ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS

Texto del concepto

ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Ámbito de aplicación

[…] los proyectos que promuevan la inversión de capital privado se regirán por la Ley 1508 de 2012 cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 3 referente al ámbito de aplicación. Para esto, las Entidades Estatales deben analizar si: i) versan sobre la provisión de bienes públicos y servicios relacionados; ii) si corresponden a infraestructura y; iii) si son superiores a la cuantía de que trata el parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012. En todo caso, en los proyectos que se implementen con sujeción a esta normativa, las entidades podrán incluir actividades tendientes a la conservación y preservación de los ecosistemas. Por otra parte, si el proyecto no cumple tales condiciones, la consecuencia es que son aplicables las normas del contrato de concesión de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 o demás normas especiales y complementarias. Adicionalmente, las entidades podrán suscribir contratos que correspondan a las tipologías establecidas en la ley civil o comercial, en virtud de lo previsto en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993.

ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Conservación de ecosistemas – Pago por servicios ambientales

[…] el artículo primero señala que las APP de la Ley 1508 de 2012 tienen como característica esencial que involucran la retención y transferencia de riesgos entre las partes y que contemplan mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio. De esta manera, se incluyen aspectos como el derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, condicionados a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas etapas del proyecto (art. 5). En efecto, las APP vinculan capital privado y deben ser retribuidas a través de aportes de recursos públicos (por ejemplo, con vigencias futuras), explotación económica (por ejemplo, mediante tarifas a usuarios) o una combinación de estos factores. Otros mecanismos que omitan esta característica, no estarán incluidos en el alcance y definición de las APP de la Ley 1508 de 2012.

Lo expuesto no quiere decir que las entidades no puedan desarrollar esquemas de APP que incluyan actividades tendientes a la preservación o conservación de ecosistemas, sino que para que esto sea jurídicamente viable, es necesario que el proyecto se encuentre dentro del ámbito de aplicación dispuesto por el artículo tercero de la Ley 1508 de 2012 y que se estructure contemplando los mecanismos de pago referidos. Adicionalmente, el esquema de retribución pactado deberá ser acorde a la normativa ambiental aplicable en cada caso concreto.

De cualquier modo, las entidades podrán desarrollar proyectos para la preservación o conservación de ecosistemas naturales recurriendo a otras tipologías contractuales que respondan a esta necesidad. Aquellas sometidas al EGCAP podrán, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactar los contratos permitidos por el derecho civil y comercial que resulten idóneos para adelantar el mantenimiento, mejoramiento o equipamiento de ecosistemas naturales, en los términos dispuestos por los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993. De esta manera, podrán adoptar mecanismos contractuales específicos que resulten idóneos, como es el caso del esquema de pago por servicios ambientales (PSA).

Bogotá D.C., 16 de octubre de 2025

Señora

Laura Fernanda Cuervo Cortés

laurafcuervoc@gmail.com

Bogotá D.C.

Estimada señora Cuervo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta remitida el 03 de septiembre de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“PRIMERA. Solicito, respetuosamente, se indique si, conforme al artículo 3 de la Ley 1508 de 2012, la infraestructura ambiental puede ser comprendida dentro del concepto general de “infraestructura” previsto para la celebración de contratos bajo esquemas de Asociación Público Privada (APP), cuando se trate de ecosistemas naturales como bosques, humedales o áreas protegidas que cumplen funciones públicas y pueden ser objeto de mantenimiento, mejoramiento o equipamiento; es decir, podría considerarse que las acciones de mantenimiento, mejoramiento o equipamiento de un bosque, humedal o área protegida de un territorio pueden considerarse como un contrato de infraestructura ambiental que puede realizarse mediante la figura de APP.

SEGUNDA. Solicito, respetuosamente, se indique si es jurídicamente viable estructurar un contrato de APP cuyo objeto consista en la conservación o preservación de un ecosistema natural –en este caso un bosque– cuando el objeto sea consistente en que un privado se encargue de su mantenimiento y mejoramiento mediante la conservación del bosque ya existente y la siembra de más árboles en el mismo.

