LEY 2069 DE 2020, CONVOCATORÍA MIPYME, CONTRATACIÓN ESAL

Texto del concepto

ESQUEMAS ASOCIATIVOS TERRITORIALES – Definición – Entidades territoriales – Personas jurídicas – Capacidad contractual

El artículo 286 de la Constitución Política establece que “Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas”. Además, dispone que “La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley”. En desarrollo de este precepto normativo, la Ley 1454 de 2011, “por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones”, regula los denominados esquemas asociativos territoriales, como mecanismos de cooperación entre aquellas entidades. En tal sentido, el artículo 10 de dicha Ley señala que “Constituirán esquemas asociativos territoriales las regiones administrativas y de planificación, las regiones de planeación y gestión, las asociaciones de departamentos, las áreas metropolitanas, las asociaciones de distritos especiales, las provincias administrativas y de planificación, y las asociaciones de municipios”.

PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES – EGCAP – Esquemas asociativos territoriales – Fundamento

[…] el régimen contractual de los esquemas asociativos territoriales es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–. Lo anterior se fundamenta en lo previsto en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que define como entidades estatales, sujetas a dicho Estatuto a: “La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”. Así las cosas, el EGCAP establece que las personas jurídicas en las que el Estado tenga participación mayoritaria –como sucede, precisamente, en los esquemas asociativos territoriales– son entidades estatales, para efectos contractuales, razón por la cual se someten a dicho Estatuto.

PROVINCIAS ADMINISTRATIVAS DE PLANIFICACIÓN (PAP) – Naturaleza – Conformación – Régimen

Dos o más municipios geográficamente contiguos de un mismo departamento podrán constituirse mediante ordenanza en una provincia administrativa y de planificación por solicitud de los alcaldes municipales, los gobernadores, o del diez por ciento (10%) de los ciudadanos que componen el censo electoral de los respectivos municipios, con el propósito de organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras de ámbito regional y la ejecución de proyectos de desarrollo integral, así como la gestión ambiental.

Las asociaciones de departamentos, las provincias y las asociaciones de distritos y de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 10 de la Ley 1150 del 2007, la celebración de contratos por parte de los EAT se regirá por lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en la normativa complementaria, y se somete a las acciones de seguimiento y control por parte de las autoridades competentes.

CONTRATO INTERADMINISTRATIVO Y CONVENIO INTERADMINISTRATIVO – Concepto – Régimen – Diferencias–

Sobre la tipología de convenio interadministrativo, conviene señalar que fue creado en la Ley 80 de 1993, y aunque no lo definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre Entidades Estatales. De acuerdo con esto, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean Entidades Estatales.

Al respecto, el inciso 2 del literal c) de la norma en cita –modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011– señaló que cuando las «instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras», no pueden celebrar contratos interadministrativos de manera directa cuyo objeto trate de contrato de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación, encargos fiduciarios y fiducia pública.

Al respecto el Consejo de estado ha establecido que contrato interadministrativo se caracteriza por su naturaleza onerosa, patrimonial y se conforma por intereses básicamente contrapuestos, mientras que los convenios interadministrativos, por su parte, tienen una finalidad asociativa perseguida por las partes suscriptoras cuyos intereses se encaminan en la misma dirección y persiguen los mismos objetivos, de conformidad con el ejercicio de las funciones y competencias que les son propias y propendiendo por la cooperación interinstitucional. De acuerdo a lo anterior, no se debe confundir el procedimiento de contratación que adelanta la entidad al tramitarlas, puesto como se indicó se justifica mediante la contratación directa y no por mínima cuantía como se consulta en la petición original.

ADMINISTRACIÓN DELEGADA – Noción – Definición

La administración delegada corresponde a un contrato atípico, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha entendido, por lo menos, de dos maneras: i) como un mandato, es decir, como un negocio jurídico mediante el cual el contratista actúa en nombre y representación de la entidad contratante, y en contraprestación, la parte contratante delegante paga el costo real del objeto del contrato, adicionando un porcentaje por concepto de administración y utilidad del contratista; o ii) como una modalidad de administración y pago, no necesariamente asociada al mandato.

La Sección cuarta del Consejo de Estado precisó que la administración delegada comparte la misma esencia de la relación contractual propia del mandato, en el entendido de que el contratista representa, administra y gestiona el contrato. Por ello, el contratista recibe como valor del contrato los recursos de inversión o entregados en administración y los honorarios, imponiéndosele, en virtud del principio de transparencia, el deber de identificar con claridad cada uno de estos valores y de rendirle cuentas a la entidad contratante, como a los órganos de control, si estos lo solicitan.

