DECRETO 1860 DE 2021, PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL, ADICIÓN

Texto del concepto

DECRETO 1860 DE 2021 – Normas reglamentarias – Mínima cuantía   

En esta modalidad de selección contractual, la entidad estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad, el factor determinante para llevar a cabo tal procedimiento es la cuantía –calculada como presupuesto oficial a partir del estudio del sector–, independientemente de su objeto.

Fue creada por el artículo 274 de la Ley 1450 de 2011, por medio del cual se adiciono el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual posteriormente ha sido modificada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, y por el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 – Ley de Emprendimiento –, a través de la normativa enunciada se regula el Proceso de Contratación de mínima cuantía, disponiendo que el factor determinante para adelantarla es el valor del presupuesto oficial con independencia de su objeto. Por lo demás, como en este procedimiento el contrato se perfecciona con la aceptación de la oferta, se considera un sucedáneo de los denominados «contratos sin formalidades plenas»

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”.

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ESTATAL – Principio de Economía – deber de planeación

En materia de contratación pública, como una manifestación del principio de economía, surge el deber de planeación, el cual «tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden.

ADICIÓN – Contrato estatal – Concepto – Posibilidad

[…], la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las entidades públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades a los inicialmente previstos, a lo que se le conoce como «mayores cantidades de obra», «obras adicionales» o adición de «ítems contractuales»; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan «obras extra» o «amplían el alcance» del contrato mediante la celebración de un «contrato adicional».

No obstante, estos términos –algunos de ellos usualmente empleados en contratos de obra– son nociones doctrinarias que se utilizan en la práctica por las entidades estatales, que actualmente no tienen un fundamento particular en el ordenamiento jurídico, el cual no le asigna efectos específicos a cada uno de ellos. Lo importante es que, frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que es lo que implica una adición, por cualquiera de los dos supuestos señalados previamente, e independiente del nombre que se le dé al acuerdo, aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993: «Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales». De manera que, aunque es posible celebrar todos los tipos de acuerdos indicados, siempre se debe observar esta última disposición.

ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993

Dicha norma, además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. Ahora bien, teniendo en cuenta que el peticionario indaga sobre la forma de efectuar el cálculo del límite cuantitativo de la adición, basta con remitirse a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 «Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales».

En consecuencia, al momento de hacer la adición se debe tener en cuenta que el cálculo del límite debe hacerse en salarios mínimos para efectos de que el cálculo del tope sea preciso, de manera que para adicionar un contrato deber dividirse el valor inicial por el salario mínimo vigente al momento de la suscripción del contrato, y luego dividirlo por 2; el resultado obtenido constituirá el número del SMMLV por los cuales podrá adicionarse el contrato. En ese sentido, para evitar equivocaciones, lo ideal es que cada que se efectúe una adición, se estime su valor en salarios mínimos, que se calcularán con base en el vigente al momento de la adición, de manera que se descuenten estos de los salarios mínimos que restan por adicionar, ya que las modificaciones podrían hacerse en diferentes años, porque si el contrato se ejecuta sin existir variación en el valor del salario mínimo la operación sería la misma si se toma el monto en pesos.

Bogotá D.C., 15 de octubre de 2025 .

Señor

VICTOR EDUARDO ANDRADE ACHURY

viedaner96@hotmail.com

Bogotá D.C.

Estimado señor Andrade;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– responde a su solicitud trasladada por competencia por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública y radicada en esta entidad el 09 de septiembre de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“(…)

¿Es jurídicamente viable realizar una adición a un contrato estatal celebrado por mínima cuantía, cuando dicha adición haría que el valor total del contrato supere el límite de esa modalidad, teniendo en cuenta que los recursos para financiarla llegaron con posterioridad a la celebración del contrato, en una situación no previsible al momento de su suscripción, y que no implica la incorporación de nuevos ítems al objeto contractual?

(…)”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las Entidades Estatales o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando unas consideraciones sobre las normas generales que rigen el Sistema de Compras y Contratación Pública relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema jurídico planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es jurídicamente viable que una entidad estatal haga una adición al valor de un contrato celebrado bajo la modalidad de mínima cuantía, de modo que dicha adición haga que el valor total del contrato supere el tope de la mínima cuantía para esa entidad?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

De manera preliminar es pertinente indicar que en la modalidad de selección de mínima cuantía la entidad estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad, el factor determinante para llevar a cabo tal procedimiento es la cuantía –calculada como presupuesto oficial a partir del estudio del sector–, independientemente de su objeto^[1].

