C-400 de 2020

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

EXPERIENCIA – Registro Único de Proponentes – Forma de Acreditación

Respecto de la experiencia, esta debe inscribirse, renovarse o actualizarse en el RUP con copia de los contratos o con certificados de los contratos celebrados por el proponente con diferentes contratantes, quienes son terceros que los expiden cuando el contrato fue ejecutado y recibieron los bienes, obras o servicios de parte del proponente; y esos documentos deben codificarse con el clasificador de bienes y servicios en el tercer nivel. De esta manera, lo que se verifica con el RUP es que el proponente tenga experiencia en la ejecución del objeto que pretende contratar la entidad, esto es, que haya celebrado y ejecutado contratos que se asimilen a la necesidad que la entidad requiere satisfacer con el procedimiento contractual, sin que sea necesario que su objeto sea idéntico.

EXPERIENCIA – Nociones Generales – Registro Único de Proponentes – Exceptuados de inscripción

El artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 señala que el RUP «es plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio», es decir, estableció una regla probatoria en lo que se refiere a las condiciones de las proponentes contenidas en el registro, y asignó la competencia a las Cámaras para verificarlas.

Como se dijo, la norma impuso la obligación a todos los proponentes de inscribirse en el Registro Único de Proponente, salvo en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole.

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Sujetos obligados – Lugar de inscripción

En primer lugar, sobre los sujetos que deben inscribirse en el RUP, la norma es amplia, esto es, incluye a cualquier persona, natural o jurídica, nacional o extranjera, que tenga domicilio o sucursal en el país, quienes tienen la obligación de registrase en el RUP, en dos casos: a) cuando pretendan celebrar contratos estatales y b) cuando el procedimiento de contratación sea de aquellos en los cuales no se exceptúa el RUP, de acuerdo con el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. En segundo lugar, la norma señala que quienes cumplan las características y condiciones enunciadas, deben inscribirse en el RUP de la Cámara de Comercio del lugar donde el sujeto tenga su domicilio principal.

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Excepciones – Verificación sin RUP

No obstante lo anterior, el RUP no es exigible en algunos procesos de contratación, como en la contratación directa, la mínima cuantía, la prestación de servicios de salud, enajenación de bienes del Estado, la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en bolsas de productos, los contratos de concesión y los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, que tengan por objeto el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, razón por la cual las entidades estatales deben verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes.

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Excepciones – Exigencia – Entidades estatales – Contratos de Concesión

[…] frente a la solicitud del RUP por parte de la entidad contratante a los proponentes exceptuados de estar inscritos en él, para esta Subdirección es claro que tal exigencia no fue establecida por el legislador; por lo tanto, no le es dable al operador jurídico limitar la concurrencia a los procesos de selección mencionados en la norma, que no son sujeto de registro ni de clasificación.

La anterior postura tiene como base lo consagrado en el numeral 15 de la Ley 80 de 1993 en donde se señala: «Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales». En consecuencia, el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 sustrajo de tal exigencia del registro y clasificación a los contratos enlistados con anterioridad. Adicionalmente, resulta oportuno hacer mención al numeral segundo del citado artículo del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en el entendido de que las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal forma que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos, así pues, solicitar el RUP en los casos que no lo requieren, señalados en la ley, implica una interpretación restrictiva y equívoca de los postulados normativos, que limita la concurrencia de oferentes a los procesos de selección. Como se explicó en apartes superiores, la entidad puede disponer de otros mecanismos idóneos, ajenos al RUP, para verificar las condiciones de capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los oferentes.

Bogotá D.C., 30/06/2020 Hora 20:15:59s

N° Radicado: 2202013000005634

Señor

Hector Andrés Moreno

Bogotá D.C

Concepto C ─ 400 de 2020

Estimado señor Moreno:

La Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente― responde su consulta del 03 de junio de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados

En relación los procesos exceptuados de inscribirse en el RUP, el peticionario realiza las siguientes preguntas: i) ¿Es posible que una entidad solicite el Registro Único de Proponentes en el marco de un proceso para suscribir un contrato de concesión o existe obligación legal de no hacerlo? ii) ¿En caso de que en el proceso de concesión solicite RUP, puede generarle a la entidad responsabilidades disciplinarias, administrativas o de algún tipo?

1. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se pronunció en el concepto C – 051 del 2 de marzo de 2020 y C-113 del 25 de marzo de 2020, sobre la experiencia en procedimientos exceptuados de inscripción en el RUP y su forma de acreditación en estos procedimientos de selección. La tesis desarrollada se expone a continuación.

2.1 Características del RUP y sujetos que deben registrarse

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en el concepto con radicado No. 4201912000004669 del 26 de agosto de 2019, C –­­ 120 del 3 de febrero de 2020 y C – 031 del 6 de febrero de 2020, C – 098 del 16 de marzo de 2020 estudió el RUP y sus características. La tesis desarrollada se expone a continuación.

El Registro Único de Proponentes, como instrumento en el que consta la información relacionada con las personas naturales y jurídicas, con el fin de que puedan participar en los procedimientos de contratación realizados por las entidades estatales, tiene por objeto contemplar en un único documento lo relativo a la capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los posibles proponentes. El Consejo de Estado definió la naturaleza y finalidad del RUP de la siguiente forma:

El Registro de Proponentes es un registro de creación legal en el cual se inscriben las personas naturales o jurídicas que aspiran a celebrar con entidades estatales contratos de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles. Tiene como finalidad suministrar la información necesaria de un contratista inscrito, en lo relacionado con su experiencia, capacidad jurídica, capacidad técnica, capacidad de organización y capacidad financiera. En los términos del artículo 22 de la Ley 80 de 1993, todas las personas naturales o jurídicas que aspiren a celebrar dichos contratos con las entidades estatales, deberán inscribirse en el Registro de Proponentes de la Cámara de Comercio de su jurisdicción y deberán estar clasificadas y calificadas según lo dispuesto en esta norma^[1].

La Ley 1150 de 2007, en el numeral 6.1 del artículo 6, al determinar las características aplicables al RUP, establece que el Registro Único de Proponentes es plena prueba de la información que contiene^[2]. Por su parte, el artículo 5.1, al fijar los criterios que deben tener en cuenta las entidades estatales para garantizar la selección objetiva, dispone que las Cámaras de Comercio harán la verificación de la información suministrada por las personas naturales o jurídicas para la inscripción en el Registro, información que debe ser tenida en cuenta por las entidades en los procedimientos de contratación en los que es exigible el RUP^[3].

De esta forma, la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes deberán ser verificadas exclusivamente a través del Registro Único de Proponentes, pues de acuerdo con lo expuesto, este documento es plena prueba de la información financiera, de experiencia y de capacidad acreditada por la persona natural o jurídica; y así también lo confirmó el Consejo de Estado^[4].

No obstante lo anterior, el RUP no es exigible en algunos procedimientos de contratación, como en la contratación directa, la mínima cuantía, la prestación de servicios de salud, enajenación de bienes del Estado, la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en bolsas de productos, los contratos de concesión y los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, que tengan por objeto el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, razón por la cual las entidades estatales deben verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes^[5].

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007^[6] establece que cuando sea necesario verificar requisitos o información que no reposa en RUP, la entidad podrá solicitar información adicional ̶ por ejemplo, longitudes de obra, especificaciones técnicas, etc. ̶ solo para complementar la información contenida en el RUP.

En la exposición de motivos del Proyecto de Ley que modificó la Ley 80 de 1993 se expresa la necesidad de establecer excepciones a la regla general de la exigencia del Registro Único de Proponentes a las personas naturales o jurídicas que deseen participar en los procedimientos de contratación de las entidades estatales. Establece que la Cámara de Comercio fungirá como verificadora de la información habilitante, sin perjuicio de que las entidades estatales verifiquen la información contenida en el RUP en relación con los requisitos solicitados en el pliego de condiciones^[7].