En ese contexto, el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 dispuso que podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, de acuerdo con las normas civiles, comerciales, que correspondan a su esencia y naturaleza, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración.

CONTRATO DE ADMINISTRACION DE PROYECTOS – Régimen – Definición.

Estos contratos fueron concebidos por el art. 9 del Decreto ley 591 de 1991 -el cual mantuvo vigente el art. 81 de la Ley 80 de 1993- como una tipología contractual a través de la cual, la Nación y las entidades públicas descentralizadas pueden desarrollar actividades científicas y tecnológicas. Sin embargo, a diferencia de los contratos de financiación, estos no fueron específicamente definidos por el Gobierno Nacional.

Esta labor le ha correspondido entonces a la doctrina, así como a las entidades de fomento de las actividades científicas y tecnológicas como el SENA, o a entidades como Colombia Compra Eficiente29, para los cuales estos contratos son, en términos generales, negocios jurídicos mediante los cuales la Nación y las Entidades descentralizadas encargan a un tercero idóneo, a efectos de que este desarrolle para la Entidad, la administración integral de un proyecto dirigido al desarrollo de actividades de ciencia, tecnología e innovación, pero por cuenta y riesgo de la entidad contratante.

Es decir, el tercero – administrador del proyecto- es una persona al servicio de la entidad estatal que funge como titular del proyecto, ya que esta última se ve en la necesidad de que un tercero que cuenta con la capacidad técnica y administrativa para el efecto, administre el proyecto.

En este orden de ideas, encuentra la Sala que estos negocios podrían ser calificados como una especie de los contratos de administración delegada, en los cuales la entidad estatal mantiene la titularidad del proyecto y de los dineros destinados para su ejecución, mientras que el tercero sólo los administra y ejecuta a cambio de una contraprestación.

CONTRATO DE FINANCIAMIENTO – Definición

[..] como acción de financiar, supone el suministro de dinero a una persona para que desarrolle ciertas actividades, o un aporte en dinero necesario para una empresa o proyecto. Lo anterior conduce a afirmar que el concepto de financiamiento puede abarcar diferentes negocios jurídicos, con características distintas, según lo definido por la ley que los gobierna y, en su defecto, por lo pactado por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señores

David Alejandro Jaramillo

Ciudad

Cordial saludo,

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 12 de junio de 2024, en la cual indaga lo siguiente:

“ 1.¿Cuál es la Naturaleza Jurídica de las PROVINCIAS ADMINISTRATIVAS DE PLANIFICACIÓN PAP Y SU REGIMEN CONTRACTUAL aplicable al ejecutar o subcontratar la ejecución del convenio o contrato interadministrativo celebrado?

2.¿El proceso de administración delegada de recursos que adelanta las PROVINCIAS ADMINISTRATIVAS Y DE PLANIFICACIÓN Y DEMAS ESQUEMAS ASOCIATIVOS TERRIRITORIALES, en la modalidad de mínima cuantía para ejecutar los convenios y/o contratos interadministrativos se podría llegar a considerar violatorio al estatuto contractual(Ley 80 de 1993)?

3.¿El contrato que suscribe el administrador delegado del recurso con el particular para la ejecución recurso encomendado, por cual régimen contractual se rige y si para seleccionar al particular (ejecutor) debe establecer un proceso previo para contratarlo, lo anterior teniendo en cuenta que los recursos y el proyecto es origen público?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica y régimen contractual de las Provincias Administrativas de Planificación (PAP)?
2. ¿Pueden las PAP celebrar convenio, contratos interadministrativos y administración delegada?
3. Respuestas:

Respecto al primer interrogante cabe primero que todo mencionar que las Provincias Administrativas de Planificación (PAP) son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman, creadas con el fin de fomentar la planificación y el desarrollo regional, según lo establecido en el artículo 16 la Ley 1454 de 2011.

Las PAP son un tipo de esquema asociativo territorial integrado por dos o más municipios geográficamente contiguos de un mismo departamento, que son creadas mediante Ordenanza Departamental. Las PAP son consideradas como entidades descentralizadas indirectas, lo que significa que tienen autonomía administrativa y presupuestal, aunque están sujetas a la normativa y supervisión del gobierno central.

Según el artículo 2.2.5.6.1 del Decreto 1033 de 2021, el régimen contractual aplicable a las PAP es la normativa general de contratación estatal en Colombia, contenida principalmente en la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), la Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015 y demás normas concordantes.