Ahora bien, la modalidad de mínima cuantía se encuentra regulada por el artículo 274 de la Ley 1450 de 2011, por medio del cual se adiciono el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual posteriormente ha sido modificado por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, y por el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 – Ley de Emprendimiento –, estableciendo que el factor determinante para adelantarla es el valor del presupuesto oficial con independencia de su objeto. Por lo demás, como en este procedimiento el contrato se perfecciona con la aceptación de la oferta, se considera similar de los denominados “contratos sin formalidades plenas”^[2].

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”, reglamentación que entró a operar a partir del 24 de marzo de 2022.

Entre los aspectos reglamentados por el mencionado decreto se encuentra el procedimiento de mínima cuantía. Así las cosas, el artículo 2 modifica la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, que se titula “Mínima Cuantía”, por lo que reglamenta esta modalidad de selección con fundamento en lo establecido en el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020. Teniendo en cuenta lo anterior, la nueva Subsección 5 a que se hizo referencia contiene los siguientes artículos: i) 2.2.1.2.1.5.1. que se ocupa de desarrollar el contenido de los estudios previos para la contratación de mínima cuantía;ii) 2.2.1.2.1.5.2. que contiene el procedimiento general de la mínima cuantía, señalando el contenido mínimo de la “invitación” y las distintas etapas y reglas que estructuran esta modalidad de selección, incluyendo la forma en que procederán las convocatorias limitadas a Mipyme, de acuerdo con el mandato del parágrafo 1 del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020; iii) 2.2.1.2.1.5.3. que regula un procedimiento especial para las adquisiciones en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía; iv) 2.2.1.2.1.5.4. el cual establece la posibilidad de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente defina las reglas para la utilización de instrumentos de agregación de demanda en la Tienda Virtual del Estado Colombiano para adquisiciones hasta el monto de la mínima cuantía con Mipyme y con grandes almacenes y; v) 2.2.1.2.1.5.5. el cual establece que la entidad estatal es libre de exigir o no garantías en el proceso de selección de mínima cuantía y en la adquisición de “grandes almacenes”.

De esta manera, el artículo 2 del Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, que modifica los artículos del Decreto 1082 de 2015 expuestos en el párrafo anterior, constituye la reglamentación del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, al desarrollar las reglas aplicables a esta modalidad de selección. Como se indicó anteriormente, estas disposiciones rigen para los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición.

La mínima cuantía es un procedimiento de selección “exceptivo”^[3], porque es una excepción adicional a la regla general constituida por la licitación pública. Aunque ambas modalidades implican un llamado general a presentar ofertas, efectuado por la entidad estatal interesada en contratar, la mínima cuantía es distinta de la licitación en otros aspectos, como su conducencia y su procedimiento: lo primero, porque solo procede por razón de una cuantía específica^[4], y lo segundo, porque sus requisitos, etapas y términos son especiales.

En efecto, a partir de las modificaciones reguladas en el Decreto 1860 de 2021 los requisitos de la mínima cuantía pueden sintetizarse así:

i) La entidad estatal debe realizar los estudios previos en los que señale cuál es la necesidad que pretende satisfacer, el objeto del contrato, sus condiciones técnicas, el valor estimado, el plazo de ejecución y el certificado de disponibilidad presupuestal.

ii) Luego de surtir los trámites previos, la entidad debe publicar en el SECOP una invitación señalando el objeto, las condiciones técnicas y el valor estimado del contrato, expresando además las razones que justifican el cálculo de la cuantía. Asimismo, deberá señalar la forma en la cual se acreditará la capacidad jurídica y la experiencia mínima, en caso de que esta se exija, así como el cumplimiento de las condiciones técnicas exigidas, incluyendo las obligaciones del futuro contrato.

iii) La entidad podrá exigir una capacidad financiera mínima cuando no hace el pago contra entrega a satisfacción de los bienes, obras o servicios. En estos casos, la entidad deberá indicar la forma en la que hará la verificación correspondiente en la invitación. Cabe anotar que este aspecto se encontraba regulado desde la disposición anterior y no hay ninguna modificación en su aplicación en el procedimiento de mínima cuantía reglamentado en el Decreto 1860 de 2021.