En los casos mencionados, como las entidades no pueden solicitar el RUP, y por ende no podrían verificar las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, deben recurrir a otros medios de prueba que garanticen la selección objetiva, siempre que sean adecuados y proporcionales, para promover la libre participación de los oferentes.

Ahora bien, es necesario analizar el inciso 1 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, que regula: i) los sujetos que deben inscribirse en el RUP y ii) el lugar donde deben realizarlo. En primer lugar, sobre los sujetos que deben inscribirse en el RUP, la norma es amplia, esto es, incluye a cualquier persona, natural o jurídica, nacional o extranjera que tenga domicilio o sucursal en el país, quienes tienen la obligación de registrase en el RUP, en dos casos: a) cuando pretendan celebrar contratos estatales y b) cuando el procedimiento de contratación sea de aquellos en los cuales no se exceptúa el RUP, de acuerdo con el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007^[8]. En segundo lugar, la norma señala que quienes cumplan las características y condiciones enunciadas, deben inscribirse en el RUP de la Cámara de Comercio del lugar donde el sujeto tenga su domicilio principal.

En el mismo sentido, el Decreto 1082 de 2015 dispone quiénes deben inscribirse en el RUP, el momento de la renovación del registro, la información que puede actualizarse, y la posibilidad de solicitar la cancelación de la inscripción en cualquier momento ante la Cámara de Comercio correspondiente^[9].

Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de las cámaras de comercio, que, de acuerdo con el Código de Comercio, son personas jurídicas^[10], están incluidas en el inciso 1 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. Ello es así, teniendo en cuenta que la norma no las excluye. Sin embargo, el RUP no se requiere para los contratos y procedimientos enunciados en el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, por lo cual las cámaras de comercio no deben registrarse para participar en lo señalado allí.

2.2 Experiencia en la contratación pública: aproximación general al concepto y consideraciones del ente rector de la contratación pública

a) Norma general

La Ley 1150 de 2007, en el artículo 5^[11], establece los requisitos habilitantes para participar en un procedimiento contractual, dentro de los cuales se destaca la experiencia, y cuyo propósito es que las entidades fijen unos requisitos mínimos que debe tener y acreditar el proponente, para que la entidad pueda verificar su aptitud para participar en el procedimiento de contratación y, si se le adjudica, ejecutar el contrato estatal. En ese sentido, la entidad, como responsable de la estructuración de su procedimiento de contratación, es autónoma para requerir la experiencia necesaria para el objeto contractual que se pretende satisfacer con el procedimiento, para lo cual, de acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015, debe tener en cuenta el estudio del sector y sus componentes como la identificación de riesgos, el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar^[12].

La experiencia que se deriva de los contratos que el proponente ha celebrado y ejecutado con diferentes contratantes, sin importar la naturaleza de estos, se verifica con el Registro Único de Proponentes (RUP)^[13], cuando este certificado sea exigible de acuerdo con la ley, en el cual constan los requisitos habilitantes que se evalúan exclusivamente con este documento, que es su plena prueba, sin que le sea posible a la entidad o al proponente solicitar o aportar otra documentación^[14].

Respecto de la experiencia, esta debe inscribirse, renovarse o actualizarse en el RUP con copia de los contratos o con certificados de los contratos celebrados por el proponente con diferentes contratantes, quienes son terceros que los expiden cuando el contrato fue ejecutado y recibieron los bienes, obras o servicios de parte del proponente; y esos documentos deben codificarse con el clasificador de bienes y servicios en el tercer nivel^[15]. De esta manera, lo que se verifica con el RUP es que el proponente tenga experiencia en la ejecución del objeto que pretende contratar la entidad, esto es, que haya celebrado y ejecutado contratos que se asimilen a la necesidad que la entidad requiere satisfacer con el procedimiento contractual, sin que sea necesario que su objeto sea idéntico.

b) Consideraciones de Colombia Compra Eficiente respecto de la experiencia

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados del Sistema de Compra Pública el «Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación», donde se establecen las definiciones de cada requisito habilitante y se dan lineamientos orientadores sobre lo que las entidades pueden hacer para establecerlos, en este caso, frente a la experiencia. Sobre el particular, para la experiencia, como requisito habilitante señalado en su consulta, el Manual se centra en una de sus cualidades y es que es personal, lo cual significa que quien tiene la experiencia es en razón a su participación, con anterioridad, en actividades que le permitieron conocer cómo ejecutar el objeto contractual que la entidad pretende ejecutar^[16].

