ENTIDADES ESTATALES, CONTRATO INTERADMINISTRATIVO, CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, CONTRATACIÓN DIRECTA, Régimen contractual, PRÓRROGA Y ADICIÓN

Texto del concepto

ENTIDADES ESTATALES – Naturaleza jurídica – Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE)

[…] el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, esclareció las dudas que producía el confuso artículo 93 de la Ley 489 de 1998 a propósito del régimen contractual de estas entidades. Por lo tanto, las EICE, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y las sociedades entre Entidades Públicas en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), están sometidas, por regla general, al EGCAP, excepto aquellas EICE que: i) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o ii) desarrollen actividades en mercados regulados, eventos en los cuales ellas se rigen por las disposiciones que regulen su actividad. Lo anterior, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, esto es, del deber que le incumbe a la EICE de aplicar, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal y el deber de publicidad en el SECOP”.

CONTRATO INTERADMINISTRATIVO – Concepto – Elementos – Régimen aplicable

Sobre la tipología de convenio o contrato interadministrativo, conviene señalar que esta fue creada en la Ley 80 de 1993, y aunque no la definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”, califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre Entidades Estatales. De acuerdo con esto, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean Entidades Estatales con competencia para celebrar contratos.

Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre Entidades Estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto. En efecto, una Entidad Estatal de la Ley 80 de 1993 bien puede celebrar esta clase de convenios con una Entidad Estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.

[…] el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificada por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, establece lo siguiente: “En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad”.

En este sentido, el inciso tercero del literal c) del numeral 4 del artículo 2 adquiere especial relevancia para determinar el régimen aplicable a la ejecución de los contratos interadministrativos. Dicha disposición prevé que, cuando la entidad ejecutora no se rija por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública —EGCAP—, la ejecución del contrato interadministrativo estará, en principio, sometida a la Ley 80 de 1993, salvo en dos hipótesis: (i) que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado, o (ii) que la ejecución del contrato tenga relación directa con el desarrollo de dicha actividad. Esta regla implica que la interadministratividad del negocio jurídico no conduce automáticamente a la aplicación integral del EGCAP, sino que exige identificar si la entidad ejecutora —por la naturaleza de sus funciones o por su participación en mercados competitivos— está exceptuada del régimen general. Solo si no se configura alguno de estos supuestos, la ejecución del contrato deberá someterse a las reglas de la Ley 80 de 1993; de lo contrario, prevalecerá el régimen especial aplicable a la entidad ejecutora. Así, el inciso tercero opera como una cláusula de remisión condicionada, orientada a garantizar que la ejecución del contrato interadministrativo se ajuste al marco normativo que mejor refleja la naturaleza y actividad de la entidad ejecutora.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO – Definición – Naturaleza – Elementos

[…] El artículo 1973 del Código Civil define el arrendamiento como “[…] un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. Se trata pues del acuerdo de voluntades en virtud del cual una de las partes –llamada arrendador– se obliga a concederle a otra –llamada arrendatario– el uso y goce de un bien, a cambio de una renta o canon. Por tanto, se diferencia del contrato de compraventa en que no opera una transferencia del dominio del bien cuyo uso y goce se entrega.

En cuanto a sus características, la doctrina ha indicado que el arrendamiento es un contrato: i) bilateral, pues ambas partes se obligan recíprocamente; ii) consensual, dado que se perfecciona con el consentimiento ; iii) oneroso, ya que ambas partes obtienen utilidades –el arrendatario, el uso y goce del bien, y el arrendador la renta o canon–; iv) de ejecución sucesiva, en la medida en que se ejecuta en forma periódica; v) principal, porque existe en forma autónoma; y v) nominado, porque está tipificado y desarrollado en la ley.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Arrendamiento de inmuebles – Alcance – Reglas aplicables

Ahora bien, tratándose del arrendamiento de bienes inmuebles el artículo 2º, numeral 4° literal i), de la Ley 1150 de 2007 dispone la modalidad de selección de contratación directa, pues, establece que una de las causales de este procedimiento es “i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles”. Adicionalmente, el artículo 2.2.1.2.1.4.11 del Decreto 1082 de 2015 dispone que las entidades estatales pueden alquilar o arrendar inmuebles mediante contratación directa.

RÉGIMEN CONTRACTUAL – Determinación – Criterios legales – Relación con el objeto del contrato – Naturaleza de la operación

A partir de las consideraciones previas, es posible señalar que el régimen contractual aplicable al caso no depende exclusivamente de la naturaleza jurídica de una de las entidades que intervienen —en este caso, una EICE— sino del análisis conjunto de: (i) la configuración del contrato interadministrativo, conforme a lo previsto en el inciso tercero del literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y (ii) el objeto específico del negocio, consistente en un contrato de arrendamiento de inmueble. Esta perspectiva es necesaria dado que, aun tratándose de una empresa industrial y comercial del Estado, su sujeción a un régimen contractual especial no puede presumirse, sino verificarse a la luz de los criterios legales que habilitan la aplicación del régimen exceptuado.

