El concepto C-412 de 2025 explica que el contrato de concesión, previsto de forma enunciativa en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, permite que las entidades estatales reciban apoyo de particulares para explotar, operar, construir, conservar o gestionar bienes o servicios de propiedad estatal. En este esquema, el Estado conserva la titularidad y ejerce vigilancia permanente; el concesionario asume la actividad por su cuenta y riesgo y recibe una contraprestación o incentivo económico. Además, el concepto señala que la concesión se entiende como una forma de colaboración público-privada. Con la Ley 1508 de 2012, se define la Asociación Público-Privada (APP) como un instrumento de vinculación de capital privado mediante un contrato entre una entidad estatal y un privado, con retención y transferencia de riesgos y mecanismos de pago ligados a disponibilidad y nivel de servicio. El ámbito de aplicación comprende contratos sobre diseño y construcción de infraestructura (con servicios asociados) o construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento que incluyan operación y mantenimiento, también cuando se trate de infraestructura para servicios públicos, sin limitarse a un sector específico.
CONTRATO DE CONCESIÓN ― Contrato estatal ― Concepto
El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contempla un listado enunciativo de los contratos que las Entidades Estatales, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, pueden celebrar para el cumplimiento de sus fines. Dentro de dichos contratos se encuentra el contrato de concesión, mediante el cual las Entidades Estatales reciben el apoyo de los particulares para el cumplimiento de los fines del Estado, permitiendo que aquellos exploten, operen, organicen, construyan, conserven o gestionen un determinado bien o servicio de propiedad estatal, en la medida de lo posible con sus propios recursos privados y con la oportunidad de recuperar su inversión durante el plazo del contrato. […]
[…].
Tal como está tipificado el contrato de concesión en la Ley 80 de 1993, el Estado es el titular de la actividad o del bien y lo otorga a una persona que se denominará concesionario, para que este asuma el ejercicio del servicio público o la realización y explotación de una obra, por su propia cuenta y riesgo, pero con la permanente vigilancia de la entidad concedente y como contraprestación recibirá un incentivo económico. La entidad concedente no se desprende de la potestad de dirección y control de la ejecución del contrato y debe ejercer la permanente vigilancia de la actividad que desarrolla el concesionario. Como se observa, en este tipo de contratos el contratista es, en principio, quien por su cuenta y riesgo ejecuta la prestación, operación, explotación u organización del servicio, así como la construcción, explotación o conservación del bien, a cambio de una remuneración.
CONTRATO DE CONCESIÓN ― Colaboración público-privada ― No exclusiva
A partir de la tipificación de este contrato, en el artículo citado, y sin perjuicio de la existencia de regímenes especiales, las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP – eran las que aplicaban principalmente las Entidades Públicas en la celebración de los contratos de concesión. Sin embargo, con posterioridad se expidió la Ley 1508 de 2012, “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público-Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”.
[…]
Con fundamento en dicha noción, el legislador entiende la concesión como una forma de colaboración público-privada, es decir, como un mecanismo a través del cual el sector privado participa en la gestión pública, representada en la ejecución de actividades de infraestructura o de otros servicios, vinculando capital, conocimientos y experiencia, así como un mayor riesgo que el que ordinariamente se asume en otras tipologías contractuales.
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Ley 1508 de 2012 – Definición – Ámbito de aplicación
En ese contexto, el artículo 1 ibidem definió las Asociaciones-Público Privadas –APP– de la siguiente manera: “Artículo 1. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.
[…]
En relación con los contratos en los cuales resulta aplicable la figura de la Asociación Público-Privada, es pertinente señalar que el artículo 3 de la Ley 1508 del 2015 prescribe que la ley “[…] es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura”. Igualmente, el mencionado cuerpo normativo, y con ello las Asociaciones Público-Privadas, también aplican cuando el contrato verse “sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos”, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012.
Como se advierte del artículo 3 en comento, el ámbito de aplicación de las Asociaciones Publico-Privadas versa sobre los contratos que tengan por objeto i) el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o ii) la construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura, lo cual incluye también la infraestructura para la prestación de servicios públicos. Sobre el particular, ha señalado la doctrina que “en la Ley en cuestión no se expone un determinado sector que se encuentre cubierto por esta norma. En efecto concibe las APP como una universalidad, como un mecanismo a utilizar en cualquier sector. Ello es así debido a que lo que se pretende es el aumento de la provisión de infraestructura en todos los sectores”. En tal sentido, para efectos de la aplicación de la ley 1508 de 2012 es indiferente el sector en el cual se ejecute el proyecto de Asociaciones Público-Privadas siempre que el contrato se enmarque en los objetos señalados.