Lo anterior es destacable porque no es posible tener experiencia si en la práctica no se ha ejercido o ejecutado lo que se ofrece a otros contratantes; y precisamente de la experiencia es que se deriva el conocimiento que tiene el proponente, y que para la contratación pública es importante, ya que garantiza que no existirá improvisación o mayores costos por errores o dificultades originadas en realizar una actividad por primera vez. Adicionalmente, el Manual menciona que la experiencia puede ser obtenida directamente o por participar asociado con otra persona, como es el caso de los proponentes plurales. En este caso la experiencia no deja de ser personal, sino que es proporcional a la participación como miembro de un consorcio o unión temporal, en los que, por ser esquemas asociativos, la experiencia es compartida. Por otra parte, la Agencia recomienda que la experiencia que se solicite sea proporcional y no igual al objeto que se va a contratar, ya que esto puede limitar la participación de los proveedores, por no haber ejecutado un objeto igual pero sí similar, que puede funcionar para las exigencias de la entidad ayudando a que exista pluralidad de oferentes. Finalmente, se pueden extraer conclusiones relevantes en relación con los rasgos característicos de la experiencia:

i) La experiencia es personal, esto es, se adquiere participando, directa o indirectamente, sin que sea posible no participar y tener una experiencia que no es propia.

ii) La experiencia se puede compartir, sin que la compartida se entienda suya, ya que dentro del procedimiento contractual se reflejará que esa persona tiene la experiencia de otra, como es el caso de la que aportan los socios a las sociedades con menos de 3 años de constitución, lo cual constará en el RUP; o de las figuras asociativas ̶ consorcios y uniones temporales ̶ que se verificará en el documento privado de constitución.

iii) La experiencia se puede transferir, y es diferente a compartir, puesto que implica que la experiencia de una persona se traslada a otra, y esta última acredita esa experiencia como propia, lo cual es el caso de algunas figuras y reformas estatutarias.

iv) Cuando la persona que adquirió la experiencia desaparece o se liquida, no es posible que comparta o transfiera su experiencia, porque al ser personal sigue la suerte de quien la adquirió.

Ahora, el Registro Único de Proponentes ― RUP fue creado por el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, y se constituye como el medio idóneo para verificar las condiciones de los proponentes en procesos de contratación pública. Este registro, conforme a lo señalado por la Corte Constitucional^[17], por atribución legal es administrado por las Cámaras de Comercio y la actividad relacionada en el mismo está «sometido a los principios de la función administrativa y de contratación estatal».

El artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 señala que el RUP «es plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio», es decir, estableció una regla probatoria en lo que se refiere a las condiciones de las proponentes contenidas en el registro, y asignó la competencia a las cámaras para verificarlas.

Como se dijo, la norma impuso la obligación a todos los proponentes de inscribirse en el Registro Único de Proponente, salvo en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole.

Asimismo, correlativo a este deber de los proponentes, la norma impuso a las cámaras de comercio la obligación de verificar los requisitos habilitantes de quienes se registren en dicha base de datos. El inciso 2 del numeral 6.1. le otorga carácter de plena prueba a la información contenida en el registro que haya sido verificada por las cámaras de comercio y, además, consagró una especie de tarifa legal respecto de la acreditación de los requisitos habilitantes, pues señala que la verificación de las condiciones de que trata el numeral 1 el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 se demostrará «exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones».