Es pertinente resaltar que en el evento en que la entidad determine la necesidad de exigir capacidad financiera en un proceso de mínima cuantía, no podrá requerir la presentación del RUP para realizar dicha verificación. En efecto, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 el Registro Único de Proponentes – en adelante RUP – no es exigible en algunos procedimientos de contratación, como en la contratación directa, la mínima cuantía, la prestación de servicios de salud, enajenación de bienes del Estado, la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en bolsas de productos, los contratos de concesión y los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, que tengan por objeto el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales^[5].

Por ello, las entidades estatales deben verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes, como establece en inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. Las indicadas excepciones a la obligación general de inscribirse en el RUP para celebrar contratos con las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP–, son de interpretación estricta. Esto también se fundamenta en el artículo 2.2.1.1.1.5.1 del Decreto 1082 de 2015, al prescribir que la inscripción en el RUP es imperativa para los sujetos mencionados en el primer inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley^[6].

En tal sentido, la evaluación de la capacidad financiera, así como el requisito de experiencia en los procesos de selección de mínima cuantía, cuando estas condiciones se requieran, se realizará en los términos establecidos en la invitación, pues las entidades estatales cuentan con discrecionalidad para regular este aspecto, de acuerdo con lo explicado, sin que sea posible exigir la presentación del RUP.

iv) La invitación se debe publicar por un término no inferior a un (1) día hábil, para que los interesados se informen de su contenido y formulen observaciones o comentarios. En este plazo se podrán presentar las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Este último aspecto materializa la posibilidad de limitar las convocatorias a Mipyme en estos procesos de selección, conforme lo establece el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020.

v) Las observaciones que realicen los interesados deben responderse por la entidad estatal a más tardar antes del inicio del plazo para presentar las ofertas.

vi) En la invitación se deberá incluir un cronograma que tenga en cuenta los términos mínimos establecidos en el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, así como: a) el término dentro del cual la entidad responderá las observaciones; b) el término hasta el cual podrá expedir adendas para modificar la invitación, el cual, en todo caso, tendrá como límite un día hábil antes a la fecha y hora prevista para la presentación de ofertas de que trata el último plazo de este numeral, sin perjuicio que con posterioridad a este momento pueda expedir adendas para modificar el cronograma del proceso, en todo caso, las adendas se publicarán en el horario establecido en el artículo 2.2.1.1.2.2.1. del Decreto 1082 de 2015; c) el momento en que publicará un aviso en el SECOP precisando si el proceso efectivamente se limitó a Mipyme o si podrá participar cualquier otro interesado; d) finalmente, se dispondrá un término adicional dentro del cual los proponentes podrán presentar sus ofertas, el cual será de mínimo un (1) día hábil luego de publicado el aviso en que se informe si el proceso se limita o no a Mipyme.

vii) Presentadas las propuestas, la entidad estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la del menor precio cumpla con los requisitos de participación. Si no los satisface, debe revisar la oferta económica en el segundo mejor precio y así sucesivamente. Esto significa que en la mínima cuantía el precio es el único factor de calificación o asignación de puntaje^[7].

Respecto de los requisitos de participación, las entidades deberán otorgar la oportunidad para subsanar las ofertas en los términos del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, para lo cual establecerán un término preclusivo en la invitación para recibir los documentos subsanables, frente a cada uno de los requerimientos. En caso de que no se establezca este término, los proponentes podrán subsanar sus ofertas hasta antes de que finalice el traslado del informe de evaluación.

viii) El informe de evaluación se debe publicar durante mínimo un (1) día hábil.

ix) La entidad debe aceptar la oferta de menor precio, siempre que cumpla con las condiciones establecidas en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía. En la aceptación de la oferta, la entidad debe informar al contratista el nombre del supervisor o interventor del contrato. En tal sentido, el contrato se perfecciona con la comunicación de aceptación de la oferta que envía la entidad estatal al proponente que presentó la oferta económica de menor precio, no requiriéndose, entonces, de la suscripción de una minuta.

x) De existir empate, la entidad aplicará los criterios de que trata el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, conforme a los medíos de acreditación del artículo 2.2.1.2.4.2.17. del Decreto 1082 de 2015 o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan. Esta disposición se ajusta a la nueva regulación de criterios de desempate establecida en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020.