TERCERA. Solicito, respetuosamente, se indique si es jurídicamente viable estructurar, bajo un esquema APP, un contrato que contemple la gestión y ejecución de un proyecto de conservación ambiental financiado mediante donaciones voluntarias de personas naturales o jurídicas, cuando dichos recursos, gestionados por un privado, se destinen a la preservación y mantenimiento de un bosque, sin que exista explotación económica directa del ecosistema por parte del privado, pero sí una participación activa en su gestión (mantenimiento actual del bosque y siembra de más árboles), operación y sostenibilidad”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuál es el ámbito de aplicación de la Ley 1508 de 2012 con respecto a la contratación de esquemas de Asociación Público-Privada que tengan por objeto la preservación y conservación de ecosistemas naturales?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) El contrato de concesión ha sido tradicionalmente uno de los contratos estatales paradigmáticos, ya que a través de él las Entidades Públicas reciben el apoyo de los particulares para el cumplimiento de los fines del Estado, permitiendo que aquellos exploten, operen, organicen, construyan, conserven o gestionen un determinado bien o servicio de propiedad estatal, en la medida de lo posible con sus propios recursos privados y con la oportunidad de recuperar su inversión durante el plazo del contrato. En tal sentido, el artículo 32, numeral 4º, de la Ley 80 de 1993, los define así:

“4. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Como se observa, en este tipo de contratos el contratista es, en principio, quien por su cuenta y riesgo ejecuta la prestación, operación, explotación u organización del servicio, así como la construcción, explotación o conservación del bien, a cambio de una remuneración^[2]. En palabras de la Corte Constitucional:

“Los contratos de concesión son entonces instrumentos a través de los cuales el Estado promueve el concurso de la inversión privada para el cumplimiento de sus fines. Estos contratos adquieren especial importancia en contextos en los que existen restricciones presupuestales, pues permiten la realización de importantes obras de infraestructura (vial, energética, de transporte, de telecomunicaciones, etc.) con el apoyo de los recursos y conocimientos privados; de este modo facilitan que los recursos públicos se enfoquen en otras necesidades de la actuación estatal”^[3].

De esta manera, como característica fundamental de estos contratos se resalta “la vinculación de recursos del sector privado, a manera de inversión, en proyectos de interés público que permitan maximizar el gasto estatal en la satisfacción de otras necesidades”^[4]. Asimismo, es de la esencia del contrato de concesión la asunción de riesgos por parte del concesionario, lo que significa que tendrá derecho a la utilidad generada pero también asumirá las pérdidas derivadas de la gestión del servicio o bien concesionado.

A partir de la tipificación de este contrato, en el artículo citado, y sin perjuicio de la existencia de regímenes especiales, las disposiciones del EGCAP eran las que aplicaban principalmente las Entidades Públicas en la celebración de los contratos de concesión. Sin embargo, con posterioridad se expidió la Ley 1508 de 2012, “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público-Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”, que en el artículo 1 definió las asociaciones público-privadas –APP– de la siguiente manera:

“Artículo 1. Las Asociaciones Público-Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.

Con fundamento en dicha noción, el legislador estableció que, cuando se den los presupuestos de la Ley 1508 de 2012, la concesión sería el medio por el cual se contratarían estas colaboraciones público-privadas^10, es decir, como un mecanismo a través del cual el sector privado participaría en la gestión pública, representada en la ejecución de actividades de infraestructura o de otros servicios, vinculando capital, conocimientos y experiencia, así como un mayor riesgo que el que ordinariamente se asume en otras tipologías contractuales. Esta idea se consagró en el artículo 2 de la Ley 1508 de 2012, que expresa que: “Las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas”.

De esta forma, las Asociaciones Público Privadas –APP– de la Ley 1508 de 2012 fueron concebidas como formas de colaboración entre el sector público y el privado para la ejecución de proyectos estatales, a través de las cuales se retienen y transfieren riesgos entre las partes. Se trata de modalidades de negocio en las cuales la disponibilidad y el nivel de la infraestructura o servicio resultan determinantes. Así lo consideró la Corte Constitucional, expresando lo siguiente:

“Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva”^[5].