Texto del concepto
CONTRATO DE CONCESIÓN ― Contrato estatal ― Concepto
El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contempla un listado enunciativo de los contratos que las Entidades Estatales, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, pueden celebrar para el cumplimiento de sus fines. Dentro de dichos contratos se encuentra el contrato de concesión, mediante el cual las Entidades Estatales reciben el apoyo de los particulares para el cumplimiento de los fines del Estado, permitiendo que aquellos exploten, operen, organicen, construyan, conserven o gestionen un determinado bien o servicio de propiedad estatal, en la medida de lo posible con sus propios recursos privados y con la oportunidad de recuperar su inversión durante el plazo del contrato. […]
[…].
Tal como está tipificado el contrato de concesión en la Ley 80 de 1993, el Estado es el titular de la actividad o del bien y lo otorga a una persona que se denominará concesionario, para que este asuma el ejercicio del servicio público o la realización y explotación de una obra, por su propia cuenta y riesgo, pero con la permanente vigilancia de la entidad concedente y como contraprestación recibirá un incentivo económico. La entidad concedente no se desprende de la potestad de dirección y control de la ejecución del contrato y debe ejercer la permanente vigilancia de la actividad que desarrolla el concesionario. Como se observa, en este tipo de contratos el contratista es, en principio, quien por su cuenta y riesgo ejecuta la prestación, operación, explotación u organización del servicio, así como la construcción, explotación o conservación del bien, a cambio de una remuneración.
CONTRATO DE CONCESIÓN ― Colaboración público-privada ― No exclusiva
A partir de la tipificación de este contrato, en el artículo citado, y sin perjuicio de la existencia de regímenes especiales, las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP – eran las que aplicaban principalmente las Entidades Públicas en la celebración de los contratos de concesión. Sin embargo, con posterioridad se expidió la Ley 1508 de 2012, “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público-Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”.
[…]
Con fundamento en dicha noción, el legislador entiende la concesión como una forma de colaboración público-privada, es decir, como un mecanismo a través del cual el sector privado participa en la gestión pública, representada en la ejecución de actividades de infraestructura o de otros servicios, vinculando capital, conocimientos y experiencia, así como un mayor riesgo que el que ordinariamente se asume en otras tipologías contractuales.
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Ley 1508 de 2012 – Definición – Ámbito de aplicación
En ese contexto, el artículo 1 ibidem definió las Asociaciones-Público Privadas –APP– de la siguiente manera: “Artículo 1. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.
[…]
En relación con los contratos en los cuales resulta aplicable la figura de la Asociación Público-Privada, es pertinente señalar que el artículo 3 de la Ley 1508 del 2015 prescribe que la ley “[…] es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura”. Igualmente, el mencionado cuerpo normativo, y con ello las Asociaciones Público-Privadas, también aplican cuando el contrato verse “sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos”, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012.
Como se advierte del artículo 3 en comento, el ámbito de aplicación de las Asociaciones Publico-Privadas versa sobre los contratos que tengan por objeto i) el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o ii) la construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura, lo cual incluye también la infraestructura para la prestación de servicios públicos. Sobre el particular, ha señalado la doctrina que “en la Ley en cuestión no se expone un determinado sector que se encuentre cubierto por esta norma. En efecto concibe las APP como una universalidad, como un mecanismo a utilizar en cualquier sector. Ello es así debido a que lo que se pretende es el aumento de la provisión de infraestructura en todos los sectores”. En tal sentido, para efectos de la aplicación de la ley 1508 de 2012 es indiferente el sector en el cual se ejecute el proyecto de Asociaciones Público-Privadas siempre que el contrato se enmarque en los objetos señalados.
Bogotá D.C., 12 de mayo de 2025
Señora
Nicolle Daniela Rueda Fernández
nrueda266@unab.edu.co Ciudad
Concepto C-412 de 2025 | |
Temas: | CONTRATO DE CONCESIÓN – Contrato estatal - Concepto / CONTRATO DE CONCESIÓN – Colaboración público-privada – No exclusiva / ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Ley 1508 de 2012 – Definición – Ámbito de aplicación |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20250404003209 |
Estimada señora Rueda:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de petición de fecha del 04 de abril de 2025, en la que consulta lo siguiente:
“1. Si en un municipio no hay un centro de diagnóstico especializado para la revisión técnicomecánica se puede pagar a través de una resolución o debo iniciar un proceso de contratación pública?
