El concepto C-1335 de 2025 explica que el contrato estatal existe y se perfecciona cuando consta por escrito, y el escrito contiene el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, con consentimiento libre y sin vicios, objeto y causa lícita. También precisa que la diferencia frente a otros contratos está en la solemnidad escrituraria como formalidad sustancial (Ley 80 de 1993, arts. 39 y 41). Adicionalmente, desarrolla los requisitos de perfeccionamiento y la distinción entre requisitos legales y convencionales de ejecución. Los legales son previstos en la ley e incluyen: aprobación de garantías, existencia de apropiación presupuestal y acreditación de cumplimiento con el Sistema de Seguridad Social Integral. Los convencionales se pactan en la minuta o se aceptan al adherirse al pliego. Finalmente, indica la obligación para proponentes y contratistas de acreditar estar a paz y salvo con aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social Integral, según Ley 1150 de 2007 (art. 23) que modifica la Ley 80 de 1993 (art. 41).
CONTRATO ESTATAL – Requisitos esenciales – Perfeccionamiento
[…] La única diferencia es que, en los contratos estatales, aquel debe cumplir con la solemnidad escrituraria, que significa la formalidad del escrito, convirtiéndose así en lo sustancial del acto jurídico, en virtud de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. En otras palabras, el contrato estatal existe y se perfecciona cuando consta por escrito y el contenido de ese escrito contenga el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación.
En ese contexto, queda claro que, para reputarse la existencia de un contrato estatal, sea este contrato de prestación de servicios o cualquier otro contrato en donde participan entidades estatales, necesariamente debe darse dicho acuerdo entre personas capaces legalmente, manifestar su consentimiento libre y sin vicios, establecerse un objeto y una causa lícita y elevarse dicho acuerdo a escrito, donde se identifique con claridad el objeto contractual y la contraprestación que la entidad estatal deberá reconocer al contratista seleccionado.
REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Celebración del contrato estatal – Elementos Del Contrato
Los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal son mandatos normativos que determinan cuándo se entiende celebrado. Es decir, se trata de prescripciones que establecen en qué momento existe el contrato. Según el artículo 1.501 del Código Civil, todo contrato se caracteriza por tener tres tipos de elementos: los de la esencia, los de la naturaleza y los accidentales.
REQUISITOS DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Legales – Convencionales
[…] los requisitos de ejecución de los contratos estatales pueden ser “legales” o “convencionales”. Los primeros son aquellos que se encuentran previstos en la ley. Los segundos son estipulados por las partes. En otros términos, los requisitos legales de ejecución son elementos de la naturaleza, mientras que los requisitos convencionales de ejecución son elementos accidentales.
[…]
Como puede observarse, los requisitos legales de ejecución son: (i) la aprobación de las garantías exigidas en el contrato, (ii) la existencia de la apropiación presupuestal correspondiente y (iii) la acreditación del cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral.
Por su parte, serán requisitos convencionales aquellos que no se encuentran consagrados en la ley, sino que se pactan en la minuta del contrato o que el contratista acepta al momento de adherirse al clausulado del pliego de condiciones o documento equivalente.
APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL – Obligación – Proponente–Contratista
[…] en materia de contratación estatal, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, incluyendo la obligación, para los proponentes y contratistas, de acreditar estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social Integral.
Texto del concepto
CONTRATO ESTATAL – Requisitos esenciales - Perfeccionamiento
[…] La única diferencia es que, en los contratos estatales, aquel debe cumplir con la solemnidad escrituraria, que significa la formalidad del escrito, convirtiéndose así en lo sustancial del acto jurídico, en virtud de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. En otras palabras, el contrato estatal existe y se perfecciona cuando consta por escrito y el contenido de ese escrito contenga el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación.
En ese contexto, queda claro que, para reputarse la existencia de un contrato estatal, sea este contrato de prestación de servicios o cualquier otro contrato en donde participan entidades estatales, necesariamente debe darse dicho acuerdo entre personas capaces legalmente, manifestar su consentimiento libre y sin vicios, establecerse un objeto y una causa lícita y elevarse dicho acuerdo a escrito, donde se identifique con claridad el objeto contractual y la contraprestación que la entidad estatal deberá reconocer al contratista seleccionado.
REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Celebración del contrato estatal – Elementos Del Contrato
Los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal son mandatos normativos que determinan cuándo se entiende celebrado. Es decir, se trata de prescripciones que establecen en qué momento existe el contrato. Según el artículo 1.501 del Código Civil, todo contrato se caracteriza por tener tres tipos de elementos: los de la esencia, los de la naturaleza y los accidentales.
REQUISITOS DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Legales – Convencionales
[…] los requisitos de ejecución de los contratos estatales pueden ser “legales” o “convencionales”. Los primeros son aquellos que se encuentran previstos en la ley. Los segundos son estipulados por las partes. En otros términos, los requisitos legales de ejecución son elementos de la naturaleza, mientras que los requisitos convencionales de ejecución son elementos accidentales.
[…]
Como puede observarse, los requisitos legales de ejecución son: (i) la aprobación de las garantías exigidas en el contrato, (ii) la existencia de la apropiación presupuestal correspondiente y (iii) la acreditación del cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral.
Por su parte, serán requisitos convencionales aquellos que no se encuentran consagrados en la ley, sino que se pactan en la minuta del contrato o que el contratista acepta al momento de adherirse al clausulado del pliego de condiciones o documento equivalente.
APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL – Obligación – Proponente–Contratista
[…] en materia de contratación estatal, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, incluyendo la obligación, para los proponentes y contratistas, de acreditar estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social Integral.
Bogotá D.C., 24 Octubre 2025
Señor
Carlos Enrique Guerrero Vela
Bogotá D.C.
Concepto C-1335 de 2025 | |
Temas: | CONTRATO ESTATAL – Requisitos esenciales - Perfeccionamiento / REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Celebración del contrato estatal – Elementos Del Contrato / REQUISITOS DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Legales – Convencionales / APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL – Obligación – Proponente–Contratista. |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. 1_2025_09_17_010222 |
Estimado señor Guerrero:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta remitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública el 17 de septiembre de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“Respetuosamente solicito se me brinde información respecto a los REQUISITOS ESENCIALES QUE DEBE TENER EN CUENTA UN CONCEJO MUNICIPAL PARA CELEBRAR UN CONTRATO CON UNA ENTIDAD PRIVADA.”
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuáles son los requisitos esenciales del contrato estatal que deben tener en cuenta los concejos municipales?
- Respuesta:
Del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, se desprende que los concejos municipales tienen facultad para suscribir contratos de manera independiente y que son Entidades Estatales para el EGCAP, pues son organismos a los que la ley otorga capacidad para celebrar contratos conforme al artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Por tanto, de su calidad de Entidades Estatales para los efectos EGCAP, los concejos municipales tienen los mismos derechos y obligaciones que ese estatuto y sus normas reglamentarias establecen para las Entidades Estatales en general. Por lo que, los contratos a celebrar se regirán por el EGCAP. Asimismo, es necesario tener en cuenta que la capacidad contractual para celebrar contratos estatales está regulada en el artículo 6 de la Ley 80 de 1993. De conformidad con la norma citada, “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes […]”, las cuales incluye diferentes tipos de entidades privadas. De acuerdo con la modificación de la Ley 2160 de 2021, la norma agrega lo siguiente: “[…] También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993 […] las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas […]; y los consorcios y uniones temporales”. Ahora bien, para efectos de individualizar sus requisitos esenciales, se pone de presente que conforme al artículo 13 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal se rige por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes en todo aquello que no esté regulado por el EGCAP, así el artículo 1501 del Código Civil dispone que corresponden a “[…] aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente […]”. Es decir, “[…] no es admisible un juicio de comparación con las figuras típicas del ordenamiento, en virtud de la indeterminación inherente antes de su perfeccionamiento, pues […] este es fruto de la mera autonomía privada de las partes, la cual da vida a una figura absolutamente extraña a los tipos contractuales establecidos por las normas jurídicas del ordenamiento jurídico y por la costumbre […]”[1]. Por lo que, de conformidad con el artículo 1501 del Código Civil y 998 del Código de Comercio, el