Con fundamento en la definición del artículo primero, la colaboración público-privada es un mecanismo a través del cual el sector privado participa en la gestión pública, representada en la ejecución de actividades de infraestructura o de otros servicios, vinculando capital, conocimientos y experiencia, así como un mayor riesgo que el ordinariamente asumido en otras tipologías contractuales^[6]. Por lo anterior, la doctrina nacional ha expresado que “[…] las APP no constituyen un instrumento absolutamente novedoso en el derecho colombiano, pues los contratos con los que se pretende instrumentarlas –ya sea el caso de una concesión u otro tipo contractual– son figuras que ya existían en nuestra legislación”^[7]. Es por ello que, refiriéndose a la Ley 1508 de 2012, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha afirmado:

“Según los antecedentes legislativos, la citada normatividad tiene por objeto promover nuevos esquemas de participación privada y optimizar los mecanismos existentes para la provisión de servicios de infraestructura productiva y social en diferentes sectores, tales como (i) infraestructura, mantenimiento de equipos y desarrollo de capacidades estratégicas en el sector de defensa; (ii) distritos de riego y adecuación de tierras; (iii) infraestructura social en educación, salud y atención integral a la primera infancia; (iv) infraestructura física de entidades públicas; (v) rehabilitación y mantenimiento vial y (vi) desarrollo de infraestructura logística, entre otros”^[8].

Ahora bien, la Ley 1508 de 2012 regula dos tipos de proyecto de asociación público-privada: i) los de iniciativa pública y ii) los de iniciativa privada. En relación con los primeros, es la entidad estatal la que estructura el proyecto y realiza la invitación a participar en el proceso de selección. En los segundos, son los particulares quienes elaboran la propuesta, previa estructuración del proyecto, por su cuenta y riesgo. Los proyectos de asociación pública privada de iniciativa pública o privada, a su vez, se clasifican en dos modalidades: a) los que requieren el desembolso de recursos públicos y b) los que no necesitan dicho desembolso^[9].

Sobre los procedimientos de escogencia, reglas para la celebración y ejecución aplicables a las asociaciones público-privadas es importante destacar que el artículo 3 de la Ley 1508 de 2012, al regular el ámbito de aplicación de dicha Ley, determina que los contratos que involucren este tipo de esquemas asociativos se regirán por lo dispuesto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, “salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley”^[10]. Conforme a esto, en el articulado de la Ley 1508 de 2012 y en el reglamento, hay una serie de reglas especiales para el desarrollo de procesos de selección diferentes para cada uno de las modalidades de asociación público-privada antes precisadas, las cuales son de aplicación prevalente y se complementan con disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP­­–.

Lo referente a proyectos de asociación público privada de iniciativa pública está regulado en el Titulo II de la Ley 1508 de 2012, en donde se establecen disposiciones que ratifican la articulación normativa entre dicha Ley y lo dispuesto en el EGCAP, en cuanto a procedimientos de selección, tal como se desprende del artículo 9^[11]. Por su parte, el artículo 10 estipula la posibilidad de acudir a sistemas de precalificación^[12], el artículo 11 prevé los requisitos necesarios para que una entidad abra un proceso de selección para la ejecución de proyectos de asociación público-privada^[13], el artículo 12 determina los requisitos habilitantes, factores técnicos y económicos de escogencia aplicables^[14] y el artículo 13 regula las condiciones requeridas para efectuar adiciones o prórrogas^[15].

Esto a la vez es reglamentado en el Titulo 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, en cuya Sección 4 se ubica el artículo 2.2.2.1.4.1, el cual dispone como procedimiento de selección para proyectos de asociación público-privada de iniciativa pública el de licitación pública, remitiendo de manera expresa al artículo 30 de la Ley 80 de 1993, y ratificando la aplicación prevalente de la Ley 1508 de 2012 en lo específicamente regulado por esta^[16].

