MÍNIMA CUANTÍA, DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

Texto del concepto

MÍNIMA CUANTÍA – Modalidades – Decreto 1860 de 2021

Teniendo en cuenta que en la regulación actual de la modalidad de selección, se reconoce la posibilidad de que el procedimiento se surta de tres maneras: i) efectuando la invitación –en principio general, pero que puede limitarse a MiPymes– regulada en el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015; ii) realizando la adquisición en establecimientos que correspondan a la definición de “gran almacén” indicada por la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.5.3. del mismo Decreto, y iii) acudiendo a los catálogos de bienes o servicios derivados de instrumentos de agregación de demanda con MiPymes y grandes almacenes, en la Tienda Virtual del Estado Colombiano, según lo permite el artículo 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto ut supra.

DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA – Estudio del sector – Mínima cuantía –Decreto 1860 de 2021 – Metodología

En otras palabras, los órganos del Estado cuentan con discrecionalidad administrativa para adoptar dicha decisión, observando los límites de este tipo de potestades. Así, en los estudios previos la entidad estatal debe analizar el sector económico, con la finalidad de constatar las características técnicas, al igual que los factores comerciales y económicos de los eventuales proveedores. A partir de este análisis de oportunidad y conveniencia, podrá concluir si es mejor, por ejemplo, adelantar el procedimiento de mínima cuantía haciendo la invitación general o solo a los grandes almacenes o por el catálogo de bienes o servicios derivados de instrumentos de agregación de demanda. En la Guía para la Elaboración de Estudios del Sector se explican los aspectos generales que se deben tener en cuenta en la elaboración de dicho análisis. Entre estos se mencionan los factores: económico, técnico, regulatorio, entre otros. De igual manera, se indican las preguntas cuya respuesta permite conocer a los posibles proveedores: “¿Quién vende?” y “¿Cuál es la dinámica de producción, distribución y entrega de bienes, obras o servicios?”

Bogotá D.C., 12 de julio de 2024

Señora

Nancy Yamile Naranjo Ochoa

nancynajo21@gmail.com

Bogotá D.C

Concepto C –149 de 2024

Estimada señora Naranjo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta del 31 de mayo de 2024. En la cual manifiesta lo siguiente:

“Así las cosas, se consulta sí las entidades estatales son discrecionales para escoger por cualquiera de las submodalidades de la mínima cuantía, o ¿existe algún criterio para su escogencia? ¿Deben dejarse las razones por las cuales se escoge una u otra submodalidad? y finalmente ¿es necesario realizar y publicar la invitación a través de la plataforma SECOP y en la página web de la entidad, cuando se trata de adquisición de bienes por la modalidad que trata el artículo 2.2.1.2.1.5.3., del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, Adquisiciones en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿La entidad estatal es discrecional para escoger la forma en la que pueda adelantar procesos de mínima cuantía?; 2. ¿Debe establecer en los estudios previos las razones por las cuales define la forma de adelantar el proceso de mínima cuantía?; y 3. ¿Es necesario publicar la invitación cuando se acude a grandes almacenes?

1. Respuesta:

Respecto al primer interrogante, es pertinente indicar que la Entidad Estatal, es discrecional para determinar la manera en la que pretenda adelantar el proceso de contratación bajo la modalidad de mínima cuantía; no obstante, esta discrecionalidad está limitada por la obligación de justificar la conveniencia o inconveniencia tal y como lo contempla el numeral 7 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2.2.1.2.1.5.1 del Decreto 1082 de 2015 y a partir de allí establecer la viabilidad de adelantar el proceso bajo lo señalado en el artículo 2.2.1.2.1.5.2. de la norma ibidem, que es el procedimiento general para la mínima cuantía o acudir a lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.5.3. del mismo cuerpo normativo, que da la posibilidad adquirir bienes hasta por el monto de su mínima cuantía en establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén” a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano-TVEC.