Respecto al segundo interrogante, es necesario advertir inicialmente que la modalidad de contratación directa en el literal c, numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 contempla la posibilidad que las entidades estatales puedan suscribir convenios o contratos interadministrativo, teniendo en cuenta que ambas figuras jurídicas son diferentes en la actualidad por lo tanto si pueden las PAP suscribir este tipo de figuras jurídicas.

Al respecto el Consejo de estado ha ^[1]establecido que contrato interadministrativo se caracteriza por su naturaleza onerosa, patrimonial y se conforma por intereses básicamente contrapuestos, mientras que los convenios interadministrativos, por su parte, tienen una finalidad asociativa perseguida por las partes suscriptoras cuyos intereses se encaminan en la misma dirección y persiguen los mismos objetivos, de conformidad con el ejercicio de las funciones y competencias que les son propias y propendiendo por la cooperación interinstitucional. De acuerdo a lo anterior, no se debe confundir el procedimiento de contratación que adelanta la entidad al tramitarlas, puesto como se indicó se justifica mediante la contratación directa y no por mínima cuantía como se consulta en la petición original.

La modalidad de contratación de mínima cuantía es otra modalidad prevista dentro del artículo 2 de la Ley 1150 del 2007, utilizada por la entidad estatal para la contratación de bienes, obras y servicios cuya cuantía no excedan el 10% de la menor cuantía de la entidad estatal que adelante la contratación. Por tal razón, es la entidad la que decide de acuerdo con el objeto a contratar y las circunstancias de la contratación, la modalidad a utilizar respetando los principios de la contratación, función administrativa y los presupuestales. En ningún caso, la norma contempla la modalidad de mínima cuantía para suscribir convenios, debido a que la misma normativa tiene previsto un marco jurídico específico de acuerdo al tipo de convenio a suscribir, esto es especial de cooperación; interadministrativo; de asociación; de colaboración, entre otros.

Ahora bien, según se expone en las consideraciones de este concepto, el convenio interadministrativo en el régimen jurídico vigente de la contratación estatal se define a partir de un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, es decir, que un convenio se califica como interadministrativo cuando se celebra por parte de dos o más Entidades Estatales –o sea, por parte de órganos que tienen una naturaleza jurídica pública–, con prescindencia de las normas que regulen la relación contractual.

De esta manera, las Provincias Administrativas de Planificación pueden celebrar convenios interadministrativos o contratar bajo la figura de un contrato interadministrativo, según sea el caso, teniendo en cuenta la conveniencia del objeto a contratar, regulada en el numeral 7 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

En lo relacionado con la administración delegada es necesario advertir que el estatuto contractual vigente (Ley 80/1993) no lo contempló como un tipo de contrato en el artículo 32 al momento de su expedición, muy a pesar de que previa a esta norma si existía como tipo contractual, considerándose por parte de los académicos un retroceso en este aspecto. En el pasado el contrato de administración delegada contaba con reconocimiento y disciplina legal señalada en los artículos 5.° del Decretos 1518 de 1965, 79 del Decreto 150 de 1976 y 90 del Decreto 222 de 1983 ^[2] la cual hoy no está vigente.

No obstante, hoy en día desde la normativa vigente puede ser usado por las entidades estatales como forma de pago en los contrato de obra, puesto que “esta clase de negocio jurídico tiene por objeto contratar los servicios de un sujeto calificado para ejecutar una obra material, por cuenta y riesgo del contratante, de modo que el contratista actúa como un delegado o representante de este, a cambio de un honorario pactado, ya sea como un porcentaje del presupuesto de la obra o como una suma fija” ^[3]

Respecto al contrato de Administración delegada es necesario recordar que es atípico por no encontrarse regulado en el Código Civil, ni en el Código de Comercio; sin embargo es mayormente usado en el derecho público aunque, también, usado en el derecho privado para que el contratista actúe a nombre y a cargo del contratante que le ha encomendado la ejecución de ciertas labores materiales. Cabe recordar en todo caso, que la norma civil si contempla la autonomía de las partes en el artículo 1602 por lo que se convierte en un argumento principal desde el ámbito jurídico cuando la entidad estatal decide implementarlo.

De igual manera se le recuerda al peticionario que no se debe confundir la administración de los recursos de un proyecto, con la administración delegada, con el convenio de financiamiento; cada una de estas instituciones jurídicas provienen de una causa diferente con un marco jurídico propio que, aunque no está muy bien desarrollado en las normas, las normativas que existen permiten su utilización por parte de la entidad estatal.

