyecto en los instrumentos de planeación (PDM, EOT, BPIN, PAA) y la verificación de la compatibilidad del uso del suelo de las diferentes alternativas de predio?

2. Conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto 1510 de 2013, ¿cuál es el alcance de la “descripción sucinta de la necesidad” y de la “descripción del objeto a contratar” en los estudios previos para la modalidad de mínima cuantía? ¿Es suficiente la identificación de la necesidad pública y la codificación del objeto en el UNSPSC, o se requiere un nivel de desarrollo equivalente a los estudios definitivos de una obra?

3. A la luz del artículo 25 numeral 12 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, ¿la obligación de contar con estudios y diseños definitivos aplica también a los contratos de consultoría, o exclusivamente a los contratos de obra pública?

4. En relación con el artículo 25 numeral 7 de la Ley 80 de 1993, ¿qué debe entenderse por el análisis previo de la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar? ¿Basta con la existencia de diagnósticos, inclusión en los planes de desarrollo, registro en el banco de proyectos y compatibilidad del uso del suelo, o se requiere demostrar la viabilidad plena de ejecución de la obra desde esa etapa temprana?

5. En términos del principio de planeación (artículo 209 de la Constitución y artículo 24 de la Ley 80 de 1993), ¿cuál es la diferencia entre la planeación mínima exigida para contratar estudios y diseños en fase de preinversión mediante consultoría y la planeación necesaria para ejecutar directamente un contrato de obra?

6. Finalmente, tratándose de procesos de mínima cuantía, ¿la inexistencia de estudios previos completos o la deficiencia en alguno de sus apartados constituye por sí sola una violación de requisitos legales que invalida el contrato, o solo en caso de que se trate de un incumplimiento sustancial que afecte la legalidad del objeto contractual? […]”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos:  i) ¿Cuál es el alcance de los contratos de consultoría que tienen por objeto la elaboración de estudios y diseños?, ii) ¿En qué consisten los deberes establecidos en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 con respecto a los contratos de obra pública? y iii) ¿Cuál es el marco jurídico aplicable a las nulidades del contrato estatal por potenciales deficiencias en los estudios previos?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) El artículo 32, numeral 2 de la Ley 80 de 1993 define los contratos de consultoría como aquellos que suscriben las entidades públicas que se refieran a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Así mismo, son contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos^[1].

La doctrina expresa que el artículo 32, numeral 2, no establece una definición de contrato de consultoría, sino que, simplemente, enuncia una serie de actividades que pueden hacer parte de este tipo contractual^[2]. Es decir, no hay un concepto propio de consultoría dentro de la Ley 80 de 1993, pero sí se establecen elementos o actividades que configuran este tipo de contratos. Al respecto, el Consejo de Estado expresa:

“Son de la esencia del contrato de consultoría el que una parte se obligue a prestar un servicio consistente en realizar estudios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos determinados, prestar asesoría técnica de coordinación, control y supervisión, realizar actividades de interventoría, asesoría y gerencia de obra o de proyectos, así como la dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos, y el que la otra se obligue a pagar una determinada remuneración como retribución por el servicio prestado”^[3].

De acuerdo el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de consultoría son entonces aquellos que suscriben las entidades públicas que se refieran a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Así mismo, son contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos^[4]. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación con radicado 41.179 señaló frente al contrato de consultoría lo siguiente:

“Su objeto contractual está centrado hacia el desarrollo de actividades que implican el despliegue de actividades de carácter eminentemente intelectivo, pero presenta como particularidad sustantiva que tales esfuerzos están dirigidos, específicamente, al cumplimiento de ciertos cometidos expresamente definidos por el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; esto es, para la realización de estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control o supervisión. Se incluyen dentro de este tipo aquellos contratos que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programas y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Además de estos objetos contractuales, se incluyen allí aquellos que las demás disposiciones legales especiales (y reglamentarias) establezcan”^[5].

Con todo es importante aclarar que, las actividades de asesoría técnica expuestas en los párrafos anteriores son enunciativas e ilustrativas, para identificar los conceptos de asesoría técnica de coordinación, control y supervisión, como objetos posibles de los contratos de consultoría. En tal sentido, la Entidad Estatal, en el momento de estructurar un proceso de selección, deberá determinar con qué tipo de consultoría ejecutará determinado proyecto.

De acuerdo con esto, es posible concluir que lo que define al contrato de consultoría es el desarrollo de actividades que implican el despliegue de actividades de carácter eminentemente intelectivo, dirigidas específicamente al cumplimiento de los cometidos expresamente definidos por el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; esto es, para la realización de estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control o supervisión. En ese sentido, es el desarrollo de estas actividades lo que tipifica a un contrato de consultoría.

De esta forma, antes de adelantar un proceso de contratación de obra pública, las entidades estatales puede suscribir contratos de consultoría de con el objeto de realizar los estudios de prefactibilidad o factibilidad. En estos supuestos, la consultoría sirve para que la entidad determine la viabilidad de adelantar el proceso de contratación de obra pública^[6].

ii) Por su parte, la obra pública es una tipología de los contratos estatales regulada en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone que “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles^[7]. De esta manera:

“[…] el legislador limitó la naturaleza de los contratos de obra a las actividades de trabajos materiales exclusivamente sobre bienes inmuebles, independientemente de su modalidad de ejecución y pago. De esta forma, acogió la posición de una parte de la doctrina y del derecho comparado, que vinculan la tipificación del contrato de obra a aquellas actividades realizadas sobre bienes inmuebles.

La ejecución de obras sobre otro tipo de bienes, no estarán regulados por el contrato estatal de obra y podrán corresponder a una prestación de servicios general, o a cualquier otra modalidad típica o atípica, nominada o innominada que pueda celebrarse entre la entidad estatal y un contratista, en los términos de la autonomía de la voluntad de las partes, de acuerdo con lo previsto en los artículos 32 y 40 de la ley 80 de 1993”^[8].