Respecto al segundo interrogante, es preciso indicar que en el artículo 2.2.1.2.1.5.1 del Decreto 1082 de 2015, el cual determina los elementos mínimos de los estudios previos para la contratación de mínima cuantía, se establece que la entidad debe realizar la descripción de la necesidad que pretende satisfacer con la contratación para lo cual deberá precisar el objeto del contrato, sus condiciones técnicas, el valor estimado, el plazo de ejecución y el certificado de disponibilidad presupuestal. Para lo anterior, la entidad deberá revisar las condiciones técnicas de los bienes que pretenda adquirir y revisar si estos se encuentren en los catálogos de la TVEC, su precio y demás características, permitiendo a la entidad justificar las razones por las cuales decide acudir a la adquisición a través de “grandes superficies”, que constituye una modalidad especial del procedimiento de mínima cuantía.

Finalmente, respecto al tercer interrogante, se precisa que la entidad estatal de acuerdo a lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015, deberá publicar la invitación en el SECOP y en la página web de la entidad, y contendrá como mínimo: “ (…) a) la descripción técnica, detallada y completa del bien, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible, o de lo contrario con el tercer nivel; b) la forma de pago; c) el lugar de entrega; d) el plazo para la entrega de la cotización que debe ser de mínimo un (1) día hábil; e) la forma y el lugar de presentación de la cotización, y f) la disponibilidad presupuestal. (…)”.Ahora bien, se advierte que la publicidad a la que hace referencia el artículo mencionado, se realiza a través plataforma de la TVEC dispuesta por parte de la Agencia Nacional de Contratación Pública, para adelantar los procesos de establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" y no mediante el uso de la plataforma SECOP I o SECOP II.

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-EGCAP-, al momento de planear y estructurar los procesos de selección para la adquisición de sus bienes, obras o servicios, deberán atender entre otros, lo señalado artículo 3 de la Ley 80 de 1993, en el cual se impone:

“Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.”

De lo anterior disposición se desprende la vinculación de la necesidad de las entidades con el cumplimiento de los fines estatales, para lo cual deberán tener presente los diferentes principios definidos en la normatividad, como lo es el economía, el cual señala en el numeral 7 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 lo siguiente: “La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.”, de tal suerte que, al momento de estructurar los procesos de selección, las entidades estatales deberán establecer la manera más conveniente para adelantar sus procesos de selección.

Ahora bien, de manera particular sobre la mínima cuantía, es la modalidad de selección en virtud de la cual la entidad estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes, obras o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento –10%– de la menor cuantía de la Entidad Estatal. Fue creada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 –que adicionó el numeral 5º al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007^[1], estableciendo que el factor determinante para adelantar tal procedimiento es la cuantía– calculada como presupuesto oficial a partir del estudio del sector–, independientemente de su objeto^[2].

Dicho de otro modo, la mínima cuantía es un procedimiento de selección “especial”^[3], porque es una excepción a la regla general constituida por la licitación pública. Aunque, ambas modalidades implican un llamado general a presentar ofertas, a la entidad estatal interesada en contratar, la mínima cuantía es distinta de la licitación en otros aspectos, como su conducencia y su procedimiento: lo primero, porque solo procede por razón de una cuantía específica, y lo segundo, porque sus requisitos, etapas y términos son especiales.

Por su parte, el 31 de diciembre de 2020 fue expedida la Ley 2069 de 2020 – conocida como Ley de Emprendimiento–, cuyo artículo 30 modificó el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual regula la mínima cuantía. Esta norma dispuso aspectos del procedimiento como: i) el término mínimo para publicar la invitación, ii) el plazo mínimo de recepción de las ofertas, iii) el factor de evaluación que define la selección del proponente y iv) el perfeccionamiento del contrato.

Adicionalmente, se expidió el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”; entre los aspectos reglamentados por el decreto indicado se encuentra el procedimiento de mínima cuantía. De esta manera, el artículo 2 modificó la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, que se titula mínima cuantía, por lo que reglamenta esta modalidad de selección con fundamento en lo establecido en el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020.