El contrato que suscribe la entidad estatal en la que se contemple la administración delegada con el particular se rige por la normativa de contratación estatal, específicamente por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015. Para seleccionar al particular que ejecutará el proyecto, es necesario establecer un proceso previo de contratación que cumpla con los principios de transparencia y selección objetiva, asegurando así la correcta administración y ejecución de los recursos públicos, así como en establecer mecanismos de control y supervisión adecuados para evitar irregularidades y garantizar el correcto uso de los recursos públicos.

Debe señalarse que la «administración delegada» corresponde a un contrato atípico, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado^[4], se ha entendido, por lo menos, de dos maneras: i) como un mandato, es decir, como un negocio jurídico mediante el cual el contratista actúa en nombre y representación de la entidad contratante, y en contraprestación, la parte contratante delegante paga el costo real del objeto del contrato, adicionando un porcentaje por concepto de administración y utilidad del contratista; o ii) como una modalidad de administración y pago, no necesariamente asociada al mandato.

En todo caso, debe aclararse que la viabilidad jurídica, técnica y financiera de la suscripción del acuerdo de voluntades entre entidades estatales deberá analizarse en cada caso concreto, en atención al marco de competencias de las entidades públicas participantes y a los estudios previos que determinen la oportunidad y conveniencia del negocio.

Ahora bien, en lo relacionado con la administración de proyectos, los artículos 2 y 9 del Decreto 591 de 1991 plantean que la entidad estatal podrá celebrar con personas públicas o privadas contratos de administración de proyectos siempre que versen sobre las actividades relacionados con el desarrollo de las actividades científicas y tecnológicas de la Nación y sus entidades descentralizadas de conformidad con lo preceptuado en esta normativa. En los estudios y documentos previos del proceso precontractual se deberá en todo caso tener presente que se pacta un porcentaje por la administración del proyecto que se pretende ejecutar. Al respecto, la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente señala que su régimen es el EGCAP, con aplicación de la modalidad de contratación directa

Por su parte, el Consejo de Estado^[5] definió la administración de proyecto como

“negocios jurídicos mediante los cuales la Nación y las Entidades descentralizadas encargan a un tercero idóneo, a efectos de que este desarrolle para la Entidad, la administración integral de un proyecto dirigido al desarrollo de actividades de ciencia, tecnología e innovación, pero por cuenta y riesgo de la entidad contratante.

Es decir, el tercero – administrador del proyecto- es una persona al servicio de la entidad estatal que funge como titular del proyecto, ya que esta última se ve en la necesidad de que un tercero que cuenta con la capacidad técnica y administrativa para el efecto, administre el proyecto”.

En cuanto al contrato de financiamiento, el Decreto 591 de 1991, contempla que su propósito es entregar recursos al contratista ‒particular o Entidad Estatal‒ los cuales estarán sujetos a reembolso obligatorio, condicional o parcial, o recuperación contingente. Para el reembolso se fija un plazo e intereses, y cuando este sea obligatorio el contratista devuelve los recursos, pero cuando es condicional o parcial el contratista podrá eximirse de la obligación de pago cuando la entidad considere que su labor fue exitosa o por la magnitud de la actividad.

Al respecto del contrato de financimiento el Consejo de Estado^[6] ha precisado que

“como acción de financiar, supone el suministro de dinero a una persona para que desarrolle ciertas actividades, o un aporte en dinero necesario para una empresa o proyecto. Lo anterior conduce a afirmar que el concepto de financiamiento puede abarcar diferentes negocios jurídicos, con características distintas, según lo definido por la ley que los gobierna y, en su defecto, por lo pactado por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad”.

Finalmente, teniendo en cuenta cada necesidad, y de acuerdo con la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, los esquemas asociativos territoriales, como contratantes y destinatarios del EGCAP, deberán adelantar los diferentes procesos de selección, ya sea de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía o contratación directa, sin perjuicio de atender las mismas restricciones previstas por la Ley para la procedencia de algunas de estas modalidades. Esto simplemente reitera la idea orientadora, en el sentido de que, al tratarse de entidades estatales sometidas al EGCAP, cuando fungen como contratantes, para seleccionar a sus contratistas deberán aplicar los procedimientos de selección establecidos para las entidades sometidas a dicho estatuto contractual.

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Esquemas Asociativos Territoriales.