Con respecto a los requisitos que debe cumplir la Entidad Estatal para la contratación de una obra pública, el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, establece que previo al apertura del proceso de selección la Entidad Estatal debe contar con “los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental”^[9]. Incluso, el numeral 3 del artículo 26 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública prescribe que las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieren iniciado procedimientos de selección sin haber elaborado los diseños correspondientes^[10].

Igualmente, para los procesos de licitación pública, el numeral primero del artículo 30 ibidem prescribe que “De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad” (Énfasis fuera de texto).

En este sentido, la entidad podrá contratar la consultoría con el objetivo de adelantar los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Los resultados del contrato de consultoría permitirán a la entidad determinar si el proyecto es viable y, de ser este el caso, la entidad podrá proceder con la contratación de la obra pública bajo las modalidades previstas para ello en el Estatuto.

Otra opción es que la entidad incluya como parte de un mismo proceso la elaboración de los estudios y diseños que expliquen con mayor detalle a las obras y estructuras que se requieran, junto con el proceso de construcción. Lo anterior es posible, pues el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 no impide que en un mismo proceso de contratación se adelanten de forma conjunta la construcción de la obra y la elaboración de los estudios y diseños, de tal forma que el constructor pueda materializar el proyecto, ya que sólo se requiere que existan unos estudios de viabilidad. Lo anterior se reitera con lo previsto en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, el cual señala que dentro de los estudios previos, cuando el objeto de contratación incluye el diseño y construcción, se requieren los documentos técnicos del proyecto^[11].

En este sentido, la normativa prevé de forma expresa la posibilidad que en un mismo proceso de contratación la entidad adelante la elaboración de los diseños y la construcción de una obra. En otras palabras, debe quedar claro que la consagración de la obligación a cargo del contratista de realizar los estudios y diseños para la obra pública constituye una forma en la que satisface plenamente el deber legal de contar, de manera previa a la apertura, con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental^[12].

En cualquiera de los supuestos señalados, es importante subrayar que el ordenamiento jurídico establece distintas fases para la elaboración y contratación de los estudios de viabilidad de un proyecto de construcción. En efecto, el artículo 12 de la Ley 1862 de 2013 define y clasifica los diversos estudios de ingeniería que se adelantan para la ejecución de los proyectos de infraestructura de transporte en: i) Fase I - Prefactibilidad, ii) Fase II - Factibilidad y iii) Fase III - Estudios y diseños definitivos.

En el estudio de la “Fase 1 - Prefactibilidad” se realiza el prediseño aproximado del proyecto, presentando alternativas y realizando la evaluación económica preliminar, recurriendo a costos obtenidos en proyectos con condiciones similares, y utilizando modelos de simulación debidamente aprobados por las entidades solicitantes. En el estudio de la “Fase 2 - Factibilidad” se debe diseñar el proyecto y efectuar la evaluación económica final; además, tiene por finalidad establecer si el proyecto es factible para su ejecución, considerando todos los aspectos relacionados con el mismo. Finalmente, en el estudio de la “Fase 3 - Estudios y diseños definitivos” se deben elaborar los diseños detallados tanto geométricos como de todas las estructuras y obras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto^[13].

De acuerdo con estas definiciones de los estudios de ingeniería es posible concluir que las Entidades Estatales que pretendan adelantar un proceso de contratación para la construcción de obra pública deberán contar de forma previa a la apertura con los estudios de prefactibilidad y estudios de factibilidad, porque a través de estos se verifica la viabilidad del proyecto, tal como lo requiere el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. Este será el objeto del proceso de consultoría que contrate la entidad para determinar la viabilidad del proyecto, previo a la contratación de la obra pública.

Con respecto a la primera y la tercera pregunta planteada en su consulta, lo expuesto implica que el contrato de consultoría tiene por objeto adelantar los estudios y diseños que permitirán a la entidad establecer la viabilidad de llevar a cabo la contratación posterior de la obra pública. En consecuencia, es precisamente mediante el contrato de consultoría que la entidad puede contar con los estudios y diseños antes de la apertura del proceso de obra, de modo que el numeral 12 del artículo 25 no exige otros estudios adicionales que antecedan al contrato de consultoría. Por otra parte, no es necesario que la Entidad Estatal adelante acciones como la adquisición de lotes de manera previa a realizar el proceso de contratación de la consultoría, pues los estudios y diseños que se produzcan como resultado de la misma pueden incluso determinar que no es viable llevar a cabo la construcción de la obra, caso en el cual el lote adquirido no tendrá ninguna utilidad para la entidad.

En efecto, esta Agencia recomienda en la Guía de Obra Pública que las entidades realicen los estudios técnicos, que son los análisis necesarios para establecer la viabilidad del proyecto en cuanto corresponde a (i) estudios de ingeniería, (ii) aspectos presupuestales, (iii) establecer el impacto social, económico y ambiental, (iv) identificar los permisos, autorizaciones y licencias requeridas para la ejecución del proyecto y (v) proyectar la gestión predial. Con base en lo anterior, la entidad solo deberá iniciar el Proceso de Contratación de obra pública cuando los estudios técnicos le permitan concluir que la obra es viable; en las públicas de infraestructura de transporte el proceso podrá iniciar antes cuando incluya la elaboración de estudios y diseños. De esta forma, los estudios técnicos involucran los siguientes análisis, cuando resulten aplicables:

• Descripción general del proyecto.
• Anexo técnico.
• Población beneficiada.
• Estudios geológicos y geotécnicos cuando apliquen.
• Estudios hidrológicos, hidráulicos y de drenaje cuando apliquen.
• Estudio de la situación actual y proyección de uso futuro de la obra para la previsión del mantenimiento.
• Diseño.
• Estructuración de la distribución predial con base en información catastral.
• Análisis ambiental.
• Identificación de factores sociales, ambientales, prediales o ecológicos que afectan la normal ejecución del proyecto y propuesta de mitigación de la afectación.
• Costo estimado y el plan de manejo económico y financiero, teniendo en consideración el origen de los recursos.