Como consecuencia de lo anterior, la norma dispone que a las entidades les está prohibido exigir otros documentos para efectuar la inscripción en el registro, salvo lo dispuesto en el inciso 3 del numeral 6.1.del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, en el que se prevé que la entidad podrá verificar requisitos adicionales a los contenidos en el registro cuando se requiera en virtud de la naturaleza del objeto a contratar. La misma norma señala que solo en este último evento la entidad podrá hacer la verificación en forma directa, es decir, cuando por el objeto del contrato se requieran verificar requisitos adicionales a los contenidos en el registro.

De lo anterior se puede concluir que la regla general es que la experiencia se acredita a través del RUP y, en consecuencia, la evaluación de experiencia, como requisito habilitante, no puede ser evaluada nuevamente por la entidad pública a partir de otros criterios distintos a los señalados en el Registro Único.

2.3. Acreditación de experiencia en las excepciones al RUP

La acreditación de la experiencia en los procesos de contratación que no requieren del RUP se estudió por esta Subdirección en el concepto con radicado No. 4201913000006797 del 19 de noviembre de 2019 y en los conceptos identificados con radicado No. C–051 de 2 de marzo de 2020 y C-113 del 25 de marzo de 2020, de acuerdo con los argumentos que se presentan a continuación.

El Registro Único de Proponentes no es exigible en todos los procesos de selección. El inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 señala los casos en los que no se requerirá el Registro Único de Proponentes^[18] La norma señala que en estos eventos las entidades contratantes tienen el deber de verificar las condiciones de capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los oferentes. Adicionalmente, en los casos en que sea necesaria la verificación de requisitos o información que no repose en el RUP, la entidad estatal podrá solicitar información adicional ―por ejemplo, longitudes de obra, especificaciones técnicas, etc― solo para complementar la información contenida allí, y con el fin de verificar condiciones adicionales de experiencia del proponente.

De esta forma, solo en aquellos casos en los que, por las características del objeto a contratar, se requiera la verificación de requisitos del proponente, adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa y solicitar documentos diferentes al mismo.

En los casos mencionados, como las entidades no pueden solicitar el RUP, y, por ende, no podrían verificar las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, aquellas deben recurrir a otros medios de prueba que garanticen la selección objetiva, siempre que sean adecuados y proporcionales, para promover la libre participación de los oferentes. Lo anterior fue reafirmado por el Consejo de Estado^[19], quien enlistó las excepciones en las cuales las entidades tienen la obligación de verificar los requisitos habilitantes de los proponentes, y que se enuncian a continuación: i) no se requerirá el RUP, ni la calificación y clasificación correspondiente, respecto de los proponentes que pretendan celebrar los contratos enunciados en el inciso segundo del artículo 6 de la ley 1150, así como en los eventos de contratación directa, ii) a las personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas jurídicas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia, o en aquellos casos en que el proceso de selección haya utilizado sistemas de precalificación y iii) cuando por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el RUP.

En este entendido se tiene plenamente definido que el RUP, es obligatorio, por regla general; pero esa obligatoriedad tiene excepciones. En estas excepciones la persona jurídica no está obligada a registrarse para participar en los procesos de selección que la norma excluye del deber de inscribirse en el registro.

Ahora bien, frente a la solicitud del RUP por parte de la entidad contratante a los proponentes exceptuados de estar inscritos en él, para esta Subdirección es claro que tal exigencia no fue establecida por el legislador; por lo tanto, no le es dable al operador jurídico limitar la concurrencia a los procesos de selección mencionados en la norma, que no son sujeto de registro ni de clasificación.

La anterior postura tiene como base lo consagrado en el numeral 15 de la Ley 80 de 1993 en donde se señala:«Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales». En consecuencia, el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 sustrajo de tal exigencia del registro y clasificación a los contratos enlistados con anterioridad. Adicionalmente, resulta oportuno mencionar el numeral segundo del citado artículo del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en el entendido de que las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal forma que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos. Así pues, solicitar el RUP, en los casos que no lo requieren, señalados en la ley, implica una interpretación restrictiva y equívoca de los postulados normativos, que limita la concurrencia de oferentes a los procesos de selección. Como se explicó en apartes superiores, la entidad puede disponer de otros mecanismos idóneos, ajenos al RUP, para verificar las condiciones de capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los oferentes.