2. En los contratos de concesión debo adelantar un proceso de licitación pública o puedo hacerlo de manera directa?
3. Qué pasa si en un proceso de concesión vale menos de 6.000ml smlmv, se llamaría concesión o se llamaría concesión pública privada?
4. Puede haber procesos de concesión bajo el artículo 32 numeral 4 de la Ley 80 de 1993 sin importar la cuantía si es menor o mayor a 6.000mil smlmv?” [sic]
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
1. Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, le informamos que la misma se resolverá desde los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Cuáles son las nociones generales del contrato de concesión y en qué circunstancias deben suscribirse conforme a lo establecido en la Ley 80 de 1993?; y ii) ¿Cuándo los contratos de concesión deberán adelantarse mediante las Asociaciones Público-Privadas establecidas en la Ley 1508 de 2012?
2. Respuesta:
i) De manera preliminar, debe señalarse que, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contempla un listado enunciativo de los contratos que las Entidades Estatales, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, pueden celebrar para el cumplimiento de sus fines. Dentro de dichos contratos se encuentra el contrato de concesión, mediante el cual las Entidades Estatales reciben el apoyo de los particulares para el cumplimiento de los fines del Estado, permitiendo que aquellos exploten, operen, organicen, construyan, conserven o gestionen un determinado bien o servicio de propiedad estatal, en la medida de lo posible con sus propios recursos privados y con la oportunidad de recuperar su inversión durante el plazo del contrato. Por otra parte, y teniendo en cuenta que la celebración de dichos contratos integra los esquemas de Asociaciones Público-Privadas, la Entidad Estatal deberá verificar si la celebración de este se enmarcará en las reglas dispuestas en la Ley 1508 de 2012 o en las señaladas netamente en la Ley 80 de 1993. Para ello las entidades tendrán la obligación de establecer en sus proyectos si los mismos: i) versan sobre la provisión de bienes públicos y servicios relacionados; ii) si corresponden a infraestructura y; iii) si son superiores a la cuantía de que trata el parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012. Si el proyecto no cumple tales condiciones, la consecuencia es que son aplicables las normas del contrato de concesión de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 o demás normas especiales y complementarias y, por lo tanto, no resultaría aplicable la Ley 1508 de 2012. ii) Aunque el contrato de concesión se encuentra comprendido dentro de los esquemas de Asociación Público-Privadas, conforme a lo dispone el artículo 2 de la Ley 1508 de 2012, no todos los contratos de concesión se rigen por dicha ley puesto que para ello deberán cumplir los presupuestos señalados en su artículo 3 referente al ámbito de aplicación. De esta forma, y de acuerdo con el referido artículo, el ámbito de aplicación de las Asociaciones Publico-Privadas versa sobre los contratos que tengan por objeto i) el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o ii) la construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura, lo cual incluye también la infraestructura para la prestación de servicios públicos, esto, para efectos de la aplicación de la ley 1508 de 2012. En este punto es importante mencionar que, es indiferente el sector en el cual se ejecute el proyecto de Asociaciones Público-Privadas siempre que el contrato se enmarque en los objetos señalados. Así mismo, conviene precisar que, en los términos del parágrafo 1° del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012, “solo se podrán realizar proyectos bajo esquemas de Asociación Público-Privada cuyo monto de inversión sea superior a seis mil (6.000) SMMLV”. De este modo, a los contratos que se encuentren por debajo de este límite de seis mil (6.000) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes no les será aplicable el régimen de la Ley 1508 de 2012. Finalmente se precisa, que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la celebración de contratos de concesión, debe realizarse por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con el marco jurídico aplicable previamente explicado. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares, corresponderá a los interesados de adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones. |
3. Razones de la respuesta
Las respuestas anteriores se sustentan en las siguientes consideraciones:
El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contempla un listado enunciativo de los contratos que las Entidades Estatales, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, pueden celebrar para el cumplimiento de sus fines. Dentro de dichos contratos se encuentra el contrato de concesión, mediante el cual las Entidades Estatales reciben el apoyo de los particulares para el cumplimiento de los fines del Estado, permitiendo que aquellos exploten, operen, organicen, construyan, conserven o gestionen un determinado bien o servicio de propiedad estatal, en la medida de lo posible con sus propios recursos privados y con la oportunidad de recuperar su inversión durante el plazo del contrato. En tal sentido, el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los define así:
“4. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.