Por otra parte, en el evento en que la Entidad Estatal ya cuente con estudios y diseños para la obra pública, podrá modificarlos o ajustarlos, siempre en cumplimiento del principio de planeación y con el fin de corroborar la “viabilidad” del proyecto. En relación con este supuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado considera sobre este supuesto que:

“La contratación, entendida como un instrumento para alcanzar los fines estatales y satisfacer el interés público, hace que la administración se encuentre facultada para modificar los diseños y estudios previstos inicialmente para la ejecución de una obra pública, cuando éstos adolezcan de errores o sean insuficientes o inadecuados, independientemente de la responsabilidad que ello pueda generar.

Por consiguiente, si para alcanzar el objeto contractual se hace necesario corregir errores de diseño o buscar soluciones técnicas alternativas frente a eventos no previstos, la administración está en la posibilidad, y en el deber jurídico, de adecuar los diseños y estudios, así ello implique la ejecución de una mayor cantidad de obra y el desarrollo de obras adicionales al objeto contractual, máxime si, como en el caso que nos ocupa, actuar de una manera distinta puede comprometer la estabilidad misma de los trabajos.

De lo anterior resulta claro que es un deber de la administración ordenar las modificaciones necesarias para responder por la buena ejecución de los trabajos y el logro del fin perseguido con la contratación; es un imperativo de su gestión, al cual no puede sustraerse so pena de incurrir en responsabilidad por omisión, pues iría en contra de lo previsto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993”^[14]. (Énfasis fuera del texto)

Dicho lo anterior, es un deber jurídico de la Entidad Estatal adecuar los diseños y estudios, con el fin de procurar que la ejecución de la obra cumpla con las finalidades previstas. En este sentido, el alcance del objeto del contrato de obra pública permitiría que una de las obligaciones del contratista sea ajustar, revisar y/o modificar los estudios con que cuenta la entidad contratante. En el mismo sentido, la doctrina considera lo siguiente:

“A menos de que el contrato se ordene, el constructor no está obligado a revisar ni a completar los diseños constitutivos del proyecto, porque el diseño y la construcción son actividades especializadas. Pero en ocasiones el constructor es llamado a verificar y al complementar los diseños, e incluso adoptarlos como suyos. Entonces el dueño le traslada verdaderas obligaciones profesionales tocantes con la concepción misma del proyecto cuya ejecución le ha confiado […]”^[15]. (Énfasis fuera de texto)

Cuando la entidad pretenda incluir en el contrato de obra actividades relacionadas con los estudios y diseños podrá emplear la tipología contractual denominada “llave en mano”. En efecto, según la Guía de Obra Pública de esta Agencia, en esta tipología contractual “el contratista se compromete a realizar todas las labores relacionadas con la obra incluyendo los diseños, estudios de factibilidad, construcción, contratación del personal, instalaciones y suministros y la contraprestación a cargo del contratista es la obra terminada y en funcionamiento”^[16]. De este modo, resulta claro que el contrato “llave en mano” es un sistema de contratación para construcción de obras, en el que el contratista se compromete a ejecutar la totalidad de prestaciones, incluyendo estudios previos, diseños, suministro de equipos, ejecución de la obra en condiciones tales que, al finalizar la labor, permita a la entidad contratante la puesta en marcha de obra en el momento en que se efectúe su entrega.

Por lo tanto, el contrato de obra de llave en mano no se agota en la labor constructiva típica, pues incluye tanto la elaboración de los diseños como la puesta en funcionamiento de la obra contratada, lo que justifica una contraprestación a precio global y alzado. En esta forma de contratación, la obra “[…] debe estar provista de todo lo que fuere necesario, según las normas técnicas aplicables, para operar en condiciones de eficiencia y seguridad […]”^[17]. Además, “[…] El contrato llave en mano incluye el diseño básico y de detalle, la construcción, la adquisición e instalación de los equipos y sistemas necesarios, la transferencia al propietario de tecnología, las pruebas de funcionamiento previas a la recepción y, en algunos casos, el entrenamiento del personal del comitente y la puesta en marcha comercial […]”^[18]. Estas características especiales del contrato son una solución eficaz para reducir costos y plazos de transacción en la licitación de obras, ya que en un solo proceso se lleva a cabo la licitación del diseño de las obras y su construcción, responsabilizando al contratante de la planeación de la obra y reduciendo los riesgos asociados con “errores de diseño” que son una causa normal de sobrecostos.

Conforme al alcance normativo del objeto del contrato de obra, en dicha tipología contractual es posible establecer cláusulas para realización de los diseños. De lo anterior se desprende que la entidad pública contratante, en ejercicio de su discrecionalidad, también puede contratar los diseños mediante un contrato de consultoría que sea resultado de un concurso de méritos, pues dicha actividad se enmarca en el alcance del artículo 32.2 de la Ley 80 de 1993. De esta manera, “[…] si la necesidad […] es ‘diseñar y construir’, la misma se satisface contratando ambas cosas. Si por el contrario es solo ‘diseñar’, se entiende contratado únicamente el diseño. Por lo dicho, los ‘diseños’ que se requieren previamente son los proporcionales a la necesidad a satisfacer”^[19].