3. Respuesta

¿Es posible que una entidad solicite el Registro Único de Proponentes en el marco de un proceso para suscribir un contrato de concesión o existe obligación legal de no hacerlo?

Los procesos exceptuados de registro y clasificación en el Registro Único de Proponentes se encuentran definidos de forma taxativa en la Ley 1150 de 2011. Uno de ellos tiene que ver con la celebración de contratos de concesión. Por lo tanto, no le es posible al operador jurídico limitar la concurrencia de los proponentes con exigencias que no han sido descritas en la ley.

Es preciso recordar que, si bien las entidades no pueden solicitar el RUP en estos procedimientos de selección y, por ende, no podrían verificar las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes con base en dicho registro, en el pliego de condiciones las entidades públicas deben incluir otros medios de prueba que garanticen la adecuada verificación de los requisitos exigidos en el pliego. Tratándose de la experiencia, la entidad puede solicitar en los pliegos de condiciones que los proponentes aporten certificados de la experiencia de los bienes, obras o servicios que ejecutó, incluyendo la información requerida en cada caso, de acuerdo con la experiencia que la entidad considere conveniente exigir. Asimismo, podrá incluir que la experiencia se acredite con copia de los contratos, adiciones, actas de recibo, liquidaciones o cualquier otro documento idóneo que soporte la experiencia de los proponentes. En todo caso, en el pliego de condiciones se deben establecer los mecanismos y medios de prueba mediante los cuales se acreditará la experiencia.

Así pues, las entidades contratantes tienen del deber de verificar las condiciones de capacidad jurídica, técnica, financiera y organizacional de los oferentes, que podrá acreditarse con las certificaciones que aporten los proponentes al proceso de contratación y la entidad estatal podrá solicitar información adicional ―por ejemplo, longitudes de obra, especificaciones técnicas, etc― con el fin de verificar condiciones de experiencia del proponente.

¿En caso de que en el proceso de concesión solicite RUP, puede generare a la entidad responsabilidades disciplinarias, administrativas o de algún tipo?

De conformidad con la competencia otorgada según el numeral 8 del artículo 11 y numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente atiende consultas relativas a temas contractuales en lo que se refiere a la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública; por tal motivo, Colombia Compra Eficiente carece de competencia para decidir sobre la legalidad de las decisiones tomadas por las entidades estatales con ocasión de su actividad contractual, o para pronunciarse respecto de actuaciones contractuales específicas.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 6 de junio de 2013. Radicado No. 25151. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. ↑

2. Ley 1150 de 2007: «Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes.

   […]

   »6.1. […]

   »El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.

   »No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa.

   […]». ↑

3. Ley 1150 de 2007: «Artículo 5. De la selección objetiva.

   […]

   »1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

   […]». ↑

4. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de febrero de 2014. Radicado No. 31.753. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez: «El certificado del Registro Único de Proponentes se erigió como “plena prueba” de las circunstancias sometidas al mismo, además de que se estableció que en el procedimiento de contratación no se pueden solicitar de nuevo los mismos documentos verificados por las Cámaras de Comercio según se observa de la disposición contenida en el artículo 5º de la Ley 1150». ↑

5. Ley 1150 de 2007: «Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes.

   [...]

   »No se requerirá de este registro, ni de calificación ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la respectiva entidad; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.

   [...]». ↑

6. Ley 1150 de 2007: «Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes.

   [...]

   »6.1. [...] No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa.