En esta medida, el procedimiento de selección de mínima cuantía está regulado en el artículo 2, numeral 5, de la Ley 1150 de 2007 y en el Libro 2, Parte 2, Título 1, Capítulo 2, Sección 1, Subsección 5 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, con la particularidad de que el trámite solo sigue las reglas señaladas, razón por la cual no es posible aplicar disposiciones diferentes a las allí previstas.

Ahora bien, en relación con los principios de la contratación estatal enfocados en la escogencia de la modalidad de selección el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 dispone: “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

Por su parte, el artículo 2 de la Ley 1150 del 2007, ordena que, en el procedimiento aplicable a cada una de las modalidades de selección de contratistas, “deberá observarse los principios de transparencia, economía, responsabilidad”.

Así pues, los principios que rigen la actividad contractual de las entidades estatales están orientados a preservar la objetividad en la selección del contratista, para garantizar el interés general y la realización de los fines del Estado y, a la vez, hacer eficaz la participación, en igualdad de condiciones, de quienes reúnan los requisitos que sean exigidos en los documentos del proceso de contratación.

El principio de transparencia “dispone que la selección de los contratistas debe “edificarse sobre las bases de i) la igualdad y respecto a todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración”^[8].

En otras palabras, con el principio de transparencia, se propende por garantizar la imparcialidad, igualdad, moralidad y selección objetiva en las contrataciones adelantadas en el marco del EGCAP, para lo cual entre otras cosas se implementan procedimientos de selección debidamente reglados y prescritos en cuanto a las condiciones propias en los que procede cada uno de ellos en el marco de las compras públicas.

Por otra parte, el principio de economía contenido en la ley 80 de 1993, hace referencia a la eficiencia, eficacia y celeridad con las que se deben desarrollar los procesos de contratación estatal, por lo cual en virtud de este principio se insta a que las entidades estatales adelanten sus procesos cumpliendo con los procedimientos y etapas que sean estrictamente necesarios para la escogencia de la propuesta que satisfaga sus necesidades, buscando con ello la optimización de costos y tiempos relacionados con las compras públicas.

En materia de contratación pública, como una manifestación del principio de economía, surge el deber de planeación, el cual “tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden.”^[9]

Con respecto al principio de responsabilidad al que refiere el artículo 23 de la ley 80 de 1993, es preciso indicar que, con base a este principio, “los servidores públicos que intervienen en la actividad contractual responderán civil, penal y disciplinariamente, razón por la cual están obligados a cumplir los fines de la contratación, vigilando la correcta ejecución de lo contratado y velando por la protección de los derechos de la entidad y del contratista; responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas; verbigracia, cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo […]”^[10]

Por su parte, frente a la adición del contrato estatal es de precisar que uno de los elementos más comunes en los contratos estatales es el precio también conocido como valor. Aunque no todo contrato lo incluye –pues también existen negocios gratuitos– lo usual es que los contratos estatales se perfeccionen como onerosos y, la mayoría de las veces, como conmutativos. Adicionalmente, el precio suele ser el elemento más importante para el contratista, porque equivale a la remuneración que la entidad contratante le pagará por la ejecución del objeto contractual.

Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las entidades estatales deben calcular el presupuesto oficial, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la entidad usará para estipular el precio. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios y otras más indicadas para los de concesión, por mencionar algunos ejemplos^[11].

No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que comprometen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.

Por ejemplo, en los contratos cuyo precio se estructura a partir del sistema de precios unitarios, ha hecho parte de la práctica de los negocios que el contratante le solicite al potencial contratista que separe en su propuesta los costos directos –es decir, los que están directamente implicados en la ejecución del objeto–, de los costos indirectos –que equivalen a los rubros que no tiene que ver de manera inmediata con la ejecución de las actividades contractuales, pero que integran también el precio, bien porque constituyen erogaciones administrativas o contingentes para el contratista o bien porque se dirigen a salvaguardar su ganancia–. En tal sentido, mientras que los costos directos se evidencian en el análisis de precios unitarios –APU–, como la sumatoria de los valores de los ítems según su unidad de medida, los costos indirectos se suelen abreviar en las variables que integran el acrónimo AIU –Administración, Imprevistos y Utilidad–, que se calcula como un porcentaje aplicado a los costos indirectos^[12].

En ese orden de ideas, tanto las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como las excluidas de este –es decir, las que tienen un régimen especial– gozan de autonomía para configurar el precio y para establecer el sistema de pago más apropiado para satisfacer los fines de la contratación, respetando los límites previstos en el ordenamiento. Para las entidades que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tal autonomía está reconocida en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.