Según lo expuesto, el objeto de los contratos de consultoría para la realización de los estudios y diseños tiene un alcance distinto al de la obra pública que contrate la entidad una vez ha determinado la viabilidad del proyecto. Lo anterior implica que la labor de planeación en ambos casos debe responder a esta diferencia con el fin de que la entidad pueda identificar de manera apropiada su necesidad y la forma para satisfacerla. Por ejemplo, la estimación de los riesgos que realice la entidad en la fase de planeación del proceso de obra pública se diferencia de la consultoría de estudios y diseños en que debe considerar aspectos como: el monto y oportunidad de la obra y las eventuales variaciones por cantidades de obra, plazo y precios; aspectos geológicos; interferencia y presencia de redes de servicios públicos domiciliarios; costos de operación y mantenimiento mayores a los proyectados o falta de disponibilidad de la obra para efectos de mantenimiento; la financiación del contratista y variación de condiciones financieras durante el plazo de ejecución de la obra; cambios regulatorios o tributarios que pueden afectar la obra: la definición, costo y disponibilidad oportuna de los predios; así como las licencias ambientales, urbanísticas, consultas previas, y otros permisos necesarios para el proyecto. De este modo la entidad deberá adelantar en cada proceso una planeación adecuada con respecto al objeto del procedimiento de contratación en concreto.

iii) Adicional a lo dispuesto en el numeral 12 sobre la necesidad de contar con estudios y diseños de manera previa a la apertura del proceso de contratación de la obra, el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 estableció en el numeral 7 que antes del inicio del proceso de selección o de la firma del contrato, según el caso, las entidades deben analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, así como las autorizaciones y aprobaciones para ello.

Sobre el alcance de este requisito y su relación con lo dispuesto en el referido numeral 12, el Consejo de Estado ha señalado que ambos numerales tratan sobre los análisis, estudios y evaluaciones previas que deben adelantar las entidades desde dos perspectivas diferentes y complementarias, así:

“i.   La primera disposición (Ley 80 de 1993, art. 25, numeral 7) hace alusión a la obligación que tiene la administración de realizar el análisis o la tarea conceptual de examinar la conveniencia del objeto de contratación, entre otros, la oportunidad, mientras que la segunda disposición (Ley 80 de 1993, art. 25, numeral 12) señala la obligación de plasmar ese trabajo cognoscitivo en una evidencia física –documento-.

ii. La definición plural de los verbos de la norma (Ley 80 de 1993, art. 25, numeral 12) permiten inferir que el análisis de conveniencia puede plasmarse en uno o varios documentos, los cuales pueden tomar diferentes denominaciones -estudios, diseños y proyectos-.

iii.  El análisis de conveniencia materializado en documentos (estudios, diseños y proyectos) tiene necesariamente una ubicación temporal, esto es, previo  al inicio del proceso de selección del contratista o a la firma del contrato, según el caso (Ley 80 de 1993, art. 25, numerales 7 y 12)^”[20].

De esta forma, el numeral séptimo se refiere a la elaboración conceptual de los estudios previos de conveniencia y oportunidad, mientras que el numeral 12 se refiere a la materialización de los mismos a través de los documentos que para el efecto debe elaborar la entidad, es decir, los estudios, proyectos o diseños. Finalmente, ambos numerales establecen la temporalidad en la que la entidad debe cumplir con esta obligación señalando que esto debe ser de manera previa a la apertura del proceso de contratación.

Tanto el numeral 7 como el 12 fueron inicialmente reglamentados mediante el Decreto 2170 de 2002, el cual dispuso:

“En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:

1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.

3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.

4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.

5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista”.

En la actualidad esta norma se encuentra derogada y los numeral 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 no cuentan con una disposición que reglamente de forma directa su contenido. De este modo, la Ley 80 de 1993  solo reguló los componentes generales de los estudios previos de conveniencia y oportunidad antes mencionados, pero no estableció expresamente su contenido. Sin embargo, las entidades estatales, en ejercicio de su autonomía como responsables de la estructuración de sus procesos, pueden considerar estos aspectos dentro del análisis de conveniencia que realicen de sus proyectos. De cualquier modo, se resalta que el análisis establecido en el numeral 7 es de carácter conceptual, de modo que no existe un documento específico mediante el cual la entidad deba realizar este análisis; sin embargo, tanto el análisis de conveniencia como los estudios y diseños referidos en el numeral 12 se materializarán en los documentos de planeación del proceso de selección.

iv) Con respecto a lo plantea en la segunda pregunta de su consulta es importante aclarar que las disposiciones establecidas inicialmente en el artículo 84 del Decreto 1510 de 2013 fueron incorporadas en el Decreto 1082 de 2015 y, posteriormente, modificadas por el artículo segundo del Decreto 1860 de 2021. Bajo la redacción actual del artículo 2.2.1.2.1.5.1., las Entidades Estatales deben elaborar estudios previos en los procesos de contratación de mínima cuantía que contengan como mínimo:

“1. La descripción de la necesidad que pretende satisfacer con la contratación.

2. La descripción del objeto a contratar identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible, o de lo contrario con el tercer nivel.

3. Las condiciones técnicas exigidas.

4. El valor estimado del contrato y su justificación.

5. El plazo de ejecución del contrato.

6. El certificado de disponibilidad presupuestal que respalda la contratación”.

En consecuencia, la modificación que realizó el Decreto 1860 de 2021 eliminó la expresión previamente incluida en el artículo 84 del Decreto 1510 de 2013 que se refería a la descripción “sucinta” de la necesidad. De esta forma, en la actualidad, los estudios previos de los procesos de contratación de mínima cuantía requieren una descripción plena de la necesidad que se pretende satisfacer, sin que se encuentre condicionada por el adjetivo mencionado en su pregunta.

v) Finalmente, con respecto a la última pregunta planteada en su consulta sobre los efectos que puede tener la deficiencia o inexistencia de estudios previos sobre la validez del contrato, es importante referirse al régimen de nulidades de los contratos estatales. Este se encuentra regulado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, donde se establecen sus causales. Sin embargo integra, por remisión, las causales de nulidad del derecho civil y comercial.