De otra parte, en cuanto a los contratos que tengan por objeto la elaboración de estudios, la evaluación de proyectos de iniciativa privada y las interventorías de los contratos, el artículo 33 de la Ley 1508 de 2012 establece que estos deberán ser celebrados previo desarrollo de procedimientos de selección abreviada de menor cuantía o mínima cuantía, según el valor del contrato^[17], a los cuales de conformidad con el artículo 2.2.2.1.8.2, les serán aplicables los factores de selección establecidos en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y lo previsto en el Título I del Decreto 1082 de 2015^[18].

ii) De lo anterior se desprende que, conforme al régimen de aplicación prevalente de las disposiciones de la Ley 1508 de 2012 y supletiva o complementaria de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, las Asociaciones Público-Privadas (APP) de iniciativa pública están regidas por unas reglas y procedimientos de selección específicos y de obligatoria observancia. En efecto, el ámbito de aplicación de los esquemas de asociación previstos en la Ley 1508 de 2012 se encuentra sujeto de manera estricta al marco jurídico allí dispuesto.

El artículo tercero delimita la aplicación de la Ley 1508 de 2012 a los contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, siempre que involucren la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. Vale la pena resaltar que el mencionado cuerpo normativo también aplica cuando el contrato verse “sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos”, como lo señala el inciso segundo del artículo 3.

Como se advierte del artículo 3 en comento, el ámbito de aplicación de las APP versa sobre los contratos que tengan por objeto i) el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o ii) la construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura, lo cual incluye también la infraestructura para la prestación de servicios públicos.

Sobre el particular, ha señalado la doctrina que “en la Ley en cuestión no se expone un determinado sector que se encuentre cubierto por esta norma. En efecto concibe las APP como una universalidad, como un mecanismo a utilizar en cualquier sector. Ello es así debido a que lo que se pretende es el aumento de la provisión de infraestructura en todos los sectores”. En tal sentido, para efectos de la aplicación de la Ley 1508 de 2012 es indiferente el sector en el cual se ejecute el proyecto de APP, siempre que el contrato se enmarque en los objetos señalados. Lo anterior indica que el ámbito de aplicación de la Ley no se enfoca en un tipo de infraestructura específico, como transporte, sino que se extiende a otros sectores de infraestructura productiva y social, junto con sus servicios relacionados.

Por esta última se entiende aquella conformada por obras que incrementen el capital social de una comunidad, tales como hospitales, centros educativos, escenarios deportivos, centros de detención, entre otros. Por su parte, la infraestructura productiva es concebida como aquella conformada por obras que elevaran los niveles de eficiencia y producción del Estado como es el caso de aeropuertos, vías y plantas de tratamiento^[19]. En ese sentido, si bien el mencionado artículo no previó de manera expresa actividades tendientes a la conservación o preservación de ecosistemas naturales, como es el caso de bosques, humedales o áreas protegidas, tampoco excluyó este tipo de intervenciones como parte del concepto de “diseño y construcción de infraestructura”.

A pesar de lo anterior, y en relación con el tercer punto de su consulta, el artículo primero señala que las APP de la Ley 1508 de 2012 tienen como característica particular que involucran la retención y transferencia de riesgos entre las partes y que contemplan mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio. De esta manera, se incluyen aspectos como el derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, condicionados a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas etapas del proyecto (art. 5). En efecto, las APP vinculan capital privado y deben ser retribuidas a través de aportes de recursos públicos (por ejemplo con vigencias futuras), explotación económica (por ejemplo mediante tarifas a usuarios) o una combinación de estos factores. Otros mecanismos que omitan esta característica, no estarán incluidos en el alcance y definición de las APP de la Ley 1508 de 2012.

Lo expuesto no quiere decir que las entidades no puedan desarrollar esquemas de APP que incluyan actividades tendientes a la preservación de conservación de ecosistemas, sino que para que esto sea jurídicamente viable, es necesario que el proyecto se encuentre dentro del ámbito de aplicación dispuesto por el artículo tercero de la Ley 1508 de 2012 y que se estructuren contemplando los mecanismos de pago referidos. Adicionalmente, el esquema de retribución pactado deberá ser acorde a la normativa ambiental aplicable en cada caso concreto.

