C-256 de 2023

Texto del concepto

Debe tenerse en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal ni para asesorar procesos de contratación.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias, según corresponda.

El artículo 286 de la Constitución Política establece que “ Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas ”. Además, dispone que “ La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley ”. En desarrollo de este precepto normativo, la Ley 1454 de 2011, “ por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones ” , regula los denominados esquemas asociativos territoriales , como mecanismos de cooperación entre aquellas entidades. En tal sentido, el artículo 10 de dicha Ley señala que “ [c] onstituirán esquemas asociativos territoriales las regiones administrativas y de planificación, las regiones de planeación y gestión, las asociaciones de departamentos, las áreas metropolitanas, las asociaciones de distritos especiales, las provincias administrativas y de planificación, y las asociaciones de municipios”.

A la luz del artículo 16 de la Ley 1454 de 2011, por provincias administrativas y de planificación se tienen dos o más municipios geográficamente contiguos de un mismo departamento que bien pueden constituirse mediante ordenanza en una provincia administrativa y de planificación por solicitud de los alcaldes municipales, los gobernadores o del diez por ciento (10%) de los ciudadanos que componen el censo electoral de los respectivos municipios, con el propósito de organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras de ámbito regional y la ejecución de proyectos de desarrollo integral, así como la gestión ambiental. Ello, no implica, en todo caso, que municipios que no guarden continuidad geográfica y que pertenezcan a diferentes departamentos puedan desarrollar alianzas estratégicas de orden económico con el fin de comercializar sus bienes y servicios a nivel nacional e internacional.

Bogotá D.C., 12 Diciembre 2023

Señor(a)

Concepto C-256 de 2023

Estimado ciudadano(a) anónimo(a):

En virtud de la competencia conferida por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente- responde a su consulta del 10 de noviembre de 2023 radicada con los números P2023 1110016796 y P2023 1114016810 , la cual fue remitida en esa misma fecha por la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación mediante los oficios radicados con los números S-2023-105761 y S-2023-105762, respectivamente.

En los correspondientes escritos , usted solicita sea emitido concepto jurídico en relación con las provincias administrativas y de planificación, particularmente frente a su naturaleza jurídica. Así mismo, pone de presente que “ ( … ) los procesos de administración delegada de recursos que adelantan las PROVINCIAS ADMINISTRATIVAS Y DE PLANIFICACIÓN en la modalidad de mínima cuantía para ejecutar diferentes objetos contractuales es violatorio del estatuto contractual en relación a los demás procesos que regula la Ley y de las directrices de Colombia Compra frente al uso de la plataforma SECOP II, teniendo en cuenta que el monto a administrar de recursos es superior al valor del contrato electrónico. el (sic) ejercicio de esta tipología contractual alta el principio de transaccionalidad de la plataforma”.

En ejercicio de las competencias previstas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto-Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados . Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En este sentido, resolver casos particulares o interpretar normas ajenas al sistema de compras públicas desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de los sujetos partícipes de la contratación estatal ni mucho menos establecer el alcance de una norma vigente en el ordenamiento jurídico.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia intervenga como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1] . Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto, en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y/o disciplinarias, según corresponda.

Bajo este entendido , la Subdirección -dentro del límite de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción de cualquier caso particular que pueda llegar a proponer se - resolverá la presente consulta de acuerdo con el alcance general de las normas en materia de contratación estatal. Con tal propósito, analizará los siguientes temas: ( i) Naturaleza jurídica de los esquemas asociativos territoriales y particularidades de su régimen de contratación; y (ii) definición o caracterización de las provincias administrativas y de planificación a la luz de la Ley 1454 de 2011.