La nulidad del contrato, por su parte, ha sido definida por el Consejo de Estado como una sanción que es declarada por un juez, con la finalidad de hacer desaparecer el contrato del mundo jurídico por su falta de validez, en los siguientes términos:

“En tal virtud, la nulidad es la sanción de invalidez del contrato que nacido a la vida jurídica, presenta irregularidades o vicios, por la omisión o incumplimiento de los requisitos señalados por la ley para el valor del acto o contrato, y está instituida en defensa del orden jurídico, como quiera que a través de ella el ordenamiento reacciona para reprimir los contratos ilegales, prohibidos o inmorales, en los términos descritos. Es, pues, la respuesta del ordenamiento a conductas dispositivas irregulares y que se contraponen a él, pues hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada, o la cláusula pactada cuando el vicio recae únicamente sobre alguna de las estipulaciones del contrato, es decir, aniquila, suprime y borra sus efectos jurídicos, con el fin de que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato.

[…]

El contrato que alcanza a nacer, porque recorrió con la definición prevista por las normas jurídicas para su formación, pero concluyó de manera irregular por contrariar o vulnerar alguna norma o requisito que determina su validez (1502 y ss. del Código Civil), es inválido, o sea nulo por valoración negativa posterior o anulable bien por nulidad absoluta o por nulidad relativa, lo cual requiere de una declaración judicial que así señale esta sanción legal (artículos 1740 y ss. del Código Civil, 899 y ss. del Código de Comercio., 44 de la Ley 80 de 1993). (…) la nulidad es la sanción de invalidez del contrato que nacido a la vida jurídica, presenta irregularidades o vicios, por la omisión o incumplimiento de los requisitos señalados por la ley para el valor del acto o contrato, y está instituida en defensa del orden jurídico, como quiera que a través de ella el ordenamiento reacciona para reprimir los contratos ilegales, prohibidos o inmorales, en los términos descritos”^[21].

Las nulidades son una sanción legal que afecta la validez de los contratos cuando han quebrantado determinadas normas del ordenamiento. Si bien la teoría general del negocio jurídico se estructura a partir de la autonomía de la voluntad, las partes no gozan de una libertad absoluta para regular sus intereses patrimoniales, puesto que –al no ser una facultad originaria– está circunscrita por criterios de orden su superior^[22]. Por ello, aunque el contrato sea ley obligatoria para los contratantes –art. 1602 del Código Civil–, no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres –art. 16 ibidem–. En este contexto:

“[…] La nulidad es una sanción que consiste en la privación al negocio de todos los efectos que está llamado a producir, mirando tanto al futuro como al pasado, en razón de que la disposición no reúne los requisitos considerados esenciales en general y específicamente para la figura correspondiente. El criterio político del ordenamiento, que ante todo refleja una experiencia antiquísima, en su ánimo de asegurar un nivel mínimo de legalidad y de moralidad del ejercicio de la autonomía privada, determina la privación de efectos de los negocios jurídicos desprovistos de los essentialia negotii correspondientes, como también de aquellos que quebrantan los principios básicos de la sociedad en su momento, y adicionalmente los fallos a requisito de orden tutelar establecido en interés particular o contrarios a normas dictadas en esa misma dirección […]”^[23].

La naturaleza jurídica de la nulidad se fundamenta en el inciso primero del artículo 6 del Código Civil, el cual define la sanción legal como una pena, esto es, como el mal que deriva de la transgresión de las prohibiciones contenidas en la ley. Dado que tienen carácter sancionatorio, las nulidades se restringen a aquellas circunstancias previstas por el legislador, pues no son aplicables por interpretación extensiva ni por analogía. A esto se refiere el inciso segundo de la norma precitada cuando dispone que “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa […]”. La declaratoria de nulidad es una forma de extinción de las obligaciones en los términos del artículo 1625.8 ibidem, por lo que con ella cesa la existencia del contrato.

De acuerdo con el artículo 1741 del Código Civil, “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. De esta forma, en el derecho común se establecen como causales de nulidad: i) el objeto ilícito, ii) la causa ilícita, iii) omisión de las formas solemnes en su celebración, iv) incapacidad absoluta de uno de los contratantes^[24]. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”. Para la doctrina, las circunstancias que producen nulidad relativa son los vicios del consentimiento –error, fuerza y dolo–, la lesión enorme, los actos de los relativamente incapaces, así como la omisión de formalidades habilitantes distintas a las que se enuncian en la norma precitada^[25].

Asimismo, el artículo 900 del Código de Comercio dispone la nulidad absoluta de los negocios jurídicos cuando contrarían una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; tengan objeto y causa ilícita, o se hayan celebrado por persona absolutamente incapaz^[26]. Por su parte, el artículo 901 ibidem precisa que la anulabilidad aplica cuando los contratos hayan sido celebrados por persona relativamente incapaz o hayan sido consentidos por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil. Para la interpretación del régimen de nulidades en los asuntos mercantiles, es necesario tener en cuenta que el artículo 822 del Código de Comercio dispone que “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.

Por su parte, el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 consagra como causales de nulidad absoluta del contrato estatal, además de las antes mencionadas en el derecho común, las siguientes: i) que el contrato se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, ii) se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, iii) se celebre con abuso o desviación de poder, iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, v) se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos para el tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad^[27].