contrato entre particulares o entre estos y las entidades estatales existe y es perfecto cuando cumple con los requisitos esenciales de orden legal que permite que tengan efectos jurídicos. En ese sentido, los contratos del derecho común y los contratos de la Administración están determinados por la generalidad de sus elementos esenciales tales como la capacidad legal de los contratantes, el consentimiento sin que adolezca de vicios y objeto y causa lícitos a los que se refiere el 1501 en cita. La única diferencia es que, en los contratos estatales, aquel debe cumplir con la solemnidad escrituraria, que significa la formalidad del escrito, convirtiéndose así en lo sustancial del acto jurídico, en virtud de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. En otras palabras, el contrato estatal existe y se perfecciona cuando consta por escrito y el contenido de ese escrito contenga el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación. En ese contexto, queda claro que, para reputarse la existencia de un contrato estatal, sea este contrato de prestación de servicios o cualquier otro contrato en donde participan entidades estatales, necesariamente debe darse dicho acuerdo entre personas capaces legalmente, manifestar su consentimiento libre y sin vicios, establecerse un objeto y una causa lícita y elevarse dicho acuerdo a escrito, donde se identifique con claridad el objeto contractual y la contraprestación que la entidad estatal deberá reconocer al contratista seleccionado. Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto los requisitos que deben cumplirse para perfeccionar y ejecutar el tipo de contrato a celebrar. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
Los contratos se fundan bajo el principio de autonomía de voluntad de las partes, donde ocurren varias personas en la celebración de un negocio que suelen ser quienes materialmente, y en la práctica, actúan como partes del correspondiente acuerdo, es decir, quienes se obligan en virtud de este. Se pone de presente que conforme al artículo 13 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal se rige por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes en todo aquello que no esté regulado por el EGCAP, por lo que se resalta el artículo 1495 del Código Civil que dispone el “[c]ontrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer, o no alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas”. A su turno, el Código de Comercio establece en el artículo 864 que “[e]l contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”.
Por su parte, el artículo 1º de la Ley 80 de 1993 determina que su objetivo es disponer de reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales y, en ese sentido, el artículo 32 ibidem define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos, generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto [art. 2], previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”. De acuerdo con lo anterior, para la definición de contrato estatal basta con que una de las entidades que enumera el artículo 2º de la Ley 80 de 1993[2] sea una de las partes, sin importar el extremo de la relación jurídico negocial que asuma.
Así, el concepto de Entidades Estatales contenido en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, es importante para efectos de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP. Aunque el numeral 1 de ese artículo, no enlista expresamente a los concejos municipales, el literal b) de dicho numeral dispone que son Entidades Estatales “los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”. De otra parte, el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 considera como servidores públicos a “b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas”.
De los apartes transcritos se desprende, en primer lugar, que los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de estas son funcionarios públicos para efectos de la Ley 80 de 1993. Con ello, el EGCAP acepta tácitamente la capacidad de contratación de las corporaciones públicas. En segundo lugar, se observa que el numeral primero literal b) no incluyó expresamente a los concejos municipales, por lo cual la calidad de Entidad Estatal que puede predicarse de estas corporaciones, depende de que la ley les otorgue capacidad para celebrar contratos. Sobre este punto, el artículo 352 de la Constitución Política de 1991 prescribe:
“Artículo 352. Además de lo señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”. [Énfasis fuera de texto]
De acuerdo con lo anterior, se colige que, constitucionalmente, corresponde a la Ley Orgánica del Presupuesto regular la capacidad de los organismos y Entidades Estatales para contratar. En esta medida, para entender el alcance del literal b) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, es necesario concordarlo con el artículo 110 del Decreto 111 de 1996. Esta norma, modificada por el artículo 124 de la Ley 1957 de 2019, dispone:
“Artículo. 110. Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo, o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.
[…]
En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.