• Los Esquemas Asociativos Territoriales, como entidades territoriales que son, dentro de los cuales se subsumen las entidades objeto de consulta. Así pues, el artículo 286 de la Constitución Política establece que “Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas”. Además, dispone que “La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley”. En desarrollo de este precepto normativo, la Ley 1454 de 2011, “por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones”, regula los denominados esquemas asociativos territoriales, como mecanismos de cooperación entre aquellas entidades. En tal sentido, el artículo 10 de dicha Ley señala que “Constituirán esquemas asociativos territoriales las regiones administrativas y de planificación, las regiones de planeación y gestión, las asociaciones de departamentos, las áreas metropolitanas, las asociaciones de distritos especiales, las provincias administrativas y de planificación, y las asociaciones de municipios”.
• En cuanto a la constitución de los esquemas asociativos territoriales, el artículo 11 de la Ley en comento establece que “Las asociaciones de entidades territoriales se conformarán libremente por dos o más entes territoriales para prestar conjuntamente servicios públicos, funciones administrativas propias o asignadas al ente territorial por el nivel nacional, ejecutar obras de interés común o cumplir funciones de planificación, así como para procurar el desarrollo integral de sus territorios”. En armonía con lo anterior, el artículo 17 del mismo cuerpo normativo señala, frente a la naturaleza de estos esquemas, que “Las asociaciones de departamentos, las provincias y las asociaciones de distritos y de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman”. Por tal razón, el artículo 18 les reconoce capacidad contractual.
• Dicho lo anterior, cabe señalar que el régimen contractual de los esquemas asociativos territoriales es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–. Lo anterior se fundamenta en lo previsto en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que define como entidades estatales, sujetas a dicho Estatuto a: “La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”. Así las cosas, el EGCAP establece que las personas jurídicas en las que el Estado tenga participación mayoritaria –como sucede, precisamente, en los esquemas asociativos territoriales– son entidades estatales, para efectos contractuales, razón por la cual se someten a dicho Estatuto.
• De otro lado, incluso de forma más precisa, el fundamento normativo respecto del régimen contractual de los esquemas asociativos territoriales se encuentra en el artículo 10 de la Ley 1150 de 2007, que, de forma clara, señala que se regirán por el EGCAP. En efecto, dicha disposición prescribe: “Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. Por tanto, se concluye que el régimen contractual de estas entidades no es especial, puesto que, por mandato legal, se someten al EGCAP.
• Lo anterior implica que los procedimientos de selección contractual que los esquemas asociativos territoriales deben llevar a cabo para seleccionar a sus contratistas son los establecidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, los cuales se encuentran regulados actualmente en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y sus normas concordantes. Así las cosas, para cumplir la finalidad atribuida a los esquemas asociativos territoriales, estos pueden emplear cualquiera de los procedimientos de selección de contratistas establecidos en dicho artículo, de acuerdo con las causales y criterios de procedencia de cada una de dichas modalidades de selección.
• En el mismo sentido El Decreto 1033 de 2021, en el artículo 2.2.5.6.1. establece el régimen contractual de los esquemas de asociación territorial, a saber:

“De conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 10 de la Ley 1150 del 2007, la celebración de contratos por parte de los EAT se regirá por lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en la normativa complementaria, y se somete a las acciones de seguimiento y control por parte de las autoridades competentes.”

• Dentro de los Esquemas Asociativos propuestos por el Gobierno Nacional se encuentran Las Provincias Administrativas y de Planificación -PAP-, definidas en el artículo 16 de la Ley 1454 de 2011 ley así:

“Dos o más municipios geográficamente contiguos de un mismo departamento podrán constituirse mediante ordenanza en una provincia administrativa y de planificación por solicitud de los alcaldes municipales, los gobernadores, o del diez por ciento (10%) de los ciudadanos que componen el censo electoral de los respectivos municipios, con el propósito de organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras de ámbito regional y la ejecución de proyectos de desarrollo integral, así como la gestión ambiental.”

• El artículo 17 de la Ley citada en el acápite inmediatamente anterior establece la naturaleza y funcionamiento de los esquemas asociativos así:

“Las asociaciones de departamentos, las provincias y las asociaciones de distritos y de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman.

En ningún caso las entidades territoriales que se asocien podrán generar gastos de funcionamiento adicionales con cargo a su presupuesto o al presupuesto general de la Nación, ni incrementar la planta burocrática de las respectivas entidades que las conformen.