En lo referente a la nulidad relativa, tanto la Ley 80 de 1993^[28] como el Código Civil^[29] le atribuyen un carácter residual, pues una vez establecido el listado de causales de nulidad absoluta, señalan que la nulidad relativa corresponde a los demás vicios que se presenten en los contratos. De igual manera, el artículo 46 de la Ley 80 de 1993 señala que estos vicios podrán sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos años, contados a partir de la ocurrencia del hecho que genera el vicio.

En este marco, los contratos estatales serán nulos de manera absoluta i) en los supuestos señalados en los artículos 1519 y 1741 del Código Civil y, ii) en los casos específicamente determinados el artículo 44 de la Ley 80. Al integrar estas disposiciones se concluye que las siguientes son las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales:

1. Los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley;
2. Ilicitud en el objeto;
3. Ilicitud en la causa;
4. Falta de la plenitud de los requisitos o de la forma solemne que las leyes prescriban para el valor del correspondiente contrato, en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las partes;
5. Incapacidad absoluta de quien o quienes concurren a su celebración;
6. Celebración del contrato con personas incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la ley;
7. Celebración del contrato contra expresa prohibición constitucional o legal;
8. Celebración del contrato con abuso o desviación de poder;
9. Declaración de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten los respectivos contratos estatales, y
10. Celebración del contrato con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata la propia Ley 80^[30].

Según lo expuesto, los interesados deberán determinar en cada caso concreto el tipo de nulidad que pueda afectar la validez del contrato estatal. Con respecto a lo señalado en su consulta, será de particular relevancia determinar si la inexistencia o deficiencia en los estudios previos puede configurar la causal establecida en el numeral segundo del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, por tratarse de un contrato celebrado contra expresa prohibición legal, o si se trata de un actuación de la administración efectuada con abuso o desviación de poder que configure el supuesto del numeral tercero de dicho artículo.

Sobre la causal dispuesta en el artículo 44.2, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que la prohibición constitucional o legal debe ser expresa en relación con el tipo contractual o en relación con la celebración de un contrato. En este sentido, no toda irregularidad o violación configura la causal de nulidad y será necesario analizar el contenido de la norma en cada caso concreto para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato u otro tipo de requisitos cuya transgresión pueda generar la nulidad absoluta o una consecuencia distinta^[31]. Así, la interpretación reiterada del Conejo de estado exige “que exista una prohibición de tipo contractual o de celebración de algún acto específico ligado con alguna modalidad contractual en particular”^[32]. A estos efectos será relevante considerar la potencial nulidad con respecto a la prohibición establecida en el numeral octavo del artículo 24 de EGCAP, según el cual está prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva, así como los demás requisitos establecidos en el Estatuto.

En algunos casos, el Consejo de Estado ha encontrado configurada esta causal de nulidad por elusiones graves y fraudulentas de los procedimientos competitivos, en particular de la licitación pública. Por ejemplo, mediante la modificación del objeto contractual con el fin de optar por la contratación directa ante la declaratoria de desierta o al contratar una obra pública evitando la licitación pública. En estos supuesto, la alta corporación ha identificado un vulneración del deber de selección objetiva y del principio de transparencia que vicia de nulidad absoluta el contrato por haberlo celebrado contra expresa prohibición del artículo 24 de la Ley 80 de 1993^[33].

Por otra parte, la celebración de contrato con abuso o desviación de poder se refiere a las actuaciones de la administración que no se oriente al cumplimiento de los fines superiores señalados por la ley, en este caso, aquellos dispuestos en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 para la contratación estatal. La desviación de poder se refiere entonces a aquellas actuaciones que se aparten de estos fines superiores con el objetivo de perseguir intereses distintos. En los términos establecidos por la Corte Constitucional la desviación de poder se configura cuando un órgano del Estado utiliza sus poderes con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgarle la respectiva competencia^[34].

De esta manera, el Consejo de Estado ha señalado que cuando se acredite que la actuación de la administración buscó un fin distinto a los fines generales y los específicos que demanda la legalidad de la actuación concreta, habrá lugar a la anulación del acto, aun a pesar de su apariencia de legalidad^[35].En este contexto, el Consejo de Estado ha entendido que la actuación que contravenga o pretermita el procedimiento de selección previsto en la normativa, puede implicar una transgresión a los principios de transparencia y selección objetiva, con lo cual se configura el abuso o desviación de poder. Sin embargo, esta conducta también ha sido considerada como el desconocimiento de expresa disposición legal o violación del artículo 1741 del Código Civil, o como una irregularidad que puede ocasionar el objeto ilícito^[36].

Finalmente, es importante diferenciar el ámbito referido a la validez del contrato de la responsabilidad que pueda derivar la entidad con ocasión a una deficiente planeación del contrato estatal. De esta manera, los incumplimientos contractuales que resulten de una planeación deficiente develan el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Entidad Estatal, así lo ha considerado el Consejo de Estado al señalar que:

“[…] la falta de planeación por parte de las entidades públicas, incide tanto en la etapa de formación del contrato, pero más significativamente en la etapa de ejecución, momento en el cual las omisiones de la Administración por falta de estudios y diseños definitivos generan serias consecuencias, que llevan a modificar las cantidades de obra y las condiciones técnicas inicialmente pactadas, generan el incremento de los costos del proyecto y, en el más grave de los casos, conducen a la paralización de las obras o a su imposibilidad de realizarlas por falta de los recursos requeridos, situaciones que generalmente culminan en cuantiosos pleitos judiciales^[37]”.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados en adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el objeto y las características del contrato de obra pública en los Conceptos 4201913000008014 del 24 de diciembre del año 2019, C-530 del 13 de agosto de 2020 y C-038 del 5 de abril de 2021. Por otra parte, en los Conceptos 4201912000005784 del 7 de octubre de 2019, C-702 del 11 de diciembre de 2020, C-177 del 26 de abril de 2021, C-255 del 1 de junio de 2021, C-284 del 11 de mayo de 2022, C-359 del 21 de julio de 2022 y C-174 del 16 de mayo de 2023 estudió la figura del contrato llave en mano. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017"

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Según este artículo: “Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión”.