   [...]». ↑

7. «Esta separación de las condiciones del proponente de las de la oferta busca evitar el direccionamiento de los procesos desde los propios pliegos de condiciones, dentro de la cual surge un elemento de vital importancia para la materialización de la estrategia, cual es la reforma al Registro Único de Proponentes, de manera que sea ese el único sitio en el que las condiciones mínimas de participación se acrediten, dándole valor agregado al esfuerzo ya realizado por el administrador del registro, que no se aprovecha en toda su extensión por una evidente miopía de la regulación vigente. De lograrse los cometidos de la reforma, las entidades públicas se verán por fin liberadas de tener que examinar el detalle de las interminables resmas de papel que acompañan hoy las ofertas, conteniendo las certificaciones de experiencia del proponente y de su equipo de trabajo, los estados financieros de los últimos años, toda clase de indicadores, etc. Sobra decir que esta sola medida reducirá considerablemente los precios finales de los bienes o servicios que se adquieran, en la medida en la cual el proponente no tendrá que cargar más con este costo asociado a la participación en cada proceso de selección, sino que deberá mantener actualizada la información pertinente en el respectivo registro.

   «[…] La redacción propuesta entrega a las Cámaras de Comercio la carga de la verificación de la información contenida en el registro, a efecto de que esta sea la fuente de las entidades para la verificación de la capacidad jurídica del proponente y de las condiciones referidas a su capacidad administrativa, operacional y financiera, con el objeto de que la valoración de las propuestas de las entidades se centre en los aspectos técnicos y económicos, que se refuerza con el contenido normativo propuesto para la selección objetiva (artículo 5º)». ↑

8. Ley 1150 de 2007: «Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

   [...]». ↑

9. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.5.1. Inscripción, renovación, actualización y cancelación del RUP. Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley.

   »La persona inscrita en el RUP debe presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año. De lo contrario cesan los efectos del RUP. La persona inscrita en el RUP puede actualizar la información registrada relativa a su experiencia y capacidad jurídica en cualquier momento.

   »Los inscritos en el RUP pueden en cualquier momento solicitar a la cámara de comercio cancelar su inscripción». ↑

10. Código de Comercio: «Artículo 78. Definición de cámara de comercio. Las cámaras de comercio son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades serán representadas por sus respectivos presidentes». ↑

11. «Artículo 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

    »1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación». ↑

12. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.6.2. Determinación de los Requisitos Habilitantes. La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: a) el Riesgo del Proceso de Contratación; b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; c) el análisis del sector económico respectivo; y d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes». ↑

13. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes:

    »1. Experiencia – Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV […]». ↑

14. Ley 1150 de 2007: «Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

    »[…] El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.

    »No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa […]». ↑

15. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

    »1. Si es una persona natural:

    »1.1. Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel.

    »1.2. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Cla­sificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel”. ↑

16. Colombia Compra Eficiente, Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación: «La experiencia es el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato.

    »Los proponentes deben registrar en el RUP los contratos que hayan celebrado para prestar los bienes y servicios que pretenden ofrecer a las Entidades Estatales, identificando los bienes, obras y servicios con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y expresar el valor del contrato respectivo en SMMLV. El registro debe contener la experiencia adquirida de forma directa o a través de

    la participación en proponentes plurales. Esta experiencia se obtiene con contratantes públicos, privados, nacionales o extranjeros. No hay límite frente al número de contratos o a la fecha en la cual estos fueron celebrados.

    […]

    »La experiencia requerida en un Proceso de Contratación debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato y su valor. La experiencia es adecuada cuando es afín al tipo de actividades previstas en el objeto del contrato a celebrar. Por ejemplo, si el Proceso de Contratación es para un servicio de aseo general, el proponente debe tener experiencia en el servicio de aseo, sin que sea relevante el lugar en el cual ha prestado el servicio o quién ha sido el contratante.

    »La experiencia es proporcional cuando tiene relación con el alcance, la cuantía y complejidad del contrato a celebrar. Por ejemplo, en un Proceso de Contratación de obra pública con un presupuesto oficial de 100 SMMLV, la experiencia exigida es proporcional si la Entidad Estatal exige que los proponentes hayan participado en Procesos de Contratación de 50 SMMLV del mismo tipo de obra». ↑

17. Corte Constitucional. Sentencia C ― 259 de 11 de marzo 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño. ↑

18. Ley 1150 de 2007. Artículo 6: «[…] casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole». ↑

19. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta con Radicación número: 11001-03-06-000-2010-00034-00(1992) del 20 de mayo de 2010. Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. ↑