(…)”

Contratos y Convenios Interadministrativos

• Los procedimientos contractuales mediante los cuales las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ejecutan recursos públicos y satisfacen el interés general se rigen por la normativa de contratación pública ―Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015 y disposiciones concordantes―, que contiene los principios, reglas y procedimientos que rigen los contratos de las Entidades Estatales. En concreto, el Estatuto General de Contratación de la Contratación Pública se aplica a las Entidades Estatales relacionadas en el artículo 2, con lo cual se puede determinar quiénes deben cumplir los principios y obligaciones señalados en las normas citadas^[7].
• Los procedimientos de contratación se estructuran a partir de las modalidades de selección: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y mínima cuantía^[8].
• Tanto el contrato y el convenio interadministrativo concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público, es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean Entidades Estatales.
• Si bien los contratos y convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre Entidades Estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto. En efecto, una Entidad Estatal de Ley 80 de 1993 bien puede celebrar esta clase de convenios con una Entidad pública de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo, caso en el cual su ejecución estará sometida a la Ley 80 de 1993, si la entidad sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública actúa en calidad de contratante.
• Por su parte, el artículo 2.2.1.2.1.4.4. del Decreto 1082 de 2015, dispone que la modalidad de selección para los convenios y contratos interadministrativos es la contratación directa siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha Ley, deba adelantarse un procedimiento susceptible de pluralidad de oferentes^[9].
• Así mismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 2257 del 26 de julio de 2016, precisó lo siguiente sobre los contratos y convenios interadministrativos:

“[…] En este sentido, estima la Sala que para resolver la consulta debe partirse de la necesaria distinción conceptual entre contratos y convenios interadministrativos, que si bien son nociones jurídicas que tienen formalmente un tronco común –acuerdos de voluntades generadores de obligaciones entre dos entidades estatales o de carácter público-, no es menos cierto que su naturaleza, alcance, finalidades y características los hacen diferentes y determinan, en últimas, su régimen legal.»

Lógicamente, en los convenios interadministrativos propiamente dichos, es posible, que cada entidad incurra en costos y gastos y en ejecución de su propio presupuesto para cumplir sus funciones y los compromisos adquiridos para con a otra, razón por la cual bien pueden comprender la asunción de aportes económicos o financieros, pero sin que su objeto esencial lo constituyan prestaciones propias de los contratos interadministrativos, o el pago de un precio o una remuneración por un servicio prestado o por un bien adquirido o por una obra realizada por una a favor de la otra, pues en tales eventos se estará en presencia de verdaderos contratos.” ^[10]

En ese sentido, las ideas expresadas han sido aceptadas tanto por la doctrina y la jurisprudencia, concluyéndose que la diferencia entre contrato y convenio de la administración salta a la vista: en el primero, los intereses y finalidades de las partes intervinientes pueden verse como opuestos y media una contraprestación o lucro, en tanto que, en el segundo, se unen esfuerzos en aras de un interés común, sin que exista lucro para ninguna de las partes.

• El artículo 2, numeral 4, literal c) de la Ley 1150 de 2007 dispone que la modalidad de selección aplicable a la celebración de contratos interadministrativos es la contratación directa, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora. Esa misma ley establece excepciones a esta regla, la cual está condicionada a que ciertas tipologías contractuales no sean ejecutadas por ciertas Entidades Estatales bajo la modalidad de contratación directa, sin perjuicio de que puedan ser seleccionadas a través de otras modalidades de selección
• Al respecto, el inciso 2 del literal c) de la norma en cita –modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011– señaló que las «instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras», no pueden celebrar contratos interadministrativos de manera directa cuyo objeto trate de contrato de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación, encargos fiduciarios y fiducia pública. Lo anterior siempre que del análisis jurídico, técnico y financiero se derive la viabilidad de suscribir dichos convenios o contratos, así como que el objeto de la entidad, señalado en la ley o en sus reglamentos, permita el cumplimiento de las obligaciones que se deriven del acuerdo de voluntades