Teniendo en cuenta lo anterior, la nueva Subsección 5 a la cual se hizo referencia, contiene los siguientes artículos: i) 2.2.1.2.1.5.1. que se ocupa de desarrollar el contenido de los estudios previos para la contratación de mínima cuantía, ii) 2.2.1.2.1.5.2. que contiene el procedimiento general de la mínima cuantía, señalando el contenido mínimo de la “invitación” y las distintas etapas y reglas que estructuran esta modalidad de selección, incluyendo la forma en que procederán las convocatorias limitadas a mipymes, de acuerdo con el mandato del parágrafo 1 del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, iii) 2.2.1.2.1.5.3. que regula un procedimiento especial para las adquisiciones en grandes almacenes cuando se trate de mínima cuantía, iv) 2.2.1.2.1.5.4. el cual establece la posibilidad de que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente cree y establezca las reglas para la utilización de Instrumentos de agregación de demanda en la Tienda Virtual del Estado Colombiano para adquisiciones hasta el monto de la mínima cuantía con Mipyme y con grandes almacenes; y v) 2.2.1.2.1.5.5. el cual establece que la entidad estatal es libre de exigir o no garantías en el proceso de selección de mínima cuantía y en la adquisición de “grandes almacenes”.

De esta manera, el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, que modifica los artículos del Decreto 1082 de 2015 expuestos en el párrafo anterior, constituye la reglamentación del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, al desarrollar las reglas aplicables a esta modalidad de selección. En este sentido, el reglamento citado, que modifica el Decreto 1082 de 2015, constituye la nueva regulación de la modalidad de mínima cuantía.

Ahora bien, vistas las anteriores vicisitudes normativas que rodean la modalidad de selección de mínima cuantía, y con fundamento en los artículos 2.2.1.2.1.5.1. al 2.2.1.2.1.5.4 del Decreto 1082 de 2015 modificados, es importante resaltar que la entidad estatal debe hacer los estudios previos en los que señale cuál es la necesidad que pretende satisfacer, el objeto del contrato, sus condiciones técnicas, el valor estimado, el plazo de ejecución y el certificado de disponibilidad presupuestal.

Para lo anterior, la entidad deberá revisar las condiciones técnicas de los bienes que pretenda adquirir, para lo cual podrá revisar si estos bienes se encuentran en la Tienda Virtual del Estado Colombiano^[4] y poder definir la forma en la que pretenda desarrollar el proceso de selección de mínima cuantía.

De acuerdo a lo anterior, la regulación actual de la modalidad de selección reconoce la posibilidad que el procedimiento se surta de tres maneras: i) efectuando la invitación –en principio general, pero que puede limitarse a MiPymes– regulada en el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015; ii) realizando la adquisición en establecimientos que correspondan a la definición de “gran almacén” indicada por la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.5.3. del mismo Decreto, y iii) acudiendo a los catálogos de bienes o servicios derivados de instrumentos de agregación de demanda con MiPymes y grandes almacenes, en la Tienda Virtual del Estado Colombiano, según lo permite el artículo 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto ut supra.

De las particularidades para desarrollar la mínima cuantía indicadas con anterioridad, su selección es facultativa para las entidades estatales. Esta idea se apoya en los siguientes fundamentos normativos: en primer lugar, el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 –que modificó el artículo 2, numeral 5, de la Ley 1150 de 2007– prevé que “Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mlpymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional” (énfasis fuera de texto). Obsérvese que el legislador utilizó la expresión “posibilidad”, para indicar que la adquisición a grandes almacenes en la mínima cuantía es potestativa para las entidades estatales.

En segundo lugar, esto lo ratifica el Decreto 1860 de 2021 que, al modificar el artículo 2.2.1.2.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, indica, en su primer inciso, que “Las Entidades Estatales deben aplicar las siguientes reglas cuando decidan adquirir bienes hasta por el monto de su mínima cuantía en establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio” (énfasis fuera de texto). De ello se infiere que es discrecional de las entidades estatales decidir si adquirir o no los bienes en grandes almacenes.

Y, en tercer lugar, el artículo 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, indica que en un plazo no superior a tres (3) meses la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente definirá las reglas de implementación y adquisición con MiPymes y grandes almacenes en la Tienda Virtual del Estado Colombiano, mediante catálogos “a los cuales podrán acudir las Entidades Estatales para celebrar contratos hasta por el monto de la mínima cuantía” (énfasis fuera de texto).