   “Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

   “Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse en los términos del respectivo contrato”. ↑

2. DÁVILA VINUEZA, Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis, 2016. p. 849. ↑

3. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 25 de abril del 2012. Radicado. 52001-23-31-000-2000-00173-01(22167). Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

4. Según este artículo: «Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

   »Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

   »Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato». ↑

5. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de Unificación del 2 de diciembre de 2013. Radicado. 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719). Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

6. MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública. Reforma de la Ley 80 de 1993. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015. p. 968. ↑

7. Respecto a la referencia a los bienes inmuebles, debe considerarse la definición de los artículos 656 y 658 del Código Civil, que incluye en esa categoría tanto a los inmuebles por adhesión como por destinación. De esta manera, la referencia contenida en el numeral 1 del artículo 32 la Ley 80 de 1993 a inmuebles debe entenderse que se extiende a los inmuebles anteriormente mencionados, razón por la cual la tipicidad del contrato de obra incluye cualquier clase de trabajo sobre inmuebles por adhesión o por destinación. ↑

8. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018. Rad. 2.386. C.P. Edgar González López. ↑

9. De acuerdo con la norma citada: “Artículo 87. Maduración de proyectos. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 quedará así:

   12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

   Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño”. ↑

10. El artículo 26.3 de la Ley 80 de 1993 dispone que “Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”. ↑

11. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: “[…] 2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto [...]”. ↑

12. Al respecto, la doctrina considera que “[…] resulta legalmente posible que se contrate en un mismo proceso el diseño de la obra y su ejecución, en la medida que los estudios previos realizados por la entidad soporten esa necesidad, lo que resulta consistente con la frase final del numeral 2° del artículo 20 del Decreto 1510 de 2013, al disponer que cuando el objeto a contratar comprenda el diseño y construcción de la obra, deberán publicarse los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto […]” (Cfr. SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo. Estudios de derecho público contractual: Bogotá: Legis, 2014. p. 6). ↑

13. Ley 1682 de 2013: “Artículo 12. En lo que se refiere a la infraestructura de transporte terrestre, aeronáutica, aeroportuaria y acuática, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

    Estudios de Ingeniería. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, las siguientes definiciones deben tenerse en cuenta en la preparación de los diversos estudios de ingeniería que se adelanten para la ejecución de los proyectos de infraestructura:

    Fase 1. Prefactibilidad. Es la fase en la cual se debe realizar el prediseño aproximado del proyecto, presentando alternativas y realizar la evaluación económica preliminar recurriendo a costos obtenidos en proyectos con condiciones similares, utilizando modelos de simulación debidamente aprobados por las entidades solicitantes. En esta fase se debe consultar la herramienta o base de datos que determine el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para tal fin, dentro de la Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Línea (Vital). El objetivo de la fase 1 es surtir el proceso para establecer la alternativa de trazado que a este nivel satisface en mayor medida los requisitos técnicos y financieros.

    Fase 2. Factibilidad. Es la fase en la cual se debe diseñar el proyecto y efectuar la evaluación económica final, mediante la simulación con el modelo aprobado por las entidades contratantes. Tiene por finalidad establecer si el proyecto es factible para su ejecución, considerando todos los aspectos relacionados con el mismo.

    En esta fase se identifican las redes, infraestructuras y activos existentes, las comunidades étnicas y el patrimonio urbano, arquitectónico, cultural y arqueológico que puedan impactar el proyecto, así como títulos mineros en procesos de adjudicación, otorgados, existentes y en explotación.

    Desarrollados los estudios de factibilidad del proyecto, podrá la entidad pública o el responsable del diseño si ya fue adjudicado el proyecto, continuar con la elaboración de los diseños definitivos.

    Finalizada esta fase de factibilidad, la entidad pública o el contratista, si ya fue adjudicado el proyecto de infraestructura de transporte, adelantará el estudio de impacto ambiental, el cual será sometido a aprobación de la autoridad ambiental quien otorgará la licencia respectiva.

    Fase 3. Estudios y diseños definitivos. Es la fase en la cual se deben elaborar los diseños detallados tanto geométricos como de todas las estructuras y obras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto. El objetivo de esta fase es materializar en campo el proyecto definitivo y diseñar todos sus componentes de tal manera que se pueda dar inicio a su construcción”. ↑

14. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 del 18 de julio de 2002. Consejera Ponente: Susana Montes de Echeverri. ↑

15. VALLEJO, Felipe. Responsabilidad profesional en la construcción de obras. Revista Derecho Del Estado, n.º 20 (1), 97-120. https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/706. pp. 106-107. ↑

16. Guía para los procesos de contratación de obra pública, expedida por Colombia Compra Eficiente. Pág 9. ↑

17. PODETTI, Humberto. El contrato de construcción. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2004, p. 248. ↑

18. Ibidem., pp. 248-249. ↑

19. SUÁREZ BELTRÁN, Ob. cit., p. 7. ↑

20. CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Sentencia del veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación: 11001-03-25-000-2012-00406-00(1564-12). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. ↑

21. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera-Subsección B. Sentencia del 30 de abril de 2012. Exp. 21.699. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

22. Para la doctrina, “La autonomía privada no es un poder originario o soberano. Es un poder conferido a los individuos por una norma superior, la cual regula su actuación, estableciendo cargas y limitaciones. En la ley vemos la fuente de validez de la norma negocial. La ley, lo mismo que puede ampliar el campo en el que actúa la autonomía privada, puede también restringirlo. La ley puede incluso, interviniendo posteriormente, modificar el contenido de una norma negocial ya establecida. Aunque sean excepcionales, estas intervenciones de la ley tienen su justificación formal en la superioridad de la fuente legislativa sobre la negocial.