En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación”. [Énfasis fuera de texto]
Del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, se desprende que los concejos municipales tienen facultad para suscribir contratos de manera independiente y que son Entidades Estatales para el EGCAP, pues son organismos a los que la ley otorga capacidad para celebrar contratos conforme al artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Por tanto, de su calidad de Entidades Estatales para los efectos EGCAP, los concejos municipales tienen los mismos derechos y obligaciones que ese estatuto y sus normas reglamentarias establecen para las Entidades Estatales en general. Por lo que, los contratos a celebrar se regirán por el EGCAP.
Asimismo, es necesario tener en cuenta que la capacidad contractual para celebrar contratos estatales está regulada en el artículo 6 de la Ley 80 de 1993. De conformidad con la norma citada, “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes […]”, las cuales incluye diferentes tipos de entidades privadas. De acuerdo con la modificación de la Ley 2160 de 2021, la norma agrega lo siguiente: “[…] También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993 […] las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas […]; y los consorcios y uniones temporales”.
Ahora bien, para efectos de individualizar sus requisitos esenciales, el artículo 1501 del Código Civil dispone que corresponden a “[…] aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente […]”. Es decir, “[…] no es admisible un juicio de comparación con las figuras típicas del ordenamiento, en virtud de la indeterminación inherente antes de su perfeccionamiento, pues […] este es fruto de la mera autonomía privada de las partes, la cual da vida a una figura absolutamente extraña a los tipos contractuales establecidos por las normas jurídicas del ordenamiento jurídico y por la costumbre […]”[3]. Por lo que, de conformidad con el artículo 1501 del Código Civil y 998 del Código de Comercio, el contrato entre particulares o entre estos y las entidades estatales existe y es perfecto cuando cumple con los requisitos esenciales de orden legal que permite que tengan efectos jurídicos.
En ese sentido, los contratos del derecho común y los contratos de la Administración están determinados por la generalidad de sus elementos esenciales tales como la capacidad legal de los contratantes, el consentimiento sin que adolezca de vicios y objeto y causa lícitos a los que se refiere el 1501 en cita. La única diferencia es que, en los contratos estatales, aquel debe cumplir con la solemnidad escrituraria, que significa la formalidad del escrito, convirtiéndose así en lo sustancial del acto jurídico, en virtud de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993. En otras palabras, el contrato estatal existe y se perfecciona cuando consta por escrito y el contenido de ese escrito contenga el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación.
En ese contexto, queda claro que, para reputarse la existencia de un contrato estatal, sea este contrato de prestación de servicios o cualquier otro contrato en donde participan entidades estatales, necesariamente debe darse dicho acuerdo entre personas capaces legalmente, manifestar su consentimiento libre y sin vicios, establecerse un objeto y una causa lícita y elevarse dicho acuerdo a escrito, donde se identifique con claridad el objeto contractual y la contraprestación que la entidad estatal deberá reconocer al contratista seleccionado.
Ahora bien, si de lo que se trata es de un contrato típico, todos estos negocios jurídicos se regulan, no solo por las normas del EGCAP y aquellas que la complementan, sino que también deberán observar las reglas contempladas en el régimen presupuestal. En ese sentido, de conformidad con el numeral 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales solo pueden iniciar procesos de selección de contratistas cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales, incluida la modalidad de contratación directa. Lo anterior por cuanto es necesario que la entidad que se obliga cuente con disponibilidad presupuestal que cubra el valor total de la contraprestación, de manera que garantice que cuentan con los recursos necesarios para asumir las obligaciones pactadas.
En ese orden, la entidad estatal no podrá iniciar el proceso de selección si no cuenta con la disponibilidad presupuestal que respalde el pago de las exigencias contractuales de carácter pecuniario, a menos que el proceso no involucre gasto en dinero como, por ejemplo, cuando se pacte como contraprestación el pago en especie –como bienes o cosas- o cuando el negocio es gratuito, donde evidentemente no se requerirá de la disponibilidad presupuestal.
Por último, se resalta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP – prevé dos tipos de exigencias en relación con los contratos estatales: (i) las relacionadas con el perfeccionamiento y (ii) las que tienen que ver con la ejecución. Si bien ambas se complementan y marcan el origen de la fase contractual –o de ejecución–, es importante distinguirlas, ya que las consecuencias jurídicas que generan son diferentes.