Al respecto, conviene indicar que la Agencia Nacional de Contratación Pública –

Colombia Compra Eficiente, en los conceptos 2201913000009468 del 20 de diciembre de 2019, C-059 del 25 de febrero de 2020, C-659 del 10 de noviembre de 2020, C-788 del 21 de enero de 2021, C-054 del 10 de marzo de 2021, C-116 del 30 de marzo de 2021, C-149 del 8 de abril de 2021, C-284 del 18 de junio de 2021, C-554 del 6 de octubre de 2021, C- 249 del 16 de junio de 2022 , C-033 del 27 de febrero de 2023, C-285 del 4 de julio de 2023 y C-379 del 19 de octubre de 2023, se ha pronunciado en relación con el régimen jurídico aplicable a los esquemas asociativos territoriales^[2] . Las tesis expuestas en los referidos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente, t omando como principal referencia el interrogante que dio origen a la presente consulta.

Naturaleza jurídica de los esquemas asociativos territoriales y particularidades de su régimen de contratación

El artículo 286 de la Constitución Política establece que “ Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas ”. Además, dispone que “ La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley ” . En desarrollo de este precepto normativo, la Ley 1454 de 2011, “ por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones ” , regula los denominados esquemas asociativos territoriales , como mecanismos de cooperación entre aquellas entidades. En efecto, el artículo 10 de dicha norma indica que “ Constituirán esquemas asociativos territoriales las regiones administrativas y de planificación, las regiones de planeación y gestión, las asociaciones de departamentos, las áreas metropolitanas, las asociaciones de distritos especiales, las provincias administrativas y de planificación, y las asociaciones de municipios”.

Pues bien, el artículo 148 de la Ley 136 de 1994 autorizó que “ Dos o más municipios de uno o más departamentos podrán asociarse para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, procurando eficiencia y eficacia en los mismos, así como el desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la ejecución de obras públicas”.

A su vez, la Ley 1454 de 2011, orgánica del ordenamiento territorial, concibió a las asociaciones de municipios como una clase de los denominados esquemas asociativos territoriales^[3] , sobre los que el artículo 17 señala que “ son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman ” . De igual forma, el parágrafo de esa norma indica que “ en concordancia con lo previsto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, las entidades territoriales podrán continuar asociándose mediante la celebración de convenios interadministrativos o mediante la conformación de personas jurídicas de derecho público o derecho privado”.

En cuanto a la manera como se conforman las asociaciones de municipios, tanto la Ley 136 de 1994 – artículo 150 –^[4] , como la Ley 1454 de 2011 – artículo 14 –, establecen que se hace a través de convenios, en los términos indicados en dichas disposiciones^[5] . El citado parágrafo del artículo 17 de la Ley 1454 de 2011 reconoce que las entidades territoriales pueden seguir asociándose a través de convenios interadministrativos, por lo que se entiende que la suscripción de convenios es un mecanismo para que las entidades territoriales se asocien. Además, la naturaleza y el carácter de persona jurídica que dichas leyes le atribuyen a las asociaciones de municipios conducen a entender que son entidades diferentes a los municipios que las conforman.

Ahora bien, la normativa expuesta se relaciona con las asociaciones de entidades territoriales, particularmente de municipios. Sin embargo, lo anterior no implica desconocer la posibilidad que existe, en general, para las demás entidades estatales para asociarse, particularmente, con fundamento en lo prescrito en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, que permite la asociación de entidades públicas, estableciendo la posibilidad de conformar personas jurídicas sin ánimo de lucro^[6] . Asimismo, el artículo 149 de la Ley 136 de 1994 estableció que las asociaciones de municipios “ se rigen por sus propios estatutos y gozarán para el desarrollo de su objetivo, de los mismos derechos, privilegios, excepciones <sic> y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios”.

Por interesar a la presenta consulta, interesa relievar que, e n cuanto a la constitución de los esquemas asociativos territoriales, el artículo 11 de la Ley en comento establece que “ Las asociaciones de entidades territoriales se conformarán libremente por dos o más entes territoriales para prestar conjuntamente servicios públicos, funciones administrativas propias o asignadas al ente territorial por el nivel nacional, ejecutar obras de interés común o cumplir funciones de planificación, así como para procurar el desarrollo integral de sus territorios ” . En armonía con lo anterior, el artículo 17 del mismo cuerpo normativo señala, frente a la naturaleza de estos esquemas, que “ Las asociaciones de departamentos, las provincias y las asociaciones de distritos y de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman”. Por tal razón, el artículo 18 les reconoce capacidad contractual.