Por otra parte, es importante aclarar que los proyectos de infraestructura desarrollados a partir de los esquemas de APP de la Ley 1508 de 2012 deben incluir estudios de impacto ambiental para la protección de recursos naturales, así como el trámite de las licencias que expida la autoridad que realice el control y seguimiento a las actividades de los proyectos de infraestructura^[20]. Sin embargo, el cumplimiento de estas obligaciones en materia de sostenibilidad ambiental no implica que el ámbito de aplicación de las APP de la Ley 1508 de 2012 se extienda per se a intervenciones que tengan por objeto la conservación o preservación de ecosistemas naturales, pues se requiere que su finalidad sea el diseño y construcción de proyectos de infraestructura.

De cualquier modo, las entidades podrán desarrollar proyectos para la preservación o conservación de ecosistemas naturales recurriendo a otras tipologías contractuales que respondan a esta necesidad. Aquellas sometidas al EGCAP podrán, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactar los contratos permitidos por el derecho civil y comercial que resulten idóneos para adelantar el mantenimiento, mejoramiento o equipamiento de ecosistemas naturales, en los términos dispuestos por los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993. De esta manera, podrán adoptar mecanismos contractuales específicos que resulten idóneos, como es el caso del esquema de pago por servicios ambientales (PSA).

Este esquema contempla incentivos económicos, en dinero o especie, como reconocimiento a las acciones y las prácticas asociadas a la preservación y restauración de ecosistemas. Para lo anterior, se suscriben instrumentos contractuales denominados acuerdos condicionados a resultados que formalizan los compromisos entre los beneficiarios del servicio ambiental y los beneficiarios del incentivo con respecto al objeto, acciones, periodicidad y temporalidad, valor de la transferencia (en dinero o especie), obligaciones y multas en caso de incumplimiento, junto con las garantías. Bajo este esquema, la entidad administra los recursos, formaliza el acuerdo, y monitorea el servicio ambiental o el uso del suelo asociado, con el fin de determinar el mejoramiento o mantenimiento del servicio ambiental. También apoya la gestión de recursos y reporta el desarrollo y resultados del proyecto ante los beneficiarios. Estos esquemas pueden incluir la participación de un operador financiero.^[21]

En este sentido, las entidades pueden adoptar otras tipologías contractuales, distintas a los esquemas regulados en la Ley 1508 de 2012, con el fin de promover sinergias público-privadas que resulten adecuadas para la preservación y conservación de ecosistemas naturales, incluyendo su mantenimiento, mejoramiento o equipamiento bajo modelos financieros diversos, como el que menciona en su consulta. En virtud de lo anterior, podrían contratar esquemas de participación privada, en ejercicio de su autonomía de la voluntad para la satisfacción de sus necesidades.

Como lo expone la Procuraduría General de la Nación en el documento “Todo lo que necesitas saber sobre las asociaciones Público Privadas de iniciativa Privada”: “[…] el régimen de APP previsto por la Ley 1508 de 2012 no es el único aplicable a contratos en que existe vinculación de capital privado para la provisión de bienes y servicios públicos que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio, puesto que no se encuentran dentro de su ámbito de aplicación los proyectos que no versan sobre infraestructura o cuya cuantía es inferior a seis mil (6000) salarios mínimos legales mensuales”^[22].

Por otra parte, resulta importante resaltar que, el artículo 39 de la Ley 1508 de 2012 no derogó el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. El citado artículo 39 derogó las disposiciones contrarias a la Ley 1508, en particular, el parágrafo 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, derogatoria que no se extiende a la norma que consagra la concesión como tipo contractual de forma general (numeral 4 del artículo 32 en la Ley 80 de 1993) y demás disposiciones que lo regulan en sectores particulares. Así las cosas, con base en lo previsto por el artículo 2 de la Ley 1508 de 2012, el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 aplica residualmente a proyectos en los que existe vinculación de capital privado distintos de aquellos relacionados con infraestructura o inferiores a seis mil (6.000) SMMLV.