Contratos de administración delegada de recursos

• Debe señalarse que la «administración delegada» corresponde a un contrato atípico, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha entendido, por lo menos, de dos maneras: i) como un mandato, es decir, como un negocio jurídico mediante el cual el contratista actúa en nombre y representación de la entidad contratante, y en contraprestación, la parte contratante delegante paga el costo real del objeto del contrato, adicionando un porcentaje por concepto de administración y utilidad del contratista; o ii) como una modalidad de administración y pago, no necesariamente asociada al mandato.
• En este punto, es importante resaltar que, la forma de pactar la metodología de ejecución y el precio de proyectos en el marco de los contratos estatales, las partes pueden emplear distintos sistemas, como, por ejemplo la «administración delegada», que consiste en la modalidad en virtud de la cual el contratista recibe unos recursos destinados a cubrir los costos de un determinado proyecto –siendo lo más común que se aplique en la ejecución de obras públicas– (recursos de inversión o entregados en administración), por cuya labor obtendrá, a título de pago, unos honorarios por la administración que se realiza por «cuenta y riesgo del contratante», por lo cual coloca al contratista en la posición de un representante que no necesariamente contrae obligaciones a nombre propio sino del contratante.
• El Consejo de Estado, en su Sala de consulta y servicio civil^[11], indicó que los contratos de administración delegada, se puede pactar la ejecución de un proyecto en su totalidad, donde la Entidad Estatal mantiene la titularidad de éste y de los dineros destinados para su ejecución, mientras que el contratista sólo los administra y ejecuta a cambio de una contraprestación, que cuando se entrega a título de pago, se desplaza al patrimonio del contratista sin ningún condicionamiento.
• Teniendo en cuenta que converge una nueva postura del Consejo de Estado sobre la noción de la «administración delegada», es preciso citar la sentencia del 20 de noviembre de 2020^[12], que reiteró que si bien las normas del mandato se integren al contenido del contrato de obra por administración delegada no quiere decir que el contratista obre en nombre y representación del contratante frente a terceros.
• En consecuencia, el principio de autonomía de la voluntad de las partes, reconocido en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, así como en el artículo 1602 del Código Civil, es viable que las Entidades Estatales celebren contratos en los que se pacte la administración delegada de los recursos, como forma de administración o modalidad de pago, incluso con o sin representación. En suma, de acuerdo con lo expuesto, si la Entidad Estatal requiere contratar con otra entidad pública, podrá celebrar un contrato interadministrativo, en el que se puede incluir la administración delegada, bien como forma de mandato o como modalidad de administración de los recursos de inversión de una obra o proyecto y de pago también de los honorarios.
• Ahora bien, de conformidad con el inciso 4 del literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, es factible que en los contratos interadministrativos la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, pero no podrá subcontratar la ejecución de todo el contrato principal. En todo caso, debe aclararse que la viabilidad jurídica, técnica y financiera de la suscripción del contrato deberá analizarse en cada caso concreto, en atención al marco de competencias de las entidades públicas participantes y a los estudios previos que determinen la oportunidad y conveniencia del negocio.

Por ultimo cabe mencionar no se debe confundir administración delegada con el contrato de financiamiento o administración de proyectos ya que:

i) Contrato de financiamiento

Su propósito es entregar recursos al contratista ‒particular o Entidad Estatal‒ los cuales estarán sujetos a reembolso obligatorio, condicional o parcial, o recuperación contingente. Para el reembolso se fija un plazo e intereses, y cuando este sea obligatorio el contratista devuelve los recursos, pero cuando es condicional o parcial el contratista podrá eximirse de la obligación de pago cuando la entidad considere que su labor fue exitosa o por la magnitud de la actividad. Por otra parte, la recuperación contingente se refiere a que el reembolso de los recursos a la entidad, por parte del contratista, solo ocurrirá cuando se configure alguna de las causales que se deben prever en el contrato.

Como se observa, el Decreto 591 de 1991 no señala el régimen aplicable a este contrato, por lo cual la Circular Externa Única expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente dispone que “están sujetos a (i) las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y a sus normas reglamentarias y pueden celebrarse bajo la modalidad de contratación directa; y (ii) el artículo 8 del Decreto–Ley 591 de 1991”.

ii) Contrato de administración de proyectos

El Decreto 591 de 1991 no especifica las características de este contrato, y solo establece, en el artículo 2 y 9, que “Para el desarrollo de las actividades científicas y tecnológicas previstas en este Decreto, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con personas públicas o privadas contratos de administración de proyectos”. Por ende, la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente señala que su régimen es el EGCAP, con aplicación de la modalidad de contratación directa^[13].

Al respecto el Consejo de Estado^[14] ha precisado lo siguiente en relación con el contrato de Administración de Proyectos:

“…

1.

a)…

b)…

c)Estos contratos fueron concebidos por el art. 9 del Decreto ley 591 de 1991 -el cual mantuvo vigente el art. 81 de la Ley 80 de 1993- como una tipología contractual a través de la cual, la Nación y las entidades públicas descentralizadas pueden desarrollar actividades científicas y tecnológicas. Sin embargo, a diferencia de los contratos de financiación, estos no fueron específicamente definidos por el Gobierno Nacional.