Tal como está tipificado el contrato de concesión en la Ley 80 de 1993, el Estado es el titular de la actividad o del bien y lo otorga a una persona que se denominará concesionario, para que este asuma el ejercicio del servicio público o la realización y explotación de una obra, por su propia cuenta y riesgo, pero con la permanente vigilancia de la entidad concedente y como contraprestación recibirá un incentivo económico. La entidad concedente no se desprende de la potestad de dirección y control de la ejecución del contrato y debe ejercer la permanente vigilancia de la actividad que desarrolla el concesionario[1]. Como se observa, en este tipo de contratos el contratista es, en principio, quien por su cuenta y riesgo ejecuta la prestación, operación, explotación u organización del servicio, así como la construcción, explotación o conservación del bien, a cambio de una remuneración[2].
De esta manera, como característica fundamental de estos contratos se resalta “la vinculación de recursos del sector privado, a manera de inversión, en proyectos de interés público que permitan maximizar el gasto estatal en la satisfacción de otras necesidades”[3]. Así mismo, es de la esencia del contrato de concesión la asunción de riesgos por parte del concesionario, lo que significa que tendrá derecho a la utilidad generada pero también asumirá las pérdidas derivadas de la gestión del servicio o bien concesionado. En palabras de la Corte Constitucional:
“Los contratos de concesión son entonces instrumentos a través de los cuales el Estado promueve el concurso de la inversión privada para el cumplimiento de sus fines. Estos contratos adquieren especial importancia en contextos en los que existen restricciones presupuestales, pues permiten la realización de importantes obras de infraestructura (vial, energética, de transporte, de telecomunicaciones, etc.) con el apoyo de los recursos y conocimientos privados; de este modo facilitan que los recursos públicos se enfoquen en otras necesidades de la actuación estatal”[4].
A partir de la tipificación de este contrato, en el artículo citado, y sin perjuicio de la existencia de regímenes especiales, las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP – eran las que aplicaban principalmente las Entidades Públicas en la celebración de los contratos de concesión. Sin embargo, con posterioridad se expidió la Ley 1508 de 2012, “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público-Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”.
Mediante la Ley 1508 de 2012 se estableció el régimen jurídico de las Asociaciones Público-Privadas – APP, en cual se define dicha figura, se concreta su ámbito de aplicación y se prevén los principios generales a los que se someten las mencionadas Asociaciones, el derecho a retribuciones, el plazo de los respectivos contratos, entre otros aspectos. Adicionalmente, la norma aludida regula los tipos de Asociaciones Público-Privadas que existen en el ordenamiento jurídico colombiano; así como el alcance y requisitos que se deben cumplir, en cada caso, para su concreción y para la celebración y ejecución de los contratos respectivos.
En ese contexto, el artículo 1 ibidem definió las Asociaciones-Público Privadas –APP– de la siguiente manera:
“Artículo 1. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.
Con fundamento en dicha noción, el legislador entiende la concesión como una forma de colaboración público-privada[5], es decir, como un mecanismo a través del cual el sector privado participa en la gestión pública, representada en la ejecución de actividades de infraestructura o de otros servicios, vinculando capital, conocimientos y experiencia, así como un mayor riesgo que el que ordinariamente se asume en otras tipologías contractuales.
Conforme a la regulación vigente, las Asociaciones Publico Privadas constituyen modalidades de negocio en las cuales la disponibilidad y el nivel de la infraestructura o servicio resultan determinantes. Así lo señala lo señala la Corte Constitucional, expresando lo siguiente:
“Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva [...]”[6].
Ahora bien, y atendiendo al objeto bajo consulta, se estudiará si, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1508 de 2012, esta aplica a todos los contratos de concesión –en tanto formas de colaboración entre el sector público y el privado– o si hay algunos contratos de dicho tipo que permanecen regulándose principalmente por la Ley 80 de 1993 y por ello no resultaría aplicable la Ley 1508 de 2012.
Al respecto, el artículo 2 de la Ley 1508 del 2015 dispone expresamente que “las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas”. En este sentido, el contrato de concesión de la Ley 80 de 1993 paso a hacer parte del concepto de Asociación Público-Privada, sin que este sea el único instrumento jurídico para ejecutar proyectos mediante esta figura. Esto se ratifica en el artículo 1 ibidem en el cual se indica que la Asociación Público-Privada se materializa en un contrato entre una Entidad Estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, por lo que se puede ejecutarse mediante cualquier tipo de contrato y no exclusivamente a través de un contrato de concesión[7].