Corresponde, por tanto, a cada entidad estatal decidir si realizará la adquisición en la modalidad de mínima cuantía: i) aplicando la regla general, ii) con grandes almacenes o iii) acudiendo a los instrumentos de agregación de demanda. En otras palabras, los órganos del Estado cuentan con discrecionalidad administrativa para adoptar dicha decisión, observando los límites de este tipo de potestades. Así, en los estudios previos la entidad estatal debe analizar el sector económico, con la finalidad de constatar las características técnicas, al igual que los factores comerciales y económicos de los eventuales proveedores.

En ese sentido, partir de este análisis de oportunidad y conveniencia, podrá concluir si es mejor, por ejemplo, adelantar el procedimiento de mínima cuantía haciendo la invitación general o solo a los grandes almacenes o por el catálogo de bienes o servicios derivados de instrumentos de agregación de demanda. En la Guía para la Elaboración de Estudios del Sector se explican los aspectos generales que se deben tener en cuenta en la elaboración de dicho análisis. Entre estos se mencionan los factores: económico, técnico, regulatorio, entre otros. De igual manera, se indican las preguntas cuya respuesta permite conocer a los posibles proveedores: “¿Quién vende?” y “¿Cuál es la dinámica de producción, distribución y entrega de bienes, obras o servicios?”.^[5] Dichos criterios son los que deben considerarse para determinar la tipología de procedimiento de mínima cuantía que se adelantará.

Ahora bien, respecto a lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015, define las reglas del procedimiento cuando las entidades decidan adquirir bienes hasta por el monto de su mínima cuantía en establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén", e indica en el numeral 1, que: (…) La invitación debe estar dirigida a los grandes almacenes. Esta invitación deberá publicarse en el SECOP y en la página web de la entidad, y contendrá como mínimo: (…), de lo cual, se advierte que la publicidad a la que hace referencia el artículo se realiza en la plataforma de la TVEC dispuesta por parte de la Agencia Nacional, para adelantar los procesos establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" y no mediante el uso de la plataforma SECOP I o SECOP II.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

• Artículo 3 de la Ley 80 de 1993. https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-80-de-1993/
• Artículo 25, numeral 7 de la Ley 80 de 1993. https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-80-de-1993/
• Artículos 2.2.1.2.1.5.1, 2.2.1.2.1.5.2 y 2.2.1.2.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015. https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/decreto-1082-de-2015/
• Decreto 1860 de 2021. https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/decreto-1860-de-2021/
• Manual de la modalidad de selección de mínima cuantía. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/manual_de_la_modalidad_de_seleccion_de_minima_cuantia.pdf
• Guía para la elaboración de estudios del sector. https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/guia-para-la-elaboracion-de-estudios-de-sector

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre el alcance del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, se pronunció esta Subdirección en los conceptos 005 del 16 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-126 del 06 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-163 del 19 de abril de 2021, C-164 del 19 de abril de 2021, C-160 del 20 de abril de 2021, C-166 del 23 de abril de 2021, C−195 del 4 de mayo de 2021, C−198 del 5 de mayo de 2021, C-242 del 25 de mayo de 2021, C-496 del 14 de septiembre de 2021, C-573 13 de octubre de 2021, C-542 del 20 de octubre de 2021, C-586 del 14 de octubre de 2021, C-001 del 17 de febrero de 2022, C-031 del 1 de marzo de 2022, entre otros^[6], analizó el alcance del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020. Por su parte, en los conceptos C-105 de 18 del febrero de 2023, C- 316 del 18 de mayo de 2022 y C-101 del 27 de abril de 2023, se pronunció sobre la discrecionalidad administrativa para la metodología a seleccionar contratista por mínima cuantía.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. La regla vigente sobre la contratación de mínima cuantía contenida en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, es la siguiente: “5. Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:

   “a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas;

   “b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil;

   “c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;

   “d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.

   “Parágrafo 1o. Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mlpymes o establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

   “Parágrafo 2o. La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003. ↑

2. Esto lo ratifica el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015. ↑

3. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 463. ↑

4. Agencia Nacional de Contratación Publica Colombia Compra Eficiente, MANUAL DE LA MODALIDAD DE SELECCIÓN DE MÍNIMA CUANTÍA. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/manual_de_la_modalidad_de_seleccion_de_minima_cuantia.pdf ↑

5. Disponible en:

   https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/guia-para-la-elaboracion-de-estudios-de-sector ↑

6. Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ↑