Los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal son mandatos normativos que determinan cuándo se entiende celebrado. Es decir, se trata de prescripciones que establecen en qué momento existe el contrato. Según el artículo 1.501 del Código Civil, todo contrato se caracteriza por tener tres tipos de elementos: los de la esencia, los de la naturaleza y los accidentales.
Los de la esencia son aquellos que, al cumplirse, marcan la existencia del contrato y le otorgan su identidad o tipología, permitiendo que no se confunda con otro contrato. Los de la naturaleza son aquellos que, no siendo esenciales al contrato, se entienden incorporados por ministerio de la ley, aun ante el silencio de las partes. Y los accidentales son los que las partes agregan en ejercicio de su autonomía de la voluntad, ya que no son ni esenciales, ni de la naturaleza del contrato[4]. Los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal ingresan dentro de los elementos de la esencia.
Ahora bien, en relación con los requisitos de ejecución debe señalarse que, estos posibilitan el inicio de la fase de realización de las actividades pactadas en el contrato, es decir, el cumplimiento del objeto del negocio jurídico. A partir de esta distinción, es posible encontrar contratos estatales –perfeccionados– respecto de los cuales aún falte satisfacer uno o varios requisitos de ejecución. Sobre el particular, el Consejo de Estado aclaró la diferencia entre el perfeccionamiento y la ejecución del contrato, de la siguiente manera:
“La Sala concluyó y ahora se reitera que i) la existencia del contrato no difiere de la perfección, esto es cumplidos los elementos esenciales que dan lugar al contrato no queda sino aceptar la relación jurídico contractual; ii) por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, “se perfecciona” cuando “se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”; iii) es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, Decreto Ley 111 de 1996 y iv) el requisito relativo al registro presupuestal no es una condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución”[5].
En ese orden, los requisitos de ejecución de los contratos estatales pueden ser “legales” o “convencionales”. Los primeros son aquellos que se encuentran previstos en la ley. Los segundos son estipulados por las partes. En otros términos, los requisitos legales de ejecución son elementos de la naturaleza, mientras que los requisitos convencionales de ejecución son elementos accidentales.
En efecto, el segundo inciso del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 establece los requisitos legales de ejecución de los contratos estatales de la siguiente manera:
“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda”.
Como puede observarse, los requisitos legales de ejecución son: (i) la aprobación de las garantías exigidas en el contrato, (ii) la existencia de la apropiación presupuestal correspondiente y (iii) la acreditación del cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social Integral.
Por su parte, serán requisitos convencionales aquellos que no se encuentran consagrados en la ley, sino que se pactan en la minuta del contrato o que el contratista acepta al momento de adherirse al clausulado del pliego de condiciones o documento equivalente.
Finalmente, en materia de contratación estatal, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, incluyendo la obligación, para los proponentes y contratistas, de acreditar estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social Integral.
Por su parte, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 dispuso como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, cumplir con las obligaciones a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje. Asimismo, faculta a la Entidad Estatal, al momento de liquidar los contratos, para verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debió cotizar[6].
Además, aclara que las personas jurídicas que quieran celebrar contratos con las entidades estatales deben acreditar el pago al sistema de seguridad social de sus empleados, por eso presentarán una certificación expedida por el revisor fiscal o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En este sentido, la Ley señala que para presentar la oferta las personas jurídicas deben acreditar el requisito señalado anteriormente.
Ahora bien, integrando las diferentes disposiciones que regulan el deber de acreditar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Sistema de Seguridad Social Integral, en concreto, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, es posible concluir que la acreditación de dicho requisito se realiza en diferentes momentos del proceso contractual, tal como se detalla a continuación.
1. Para presentar la oferta los proponentes deben acreditar el pago de los aportes de sus empleados, mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de Ley, o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para el que se hubiera constituido la sociedad, el cual, en todo caso, no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato[7]. Si bien este certificado no es un requisito para perfeccionar ni para ejecutarlo, sí lo es para admitir la oferta en el procedimiento de selección. Cabe señalar que la acreditación en los términos indicado solo procede frente a las personas jurídicas –Ley 789 de 2002, art. 50, inciso 3°–.