En relación con los contratos en los cuales resulta aplicable la figura de la Asociación Público-Privada, es pertinente señalar que el artículo 3 de la Ley 1508 del 2015 prescribe que la ley “[…] es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura”. Igualmente, el mencionado cuerpo normativo, y con ello las Asociaciones Público-Privadas, también aplican cuando el contrato verse “sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos”, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012.
Como se advierte del artículo 3 en comento, el ámbito de aplicación de las Asociaciones Publico-Privadas versa sobre los contratos que tengan por objeto i) el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o ii) la construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura, lo cual incluye también la infraestructura para la prestación de servicios públicos. Sobre el particular, ha señalado la doctrina que “en la Ley en cuestión no se expone un determinado sector que se encuentre cubierto por esta norma. En efecto concibe las APP como una universalidad, como un mecanismo a utilizar en cualquier sector. Ello es así debido a que lo que se pretende es el aumento de la provisión de infraestructura en todos los sectores”[8]. En tal sentido, para efectos de la aplicación de la ley 1508 de 2012 es indiferente el sector en el cual se ejecute el proyecto de Asociaciones Público-Privadas siempre que el contrato se enmarque en los objetos señalados.
Así mismo, conviene precisar que, en los términos del parágrafo 1° del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012, “solo se podrán realizar proyectos bajo esquemas de Asociación Público-Privada cuyo monto de inversión sea superior a seis mil (6.000) SMMLV”. Frente a este aspecto, se resalta que ni la Ley 1508 de 2012 ni el Decreto 1082 del 2015 que la reglamentan contienen disposiciones específicas sobre los factores que se consideran comprendidos en el concepto “monto de inversión”. Lo cual supone que, respecto del mismo se debe acudir al sentido literal de las palabras contenidas en la ley[9] y, por lo tanto, que dicho monto se determina en función de la suma total que deberá invertirse en el proyecto. De este modo, a los contratos que se encuentren por debajo de este límite de seis mil (6.000) SMLMV no les será aplicable el régimen de la Ley 1508 de 2012.
Las normas citadas indican que el régimen de las Asociaciones Público-Privadas previsto por la Ley 1508 de 2012 no es el único aplicable a contrato en que existe vinculación de capital privado para la provisión de bienes y servicios públicos que involucra la retención de y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pagos relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio. Lo anterior, teniendo en cuenta que no se encuentran dentro de su ámbito de aplicación los proyectos que no versan sobre infraestructura o cuya cuantía es inferior a seis mil (6.000) SMLMV[10].
En efecto, como lo expone la Procuraduría General de la Nación en el documento “Todo lo que necesitas saber sobre las asociaciones Público Privadas de iniciativa Privada”: “[…] el régimen de APP previsto por la Ley 1508 de 2012 no es el único aplicable a contratos en que existe vinculación de capital privado para la provisión de bienes y servicios públicos que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio, puesto que no se encuentran dentro de su ámbito de aplicación los proyectos que no versan sobre infraestructura o cuya cuantía es inferior a seis mil (6000) salarios mínimos legales mensuales”[11].
Por otra parte, resulta importante resaltar que, el artículo 39 de la Ley 1508 de 2012 no derogó el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. El citado artículo 39 derogó las disposiciones contrarias a la Ley 1508, en particular, el parágrafo 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, derogatoria que no se extiende a la norma que consagra la concesión como tipo contractual de forma general (numeral 4 del artículo 32 en la Ley 80 de 1993) y demás disposiciones que lo regulan en sectores particulares. Así las cosas, con base en lo previsto por el artículo 2 de la Ley 1508 de 2012, el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 aplica residualmente a proyectos en los que existe vinculación de capital privado distintos de aquellos relacionados con infraestructura o inferiores a seis mil (6.000) SMMLV.
Bajo estas consideraciones, para efectos de la consulta planteada, se concluye que, aunque el contrato de concesión se encuentra comprendido dentro de los esquemas de Asociación Público-Privadas, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley 1508 de 2012, no todos los contratos de concesión se rigen por dicha ley puesto que para ello deberán cumplir los presupuestos señalados en el artículo 3 referente al ámbito de aplicación.
En consecuencia, las Entidades Estatales deben establecer en sus proyectos si los mismos: i) versan sobre la provisión de bienes públicos y servicios relacionados; ii) si corresponden a infraestructura y; iii) si son superiores a la cuantía de que trata el parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012. Si el proyecto no cumple tales condiciones, la consecuencia es que son aplicables las normas del contrato de concesión de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 o demás normas especiales y complementarias[12] y, por lo tanto, no resultaría aplicable la Ley 1508 de 2012.