    […]

    La autonomía privada no significa, pues, poder originario independiente o selbstherrlich, que no recibe de fuera la razón de su validez. El carácter no originario del poder en que se concreta la autonomía privada implica que no puede considerarse originaria o soberana tampoco la voluntad de los sujetos que establecen las normas negociales. No es que la voluntad privada cree derecho por sí o por fuerza propia.

    Admitir una atribución de poder por parte de una norma superior basta para excluir el carácter originario o soberanía de la voluntad privada y del poder atribuido a ella” (FERRI, Luigui. La autonomía privada. Santiago de Chile: Ediciones Olejnik, 2018. pp. 44-45). ↑

23. HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen II. Bogotá: Universidad externando de Colombia, 2015. Libro en formato EPUB. ↑

24. Código Civil. “Artículo 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

    Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

    Código de Comercio. Artículo 899. Nulidad absoluta. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

    1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

    2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y

    3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”. ↑

25. ALESSANDRI BESA, Arturo. La nulidad y la recisión en el derecho civil chileno. Santiago de Chile: Ediar Editores LTDA, s/a. p. 689. Para el autor, “Aun cuando la nulidad relativa sea la regla general en materia de nulidades, esto no significa, que la nulidad en sí misma, por ser una sanción, no constituya una excepción […]” (Ibidem. p. 685). Por ello, a pesar de la formulación general del último aparte del artículo 1741 del Código Civil, la nulidad relativa se reduce a circunstancias específicas. ↑

26. De acuerdo con la doctrina, “El legislador mercantil introduce una importante variación al establecer la nulidad absoluta corno la regla general en las sanciones. Cuando se contraria una norma imperativa en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, si no hay una sanción específica, tendremos como resultado que habrá nulidad absoluta. En el campo civil, la sanción general no es la nulidad absoluta sino la nulidad relativa, pues el articulo 1741 luego de señalar las causales de nulidad absoluta, concluye: Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa. Es una marcada diferencia en el tratamiento de las nulidades de las dos codificaciones” (ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: teoría general del negocio mercantil. Decimocuarta edición. Bogotá: Legis, 2021. p. 282. Énfasis dentro del texto). ↑

27. “Artículo 44. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

    1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

    2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

    3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;

    4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

    5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”. ↑

28. “Artículo 46. de la nulidad relativa. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio”. [Énfasis fuera del texto]. ↑

29. “Artículo 1741. nulidad absoluta y relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

    Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

    Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato” [Énfasis fuera del texto]. ↑

30. Santaella Quintero, Héctor. Convergencia y sustantividad: análisis sobre la singularidad del régimen de nulidades del contrato estatal. I Congreso Internacional de Contratación Estatal: Dimensión General del Contrato Estatal en Colombia y su Impacto en la Internalización de la Compra Pública. Universidad Externado de Colombia. 2023. Pág. 489 ↑

31. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de agosto de 2006. Exp. 31480, citado en: Santaella Quintero, Héctor. Convergencia y sustantividad: análisis sobre la singularidad del régimen de nulidades del contrato estatal. I Congreso Internacional de Contratación Estatal: Dimensión General del Contrato Estatal en Colombia y su Impacto en la Internalización de la Compra Pública. Universidad Externado de Colombia. 2023. Pág. 504 ↑

32. Ibidem. ↑

33. Benavides, Jose Luis. Identificación de las nulidades en los contratos estatales en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Revista Digital de Derecho Administrativo. 2021. ↑

34. Corte Constitucional, Sentencia del 2 de septiembre de 1998, exp. D1932. Citado en Santaella Quintero, Héctor. Convergencia y sustantividad: análisis sobre la singularidad del régimen de nulidades del contrato estatal. I Congreso Internacional de Contratación Estatal: Dimensión General del Contrato Estatal en Colombia y su Impacto en la Internalización de la Compra Pública. Universidad Externado de Colombia. 2023. ↑

35. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 15 de diciembre de 2016, Rad. n.o 1100110324000 2013 00374 00. ↑

36. Al respecto, Santaella Quintero, Héctor. Convergencia y sustantividad: análisis sobre la singularidad del régimen de nulidades del contrato estatal. Universidad Externado de Colombia, menciona como ejemplos en los cuales el Consejo de Estado ha calificado la pretermisión del procedimiento como desviación de poder: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de marzo de 2007, Rad. n.o 25000-23-26-000-2000-00107-01(28010) o, de la misma Corporación, la sentencia de 25 de febrero de 2007, Rad. n.o 85001-23- 31-000-1997-00374-01(15797A). También Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 8 de mayo de 2019, Rad. n.o 23001-23-31-000-2010-00035-01(41759); o, de la misma instancia judicial, Subsección C, la sentencia de 13 de febrero de 2015, Rad. n.o 25000-23-26-000-2002-02240-01 (29473), o del 29 de abril de 2015, Rad. n.o 25000-23-26-000-2002-00372-01(29201). Por otra parte, identifica como ejemplos en los que ha calificado esta condicta bajo la causal de nulidad del artículo 44.2 del EGCAP: Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de enero de 2011, Rad. n.o 25000-23-26-000-1995-0867-01 (17767). De esta misma Corporación y subsección, pueden verse igualmente, en este sentido, dos sentencias del 15 de diciembre de 2017, Rad. n.o 76001-23-31-000-2007-01419-01(55102) y Rad. n.o 76001-23-33-000-2013-00169-01(50045)B. ↑

37. Citado en Benavides, Jose Luis. Identificación de las nulidades en los contratos estatales en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Revista Digital de Derecho Administrativo. 2021. ↑