2. En el momento del perfeccionamiento del contrato estatal se hace necesario que la entidad pública verifique que se encuentra a paz y salvo del pago de seguridad social. En este sentido, esta obligación legal no se constituye en un elemento de existencia del contrato estatal, puesto que el artículo 41 define que los requisitos de perfeccionamiento son el objeto, precio y solemnidad por escrito. Sin embargo, el legislador estableció que para la celebración del contrato debía acreditarse el cumplimiento de este requisito.
3. El pago de los aportes de seguridad social es un requisito de ejecución del contrato, es decir, es un elemento sine qua non para que las partes puedan empezar a cumplir con las obligaciones contractuales, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 –inciso primero–. Sin perjuicio de lo anterior, es posible que la Entidad Estatal, atendiendo a las circunstancias de cada caso, considere que con los documentos mediante los cuales se acreditó el cumplimiento de este requisito para la celebración del contrato, también sean idóneos para entender que se encuentra acreditado para iniciar la ejecución, lo anterior atendiendo a principios como el de economía. Sin embargo, como se indicó, ello dependerá de cada caso, pues usualmente entre el momento del perfeccionamiento del contrato y el inicio de la ejecución no suelen pasar muchos días, por lo que dependiendo de cada caso se analizará si con los documentos presentados para suscribir el contrato puede entenderse cumplido el requisito para el momento de iniciar la ejecución.
4. Durante la ejecución del contrato, la Entidad Estatal debe verificar el pago a los aportes a seguridad social, verificación que deberá efectuar para realizar cada pago originado en el contrato –parágrafo 1, art. 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art. 23 de la Ley 1150 de 2007–.
5. Finalmente, en virtud del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, la entidad verificará, tanto para las personas naturales como para las jurídicas, la realización de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, al momento de su liquidación, y dejarán constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron cotizar.
Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto los requisitos que deben cumplirse para perfeccionar y ejecutar el tipo de contrato a celebrar. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Esta Subdirección se ha pronunciado sobre los requisitos esenciales del contrato estatal en los conceptos C-058 de 2024, C-411 de 2025, C-536 de 2025, C-597 de 2025, C-1277 de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017"
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Catalina Cubides Estupiñan Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan Carlos González Vásquez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
SÁNCHEZ TRUJILLO, Juan Pablo. Completitud de la oferta del contrato atípico: elementos esenciales del contrato atípico como requisito de delimitación del objeto de la oferta mercantil. Consultado el 21 de marzo de 2025 en la página web https://revistas.udea.edu.co/index.php/derypol/article/view/331285/20790715. ↑
El artículo 2º define, para los efectos del ámbito de sujeción del estatuto, que se denominan entidades estatales: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”. ↑
SÁNCHEZ TRUJILLO, Juan Pablo. Completitud de la oferta del contrato atípico: elementos esenciales del contrato atípico como requisito de delimitación del objeto de la oferta mercantil. Consultado el 21 de marzo de 2025 en la página web https://revistas.udea.edu.co/index.php/derypol/article/view/331285/20790715. ↑
En efecto, este enunciado normativo establece: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. ↑
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 10 de mayo de 2018. Exp. 41.186. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. ↑
Ley 789 de 2002: “Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.
En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.
Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.
Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta”. ↑
Respecto a la revisoría fiscal de las sociedades extranjeras con sucursal en Colombia, el artículo 472.6 del Código de Comercio dispone que la resolución o acto en que la sociedad acuerda establecer negocios permanentes en Colombia expresará “La designación del revisor fiscal, quien será persona natural con residencia permanente en Colombia”.
Por lo demás, el artículo el artículo 489 ibidem prescribe que “Los revisores fiscales de las sociedades domiciliadas en el exterior se sujetarán, en lo pertinente, a las disposiciones de este Código sobre los revisores fiscales de las sociedades domiciliadas en el país”. Además, agrega lo siguiente: “Estos revisores deberán, además, informar a la correspondiente Superintendencia cualquier irregularidad de las que puedan ser causales de suspensión o de revocación del permiso de funcionamiento de tales sociedades”. ↑