Bajo estas consideraciones, no todos los contratos que promuevan la inversión de capital privado se rigen por dicha ley puesto que para ello deberán cumplir los presupuestos señalados en el artículo 3 referente al ámbito de aplicación. En consecuencia, las Entidades Estatales deben analizar en cada caso si los proyectos que pretenden adelantar: i) versan sobre la provisión de bienes públicos y servicios relacionados; ii) si corresponden a infraestructura y; iii) si son superiores a la cuantía de que trata el parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012. En todo caso, en los proyectos que se implementen con sujeción a esta normativa, las entidades podrán incluir actividades tendientes a la conservación y preservación de los ecosistemas. Por otra parte, si el proyecto no cumple tales condiciones, la consecuencia es que son aplicables las normas del contrato de concesión de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 o demás normas especiales y complementarias^[23]. Adicionalmente, las entidades podrán suscribir contratos que correspondan a las tipologías establecidas en la ley civil o comercial, en virtud de lo previsto en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993.

Al margen de la explicación precedente, debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados en adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

5.Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el contrato de concesión en los conceptos C-251 del 27 de mayo de 2020, C-400 del 30 de junio de 2020, C-507 del 13 de agosto de 2020, C-718 del 20 de diciembre de 2020 y C-077 del 16 de marzo de 2021, C-566 del 13 de noviembre de 2024, C-412 del 12 de mayo de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/concept os.   

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. OSORIO ARTURO, Edna Lorena. Asociaciones Público – Privadas en Colombia. El contrato de APP. Una mirada legal – Infraestructura Social – Hospitales. Página 186. ↑

2. El Consejo de Estado, Sección Tercera en Sentencia del 23 de octubre de 2017 con consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 53.477 ha destacado sus características: “[…] la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado como características propias del contrato de concesión que: i) dentro de su celebración interviene una entidad estatal que actúa como concedente y una persona natural o jurídica denominada concesionario; ii) El concesionario es quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga; iii) La entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros); y que v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato”. ↑

3. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-300 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ↑

4. QUIÑONES GUZMÁN, Juan Carlos. Contratos de Asociación Publico–Privada e Infraestructura de Transporte. Primera edición 20202. p. 6. ↑

5. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-595 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ↑

6. La doctrina ha señalado que “[…] durante la década de los ochenta y de los noventa, las más variadas instituciones anglosajonas empiezan a proponer toda una serie de definiciones de la citada colaboración público privada (o en términos anglosajones public private partnerships –PPP–, en adelante), para hacer referencia a una amplia gama de operaciones, técnicas y metodologías aglutinadas bajo un enfoque o idea común: incentivar el interés particular en la ejecución de cometidos públicos asumiendo los riesgos inherentes a dicha ejecución, de modo que cada sector aporta sus recursos y conocimientos con el fin de acometer la construcción de una infraestructura o la gestión de un servicio público de la manera más eficiente posible” (HERNANDO RYDINGS, María. La colaboración público privada. Fórmulas contractuales. Madrid: Civitas. pp. 37-38). ↑

7. BENAVIDES, José Luis. Presentación. En: BENAVIDES, José Luis (compilador). Estudio sobre el régimen jurídico de las asociaciones público-privadas. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, p. 13. ↑

8. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 8 de mayo de 2018. Número único: 11001-03-06-000-2018-00095-00. Radicación interna: 2382 ↑

9. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Concepto C-663 del 30 de noviembre de 2020. Radicado de entrada No. 4202013000009345. Radicado de salida No. 2202013000011799. ↑

10. Ley 1508 de 2012 “Artículo 3o. Ámbito de aplicación. La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura.

    “También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos.

    “En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera.

    “Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley.

    “PARÁGRAFO 1o. Sólo se podrán realizar proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada cuyo monto de inversión sea superior a seis mil (6.000) smmlv.