Ahora bien, la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las entidades públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que se pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades a los inicialmente previstos, a lo que se conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extras” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”.

No obstante, estos términos –algunos de ellos usualmente empleados en contratos de obra– son nociones doctrinarias que se utilizan en la práctica por las entidades estatales, que actualmente no tienen un fundamento particular en el ordenamiento jurídico, el cual no le asigna efectos específicos a cada uno de ellos. Lo importante es que frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que es lo que implica una adición, por cualquiera de los dos supuestos señalados previamente, e independiente del nombre que se le dé al acuerdo, aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. De manera que aunque es posible celebrar todos los tipos de acuerdos indicados, siempre se debe observar esta última disposición^[13].

Dicha norma, además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. Ahora bien, teniendo en cuenta que el peticionario indaga sobre la forma de efectuar el cálculo del límite cuantitativo de la adición, basta con remitirse a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”.

En consecuencia, al momento de hacer la adición se debe tener en cuenta que el cálculo del límite debe hacerse en salarios mínimos para efectos de que el cálculo del tope sea preciso, de manera que para adicionar un contrato deber dividirse el valor inicial por el salario mínimo vigente al momento de la suscripción del contrato, y luego dividirlo por 2; el resultado obtenido constituirá el número del SMMLV por los cuales podrá adicionarse el contrato. En ese sentido, para evitar equivocaciones, lo ideal es que cada que se efectúe una adición, se estime su valor en salarios mínimos, que se calcularán con base en el vigente al momento de la adición, de manera que se descuenten estos de los salarios mínimos que restan por adicionar, ya que las modificaciones podrían hacerse en diferentes años, porque si el contrato se ejecuta sin existir variación en el valor del salario mínimo la operación sería la misma si se toma el monto en pesos.

El razonamiento anterior se soporta en la forma como la Ley 80 de 1993 estableció el tope para las adiciones, acudiendo a una forma de actualización del valor, de acuerdo con los incrementos que tenga el salario mínimo, lo que resulta especialmente relevante en contratos de larga duración.

En el marco del régimen general de contratación estatal, no existe disposición legal que prohíba de manera expresa la adición de contratos celebrados bajo la modalidad de mínima cuantía, salvo la restricción general prevista en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, conforme a la cual las adiciones al valor del contrato no podrán exceder el cincuenta por ciento (50%) del valor inicial pactado, expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de su celebración.

Sin embargo, cuando la adición proyectada tenga como consecuencia que el valor total del contrato exceda el umbral cuantitativo que delimita la modalidad de mínima cuantía aplicable a la entidad contratante, resulta necesario efectuar un examen sustantivo a la luz de los principios que rigen la contratación estatal, particularmente los de planeación, transparencia, economía y selección objetiva consagrados en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993.

Así las cosas y en línea con lo previsto en el concepto C-030 del 23 de marzo de 2023 de esta Subdirección, la viabilidad jurídica de la adición en un contrato celebrado por mínima cuantía solo se configura en situaciones excepcionales y debidamente justificadas, en las cuales la necesidad adicional surja de circunstancias sobrevinientes e imprevisibles al momento de la contratación, y siempre que la entidad acredite el cumplimiento del principio de planeación y observe los límites materiales y porcentuales establecidos en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

Finalmente, debe advertirse que el análisis en torno a un proceso de contratación especifico debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta forma, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponderá a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– se refirió a la definición y los límites de la adición del contrato estatal en los conceptos C-062 del 25 de marzo de 2020, C-063 del 10 de marzo de 2021, C-277 del 21 de junio de 2021, C-411 del 17 de agosto de 2021, C-579 del 9 de noviembre de 2021, C-092 del 22 de marzo de 2022, C-152 del 1 de abril de 2022, C-784 del 21 de noviembre de 2022, C-816 del 28 de noviembre de 2022 y C-030 del 23 de marzo de 2023, entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Esto lo ratifica el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 ↑