Finalmente, debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la celebración de contratos de concesión, debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse a un asunto particular y concreto, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.
4.Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre el contrato de concesión, esta Subdirección se ha referido en los Conceptos C-251 del 27 de mayo de 2020, C-400 del 30 de junio de 2020, C-507 del 13 de agosto de 2020, C-718 del 20 de diciembre de 2020 y C-077 del 16 de marzo de 2021, C-566 del 13 de noviembre de 2024, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.
Nos complace informarte que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerda que es de obligatoria observancia por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:
- Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3: 03. Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
- Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2: 02. Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2. | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
También, le contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Nasly Yeana Mosquera Rivas Analista T2–06 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Adriana Katerine López Rodríguez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
OSORIO ARTURO, Edna Lorena. Asociaciones Público – Privadas en Colombia. El contrato de APP. Una mirada legal – Infraestructura Social – Hospitales. Página 183. ↑
El Consejo de Estado ha destacado sus características: “[…] la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado como características propias del contrato de concesión que: i) dentro de su celebración interviene una entidad estatal que actúa como concedente y una persona natural o jurídica denominada concesionario; ii) El concesionario es quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga; iii) La entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros); y que v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de octubre de 2017. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 53.477. ↑
QUIÑONES GUZMÁN, Juan Carlos. Contratos de Asociación Publico – Privada e Infraestructura de Transporte. Primera edición 20202. Página 6. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-300 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ↑
La doctrina ha señalado que “[…] durante la década de los ochenta y de los noventa, las más variadas instituciones anglosajonas empiezan a proponer toda una serie de definiciones de la citada colaboración público privada (o en términos anglosajones public private partnerships –PPP–, en adelante), para hacer referencia a una amplia gama de operaciones, técnicas y metodologías aglutinadas bajo un enfoque o idea común: incentivar el interés particular en la ejecución de cometidos públicos asumiendo los riesgos inherentes a dicha ejecución, de modo que cada sector aporta sus recursos y conocimientos con el fin de acometer la construcción de una infraestructura o la gestión de un servicio público de la manera más eficiente posible. HERNANDO RYDINGS, María. La colaboración público privada. Fórmulas contractuales. Madrid: Civitas. Página 37-38. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-595 de 2014. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ↑
Al respecto, la doctrina ha señalado que “La Ley 1508 de 2012 introdujo al sistema jurídico colombiano un género denominado asociación público privada que puede revestir diferentes tipos contractuales, siendo el más conocido el de la concesión, pero también puede ser un contrato de sociedad (APP colaborativas), un contrato de construcción, operación y mantenimiento (BOM por sus siglas en inglés build opérate and maintain) que puede implicar o no la reversión del activo (BOMT por sus siglas en inglés build opérate maintain and transfer o BOOMT por sus siglas en inglés build own opérate maintain and transfer), en general puede ser cualquier contrato atípico que diseñen las partes en desarrollo de los principios de autonomía y libertad contractuales”. ABELLO GALVIS, Alessia. Reflexiones sobre las Asociaciones Público Privadas. En: PALACIO JARAMILLO, María Teresa (editora académica). Contratos Estatales. Tomo II. Bogotá: Universidad del Rosario. Página 1603. ↑
COVILLA MATRINEZ, Juan Carlos. Ley de Asociaciones Público Privadas (APP): ¿Única forma de vinculación de capital privado?. En: BENAVIDES, José Luis (compilador). Estudio sobre el régimen jurídico de las asociaciones público-privadas. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014. Página 13. ↑
Artículo 28. “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.
En virtud de esta disposición, las palabras de la ley deben interpretarse en su sentido natural y obvio, salvo que el legislador les haya dado un significado especial, pues en tal caso resulta claro que la definición legal vincula al operador jurídico. ↑
OSORIO ARTURO, Edna Lorena. Asociaciones Público – Privadas en Colombia. El contrato de APP. Una mirada legal – Infraestructura Social – Hospitales. Página 186 ↑
Todo lo que necesitas saber sobre las Asociaciones Público Privadas de Iniciativa Privada, Cartilla de la Procuraduría General de La Nación (2015). Página 14. ↑
OSORIO ARTURO, Edna Lorena. Asociaciones Público – Privadas en Colombia. El contrato de APP. Una mirada legal – Infraestructura Social – Hospitales. Página 186. ↑