Esta labor le ha correspondido entonces a la doctrina, así como a las entidades de fomento de las actividades científicas y tecnológicas como el SENA, o a entidades como Colombia Compra Eficiente29, para los cuales estos contratos son, en términos generales, negocios jurídicos mediante los cuales la Nación y las Entidades descentralizadas encargan a un tercero idóneo, a efectos de que este desarrolle para la Entidad, la administración integral de un proyecto dirigido al desarrollo de actividades de ciencia, tecnología e innovación, pero por cuenta y riesgo de la entidad contratante.

Es decir, el tercero – administrador del proyecto- es una persona al servicio de la entidad estatal que funge como titular del proyecto, ya que esta última se ve en la necesidad de que un tercero que cuenta con la capacidad técnica y administrativa para el efecto, administre el proyecto.

En este orden de ideas, encuentra la Sala que estos negocios podrían ser calificados como una especie de los contratos de administración delegada, en los cuales la entidad estatal mantiene la titularidad del proyecto y de los dineros destinados para su ejecución, mientras que el tercero sólo los administra y ejecuta a cambio de una contraprestación.

En consecuencia, no existe duda de que los recursos entregados para la ejecución del proyecto se mantienen vinculados a la titularidad de la entidad contratante, toda vez que el administrador del proyecto actúa como mero administrador de los mismos. Una situación distinta se presenta con los honorarios pactados a favor del contratista como contraprestación del servicio de “administración” suministrado a la entidad estatal, puesto que al ser entregados a título de pago estos se desplazan al patrimonio del contratista sin ningún condicionamiento”.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la figura de esquemas asociativos territoriales, convenios y contratos interadministrativos y administración delegada, esta Subdirección se pronunció en los conceptos C-418 de 2023 del 10 de octubre del 2023, C-138 del 5 de junio de 2023, C-901 del 22 de diciembre de 2022, C-659 del 10 de diciembre de 2020, C-059 del 25 de febrero de 2020, , C-788 del 21 de enero de 2021, C-054 del 10 de marzo de 2021, C-116 del 30 de marzo de 2021, C-149 de 8 de abril de 2021, C-284 del 18 de junio de 2021, C-554 del 6 de octubre de 2021, C-249 del 16 de junio de 2022, C'138 de 2023, entre otros.. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 24 de febrero de 2022. Exp. 2473. C.P. Óscar Darío Amaya Navas. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 6 de julio de 2022. Exp. 66.594. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de 2022. Exp. 60.434. C.P. María Adriana Marín. ↑

2. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ , Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00466-01(24502)https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/246/05001-23-33-000-2014-00466-01.pdf ↑

3. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ , Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00466-01(24502)https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/246/05001-23-33-000-2014-00466-01.pdf ↑

4. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 06 de junio de 2007. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Exp. 17.253. Ver también concepto de la Sala de Consulta de Servicio Civil del Consejo de Estado del 7 febrero de 1997. Consejero Ponente. Javier Henao Hidrón Exp. 934 ↑

5. CONSEJO DE ESTADO, Sala De Consulta Y Servicio Civil, Consejero ponente: EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ, Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00102-00(2298) ↑

6. CONSEJO DE ESTADO, Sala De Consulta Y Servicio Civil, Consejero ponente: EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ, Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00102-00(2298) ↑

7. Ley 80 de 1993: «Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

   »1. Se denominan entidades estatales:

   »a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

   »b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos». ↑

8. Ley 1150 de 2007: «Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa [...]». ↑

9. Ley 1150 de 2007: «Artículo 2, numeral 4, literal c. […] Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo». ↑

10. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2257 de 26 de julio de 2016. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas.

    “En el convenio nadie tiene interés patrimonial, en el contrato sí, quien hace las veces de contratista quiere ganar. De ahí que podamos decir que mientras que en el convenio los dos intereses son públicos, en el contrato uno de ellos es privado, como que la motivación para contratar es el lucro (…) en el contrato siempre el interés patrimonial es su motor” HERRERA Benjamín, citado por EXPOSITO Vélez, Op. Cit. Pág. 363. ↑

11. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto 2298 del 8 de marzo de 2017. Consejero Ponente: Edgar González López. ↑

12. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 20 de noviembre de 2020. Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 47201. ↑

13. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Circular Externa Única: “Los contratos de administración de proyectos, previstos en el artículo 9 el Decreto – Ley 591 de 1991, celebrados de manera independiente a un convenio especial de cooperación, están sujetos a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus normas reglamentarias, y pueden celebrarse bajo la modalidad de contratación directa”.

    ↑

14. CONSEJO DE ESTADO, Sala De Consulta Y Servicio Civil, Consejero ponente: EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ, Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00102-00(2298) ↑