    “Parágrafo 2o. Aquellos sectores y entidades para las cuales existan normas especiales que regulen la vinculación de capital privado para el desarrollo de proyectos, continuarán rigiéndose por dichas normas o darán cumplimiento a lo previsto en la presente ley, una vez se encuentren reglamentadas las particularidades aplicadas en dichos sectores.

    “Parágrafo 3o. El Gobierno Nacional podrá reglamentar las condiciones para el cumplimiento de la disponibilidad, los niveles de servicio, estándares de calidad, garantía de continuidad del servicio y más elementos que se consideren necesarios para el desarrollo de los esquemas de Asociación Pública Privada a que se refiere la presente ley, pudiendo aplicar criterios diferenciales por sectores”. ↑

11. Ley 1508 de 2012 “Artículo 9o. Procedimiento de selección en proyectos de asociación público privada de iniciativa pública. El procedimiento de selección en los proyectos de asociación público privada de iniciativa pública será el establecido en la presente ley y en lo no contemplado en ella se regirá por lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación Pública”. ↑

12. Ley 1508 de 2012 “Artículo 10. Sistema abierto o de precalificación. Para la selección de contratistas de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, podrá utilizarse el sistema de precalificación, en las condiciones que establezca el reglamento […]

    “Para el sistema de precalificación, se conformará una lista de precalificados mediante convocatoria pública, estableciendo un grupo limitado de oferentes para participar en el proceso de selección.

    “El reglamento podrá establecer mecanismos para que en caso de requerirse estudios adicionales, estos puedan realizarse o contratarse por los precalificados. El reglamento también podrá establecer mecanismos por medio de los cuales se pueden excluir a precalificados cuando estos no participen en la realización de estudios adicionales”. ↑

13. Ley 1508 de 2012 “Artículo 11. Requisitos para abrir procesos de selección de contratistas para la ejecución de proyectos de asociación público privada, de iniciativa pública. En los proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, la entidad que invita a participar en el proceso de selección, deberá contar antes de la iniciación del proceso de selección con:

    “11.1 Los estudios vigentes de carácter técnico, socioeconómico, ambiental, predial, financiero y jurídico acordes con el proyecto, la descripción completa del proyecto incluyendo diseño, construcción, operación, mantenimiento, organización o explotación del mismo, el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto y justificación del plazo del contrato. El modelo financiero estatal tendrá reserva legal.

    “11.2 Evaluación costo beneficio del proyecto analizando su impacto social, económico y ambiental sobre la población directamente afectada, evaluando los beneficios socioeconómicos esperados.

    “11.3 Justificación de utilizar el mecanismo de asociación público privada como una modalidad para la ejecución del proyecto, de conformidad con los parámetros definidos por el Departamento Nacional de Planeación. Los análisis señalados en este numeral deberán contar con concepto previo favorable del Departamento Nacional de Planeación o de la entidad de planeación de la respectiva entidad territorial. Para el anterior concepto, se deberá contar con la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto de las valoraciones de las obligaciones contingentes que realicen las Entidades Estatales, en desarrollo de los Esquemas de Asociación Público Privada, en los términos definidos en la Ley 448 de 1998.

    “11.4 Análisis de amenaza y vulnerabilidad con el fin de garantizar la no generación o reproducción de condiciones de riesgo de desastre.

    “11.5 La adecuada tipificación, estimación y asignación de los riesgos, posibles contingencias, la respectiva matriz de riesgos asociados al proyecto”. ↑

14. Ley 1508 de 2012 “Artículo 12. Factores de selección objetiva. En los procesos de selección que se estructuren para la ejecución de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública o que requieran desembolsos de recursos públicos, la selección objetiva se materializará mediante la selección del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca.