2. Al respecto, la jurisprudencia explica que «[…] los contratos sin formalidades plenas no están previstos por la legislación nacional, pues […] el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Ahora se les denomina contratos de mínima cuantía y se encuentran regulados por los artículos 2 de la Ley 1150 de 2007 y 94 de la Ley 1474 de 2011 […]; no obstante la denominación que reciban, realmente los contratos de mínima cuantía están desprovistos de algunas formalidades, como la instrumentación por escrito del acto contractual y ello hace que el tratamiento sea muy similar al que reciben los denominados contratos sin formalidades plenas; sin embargo, es de anotar que en el proceso de formación del consentimiento en los contratos de mínima cuantía, quien presenta la oferta es quien tiene la expectativa de contratar con la entidad estatal y ésta, a su turno, es la que acepta, de manera expresa e incondicional, la oferta presentada por el particular, sin que en estos casos pueda darse el perfeccionamiento del contrato por el consentimiento tácito de los intervinientes, contrario a lo que sucedía en los contratos sin formalidades plenas» (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 3 de octubre de 2012. Exp. 26.140. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera). 

     ↑

3. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 463.  ↑

4. La contratación de mínima cuantía es aquella que no excede el 10% de la menor cuantía, o sea, que no supera el 10% de los topes definidos en el artículo 2, numeral 2, literal b) de la Ley 1150 de 2007, que dispone: «Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales. 

   »Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales. 

   »Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales. 

   »Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales. 

   »Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales. 

   »Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales».  ↑

5.  «Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal. 

   »No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes. […]»  ↑

6. «Artículo 2.2.1.1.1.5.1. Inscripción, renovación, actualización y cancelación del RUP. Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley».  ↑

7. Como lo indica la doctrina, en la mínima cuantía «El precio es el factor de selección del proponente. Es decir, la entidad estatal debe adjudicar el proceso de contratación al oferente que cumpla con todas las condiciones exigidas por la entidad estatal en los documentos del proceso (estudios previos e invitación a participar), y que ofrezca el menor valor. No hay lugar a puntajes para evaluar las ofertas sobre las características del objeto a contratar, su calidad o condiciones» (DÁVILA, Op.cit., p. 515). 

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8. Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sentencia del 29 de abril de 2015, expediente 29201 con ponencia de Olga Melida Valle de De La Hoz. ↑

9. Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sentencia del 28 de mayo de 2012, expediente 21489 con ponencia de Ruth Stella Correa Palacio ↑

10. Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sentencia del 28 de mayo de 2012, expediente 21489 con ponencia de Ruth Stella Correa Palacio. ↑

11. «La manera como las ofertas presentan el precio varía demasiado, incluso por razón de la costumbre que se impone en determinados negocios. Por ejemplo, tratándose de la compraventa, del suministro o la prestación de servicios profesionales –entre otros contratos, que de hecho son la mayoría– el valor que se ofrece no se desglosa para revelar al destinatario su estructura de costos. El proponente se limita a establecer una cifra por la que está dispuesto a asumir ciertas obligaciones, pero el comprador desconoce cómo se compone internamente, es decir, no sabe –ni usualmente le interesa conocerlo– qué parte del valor corresponde a gastos de mano de obra, de transporte, de energía, cuál es la utilidad esperada, entre otros conceptos. En estos casos se limita a conocer con claridad absoluta cuánto le costará el bien o el servicio, porque es lo que pagará.

    »Sin embargo, en otros negocios, como la obra pública, la concesión y la consultoría, el Estado está acostumbrado a que se desglosen intensamente los costos, exigiendo no sólo el precio total sino una distinción entre los costos directos y los costos indirectos. Los primeros son los gastos imprescindibles para ejecutar la obra, entre los que se encuentra: la adquisición de materiales, insumos y suministros, la inversión en equipos, el pago de la mano de obra de las cuadrillas de trabajadores obreros y otros gastos afines –representados en los ítems que componen el contrato–. Los costos indirectos aluden a los gastos que también son necesarios para la obra, pero que no hacen parte de los elementos mismos con los que se construye, es decir, se trata de los costos de administración de la obra, los imprevistos que se presentan durante su ejecución y la utilidad esperada» (MARÍN CORTÉS, Fabián. El precio. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Medellín: Librería Jurídica Sánchez y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–, 2012. pp. 63-64). ↑

12. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 14 de octubre de 2011. Exp. 20811, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

13. Lo anterior, sin perjuicio de lo prescrito por la Ley 1474 de 2011, que en su artículo 85, en relación con los contratos de interventoría, excepciona la aplicación de la restricción analizada, de manera que podrán adicionarse sin importar su monto: «Artículo 85. Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993». ↑