No en vano, cabe aclarar que el régimen contractual de los esquemas asociativos territoriales es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - en adelante EGCAP - . Lo anterior , se fundamenta en lo previsto en el numeral 1º del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que define como entidades estatales, sujetas a dicho Estatuto a: “ La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles ” . Así las cosas, el EGCAP establece que las personas jurídicas en las que el Estado tenga participación mayoritaria – como sucede, precisamente, en los esquemas asociativos territoriales – son entidades estatales, para efectos contractuales, razón por la cual se someten a dicho Estatuto.

Incluso, de forma más precisa, el fundamento normativo respecto del régimen contractual de los esquemas asociativos territoriales se halla en el artículo 10 de la Ley 1150 de 2007 que, de forma clara, señala que se regirán por el EGCAP. En efecto, dicha disposición prescribe que “ Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ” . Por consiguiente, como lo ha hecho de forma pacífica y reiterada en conceptos previos, esta Agencia concluye que el régimen contractual de estas entidades no es especial, debido a que, como ya se expuso, por mandato legal aquellas están sometidas al EGCAP.

Definición o caracterización de las provincias administrativas y de planificación a la luz de la Ley 1454 de 2011

A la luz del artículo 16 de la Ley 1454 de 2011, por provincias administrativas y de planificación se tienen dos o más municipios geográficamente contiguos de un mismo departamento que bien pueden constituirse mediante ordenanza en una provincia administrativa y de planificación por solicitud de los alcaldes municipales, los gobernadores o del diez por ciento (10%) de los ciudadanos que componen el censo electoral de los respectivos municipios, con el propósito de organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras de ámbito regional y la ejecución de proyectos de desarrollo integral, así como la gestión ambiental. E sto no implica, de ningún modo , que municipios que no guarden continuidad geográfica y que pertenezcan a diferentes departamentos puedan desarrollar alianzas estratégicas de orden económico con el fin de comercializar sus bienes y servicios a nivel nacional e internacional.

De otra parte, la señalada norma indica no solo que le corresponderá a las Asambleas

Departamentales crear las provincias, previa autorización de los respectivos Concejos Municipales, sino que los municipios que conforman las provincias administrativas y de planificación deberán tener en cuenta para su financiación y funcionamiento los parámetros establecidos en la Ley 617 de 2000 y 819 de 2003 para los municipios que la conformen.

Bajo ningún motivo, este específico esquema asociativo territorial podrá constituir circunscripción electoral especial dentro de la División Político Administrativa Territorial del país. Su financiamiento es de resaltar, no generará cargos al Presupuesto General de la Nación, al Sistema General de Participaciones ni al Sistema General de Regalías.

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, esta entidad no tiene competencia para brindar asesorías, ni para pronunciarse sobre asuntos particulares, mucho menos para brindar directrices especiales sobre la validez y/o alcance de la aplicación de la Ley 1454 de 20 11 en cuanto se refiere a la naturaleza jurídica de las provincias administrativas y de planificación allí estipulada como uno de los esquemas asociativos territoriales.

Sin embargo, en línea con las precisiones normativas previamente realizadas, conviene señalar que , en tanto esquema asociativo territorial configurado en la Ley 1454 de 2011, las provincias administrativas y de planificación se originan en el interés del Estado colombiano de promover procesos asociativos entre entidades territoriales para la libre y voluntaria conformación de alianzas estratégicas que impulsen el desarrollo autónomo y autosostenible de las comunidades.