    “Los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes en estas contrataciones, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

    “12.1 La capacidad jurídica, la capacidad financiera o de financiación y la experiencia en inversión o en estructuración de proyectos […]

    “12.2 La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, represente la mejor oferta o la mejor relación costo-beneficio para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. Dentro de tales criterios las entidades podrán considerar los niveles de servicio y estándares de calidad, el valor presente del ingreso esperado, los menores aportes estatales o mayor aporte al Estado según sea el caso, contraprestaciones ofrecidas por el oferente salvo en caso de contraprestaciones reguladas o tarifas a ser cobradas a los usuarios, entre otros, de acuerdo con la naturaleza del contrato”. ↑

15. Ley 1508 de 2012 “Artículo 13. Adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos de asociación público privada de iniciativa pública. En los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, las adiciones de recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos al proyecto no podrán superar el 20% del valor del contrato originalmente pactado. En dichos contratos, las prórrogas en tiempo deberán ser valoradas por la entidad estatal competente. Las solicitudes de adiciones de recursos y el valor de las prórrogas en tiempo sumadas, no podrán superar el 20% del valor del contrato originalmente pactado.

    “El valor del contrato para estos efectos deberá estar expresamente determinado en el mismo, y basarse en el presupuesto estimado de inversión o en los criterios que se establezca en los casos de proyectos de prestación de servicios públicos.

    “Todas aquellas inversiones que no impliquen desembolsos de recursos públicos, ni modificaciones en plazo podrán ser realizadas por el ejecutor del proyecto por su cuenta y riesgo, sin que ello comprometa o genere obligación alguna de la entidad estatal competente de reconocer, compensar o retribuir dicha inversión. En todo caso, dichas inversiones deben ser previamente autorizadas por la entidad competente cuando impliquen una modificación de las condiciones del contrato inicialmente pactado y cumplir con los requisitos exigidos por la Ley 448 de 1998 que les resulten aplicables”. ↑

16. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.2.1.4.1. Procedimiento de selección en proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa pública. El procedimiento de selección para los proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa pública será el de licitación pública, señalado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y en sus normas reglamentarias, salvo lo previsto en la Ley 1508 de 2012 y en el presente título, o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen”. ↑

17. Ley 1508 de 2012: “Artículo 33. Contratos para la elaboración de estudios, la evaluación de proyectos de iniciativa privada y las interventorías.  La elaboración de estudios, la evaluación de proyectos de iniciativa privada y las interventorías de los contratos, se podrán contratar mediante el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía o mínima cuantía según su valor.

    “En los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público-privada la interventoría deberá contratarse con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista. Dichos interventores responden civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le corresponden con el contrato de interventoría”. ↑

18. Decreto 1082 de 2015. “Artículo 2.2.2.1.8.2. Contratos para la elaboración de estudios, la evaluación de proyectos de iniciativa privada y las interventorías. De conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 1508 de 2012, la contratación de la elaboración de estudios, la evaluación de proyectos de iniciativa privada y las interventorías de los mismos, se realizarán bajo el procedimiento de Selección Abreviada de Menor Cuantía, salvo que su monto no exceda del diez por ciento (10%) de la menor cuantía para la entidad estatal competente, caso en el cual, se aplicará el procedimiento previsto para la mínima cuantía en el en el Libro 2, Parte 2, Título I del presente decreto.

    “Los factores de selección del contratista serán los establecidos en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y lo previsto en el Título 1 del presente decreto”. ↑

19. Departamento Nacional de Planeación (2021), Asociaciones Público Privadas (APP) en Infraestructura. ↑

20. Artículo 8 de Ley 1682 de 2013, inciso adicionado por el artículo 1 de la Ley 1742 de 2014. ↑

21. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Programa Nacional de Pago por Servicios Ambientales (PSA), Disponible en: https://www.minambiente.gov.co/wp-content/uploads/2021/11/Programa-Nacional-de-Pagos-por-Servicios-Ambientales-2021-.pdf ↑

22. Todo lo que necesitas saber sobre las Asociaciones Público Privadas de Iniciativa Privada, Cartilla de la Procuraduría General de La Nación (2015). Página 14. ↑

23. OSORIO ARTURO, Edna Lorena. Asociaciones Público – Privadas en Colombia. El contrato de APP. Una mirada legal – Infraestructura Social – Hospitales. Página 186. ↑