En cuanto a su naturaleza jurídica, interesa destacar que los artículos 17 y 18 de la Ley 1454 de 2011 reconocen que estas asociaciones de departamentos, provincias o de distritos y municipios, son entidades administrativas de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman , con plena capacidad contractual. De ahí que el régimen que en esta materia les sea aplicable es el contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - en adelante EGCAP - . Lo anterior, atendiendo a lo previsto en el numeral 1 º del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que define como entidades estatales sujetas a dicho Estatuto a: “ La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.

En este sentido, el EGCAP establece que las personas jurídicas en las que el Estado tenga participación mayoritaria - como ocurre precisamente en los esquemas asociativos territoriales - son entidades estatales para efectos contractuales, razón por la cual las provincias administrativas y de planificación se hallan sometidas a dicho Estatuto.

Finalmente, en relación con su afirmación según la cual “ ( … ) los procesos de administración delegada de recursos que adelantan las PROVINCIAS ADMINISTRATIVAS Y DE PLANIFICACIÓN en la modalidad de mínima cuantía para ejecutar diferentes objetos contractuales es violatorio del estatuto contractual en relación a los demás procesos que regula la Ley y de las directrices de Colombia Compra frente al uso de la plataforma SECOP II, teniendo en cuenta que el monto a administrar de recursos es superior al valor del contrato electrónico. el (sic) ejercicio de esta tipología contractual alta el principio de transaccionalidad de la plataforma ” constituye una afirmación constitutiva de un alegato que desborda la atribución consultiva de esta entidad que radica en responder solicitudes sobre

la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública , por lo que resolver casos particulares o controversias propuestas por los sujetos partícipes de la contratación corresponde al ámbito competencial de otras autoridades.

Con todo , debe ponerse de presente que la Agencia, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto de los temas o materias que se ponen a su consideración , sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de casos particulares corresponde , en primer lugar, a la entidad que debe adoptar la decisión correspondiente y, en segundo término, dado que se presente un conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró:

Diego Andrés Zambrano Pérez

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

A

driana Katerine López Rodríguez

Contratista

de

la

Subdirección

de

Gestión

Contractual

Aprobó:

Nohelia del Carmen Zawady Palacio

Subdirectora de Gestión Contractual

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- fue creada por el Decreto-Ley 4170 de 2011. Su objetivo

   es servir como ente rector de la política de compras y contratación pública del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas, normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el objetivo de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3º ibidem señala, de manera precisa, las funciones de la entidad. Concretamente, el numeral 5º del citado artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[ a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública ”. A su turno, el numeral 8º del artículo 11 ibidem indica que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “ [a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el

   portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ↑

3. «Artículo 10. Esquemas Asociativos Territoriales. Constituirán esquemas asociativos territoriales las regiones administrativas y de planificación, las regiones de planeación y gestión, las asociaciones de departamentos, las áreas metropolitanas, las asociaciones de distritos especiales, las provincias administrativas y de planificación, y las asociaciones de municipios». ↑

4. Ley 136 de 1994: «Artículo 150. Conformación y funcionamiento. Las asociaciones para su conformación y funcionamiento se sujetarán a las siguientes reglas:

   «1. Toda asociación de municipios será siempre voluntaria. Se conformará mediante convenio suscrito por sus alcaldes, previa autorización de los respectivos concejos» (Cursiva fuera de texto). ↑

5. Ley 1454 de 2011: «Artículo 14. Asociaciones de municipios. Dos o más municipios de un mismo departamento o de varios departamentos, podrán asociarse administrativa y políticamente para organizar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras de ámbito regional y el cumplimiento de funciones administrativas propias, mediante convenio o contrato-plan suscrito por los alcaldes respectivos, previamente autorizados por los concejos municipales o distritales y para el ejercicio de competencias concertadas entre sí en un marco de acción que integre sus respectivos planes de desarrollo en un modelo de planificación integral conjunto» (Cursiva fuera de texto). ↑

6. «Artículo 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

   »Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal». ↑