En cuanto al contrato interadministrativo, la Ley 1150 establece que cuando una de las entidades intervinientes se rige por un régimen especial de contratación, solo se excluye del Estatuto General si concurren dos condiciones: (i) que la entidad ejecutora ejerza actividades en competencia con el sector privado, y (ii) que la ejecución del contrato tenga relación directa con el desarrollo de dicha actividad. Si alguno de estos supuestos no se acredita, el contrato interadministrativo queda plenamente sometido al Estatuto General de Contratación. En el presente caso, el objeto del acuerdo —arrendamiento de un inmueble propiedad de la entidad estatal arrendadora— no comporta, de manera inicial, una actividad desarrollada en competencia con el sector privado ni una operación inherente al desarrollo del objeto misional de la EICE en esos términos. Se trata, más bien, de un negocio accesorio de administración patrimonial.

A ello se suma que el objeto contractual es un arrendamiento de bien inmueble, figura que el legislador ha ubicado, de forma expresa, dentro de las causales de contratación directa previstas en el literal i) del artículo 2.4 de la Ley 1150. Esta causal es aplicable tanto cuando la entidad actúa como arrendadora como cuando actúa como arrendataria, y su incorporación al régimen exceptivo responde a la naturaleza del objeto, más que a la naturaleza del proponente o a su condición jurídica. Así, cuando una entidad estatal celebra un contrato de arrendamiento de inmueble —aunque sea con otra entidad pública— el régimen de selección está previamente determinado por la norma, lo cual constituye un indicio interpretativo adicional sobre la aplicabilidad del Estatuto General.

De esta manera, el régimen aplicable al contrato que se analiza es el Estatuto General de Contratación, no porque partamos de que la EICE se rige necesariamente por dicho régimen, sino porque el contrato interadministrativo no encuadra en ninguno de los supuestos que permiten activar el régimen exceptuado, y además el objeto contractual corresponde a una modalidad regulada expresamente en la Ley 1150. En consecuencia, su celebración, ejecución y eventual modificación se sujetan a las reglas de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y su reglamentación.

Establecido que el contrato se rige por el Estatuto General de Contratación, resulta necesario examinar las consecuencias que ello genera en materia de modificaciones contractuales, particularmente respecto del límite a las adiciones, previsto de manera uniforme para los contratos sometidos a la Ley 80 de 1993. Ello reviste especial relevancia cuando, como en el presente caso, se trata de un contrato de arrendamiento cuyo canon o condiciones económicas podrían requerir ajustes posteriores, los cuales deben enmarcarse dentro de los límites y reglas que la normativa vigente impone para garantizar la transparencia, la responsabilidad fiscal y la preservación de la ecuación contractual.

PRÓRROGA Y ADICIÓN – Diferencias – Límites – Artículo 40 Ley 80

En el marco de lo expuesto, la Entidad Estatal deberá determinar si la aceptación de una cesión de derechos económicos debe materializarse necesariamente mediante resolución o si puede constar en un documento donde la entidad manifieste expresamente su aceptación. Para ello debe recordarse que, además de los requisitos esenciales señalados por el artículo 1501 del Código Civil —capacidad de las partes, consentimiento libre de vicios, objeto y causa lícitos—, el contrato estatal está sometido a la solemnidad escrituraria, que constituye un elemento sustancial del acto jurídico. En virtud de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal existe y se perfecciona únicamente cuando consta por escrito, y en dicho escrito se plasma el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación.

Bogotá D.C., 3 de diciembre de 2025

Señor

Juan Camilo Aguilar Montoya

agolar@gmail.com

Medellín, Antioquía

Estimado Señor Aguilar Montoya:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, y de conformidad con las modalidades del derecho de petición contempladas en la Ley 1755 de 2015, así como lo establecido en la Resolución N° 469 del 2025 expedida por esta Agencia, damos respuesta a su consulta radicada el 21 de octubre de 2025, formulada en los siguientes términos:

“Una Empresa Industrial y Comercial del Estado - EICE requiere contratar el arrendamiento de un bien inmueble que es propiedad de una entidad que se encuentra en el marco del Estatuto general de Contratación de la Administración Pública - EGCAP.

La EICE, al ser entidad exceptuada del EGCAP se da su propio reglamento de contratación, en el cual no indicó restricciones para adicionar sus contratos en más del 50% del valor inicial a diferencia de como si lo hizo el EGCAP en el parágrafo del artículo 40.

Teniendo en cuenta lo anterior ¿La EICE podría adicionar dicho contrato en más del 50%? o por ser el contratista una entidad pública en el marco del EGCAP ¿aplicaría la restricción detallada en el EGCAP?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico:

i. ¿Cómo debe determinarse el régimen jurídico aplicable a la adición de un contrato de arrendamiento celebrado entre una Empresa Industrial y Comercial del Estado –sometida a un régimen exceptuado– y una entidad estatal regida por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP-, particularmente frente a la limitación de adiciones del parágrafo del artículo 40 de dicho estatuto?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Dentro de la estructura de la Administración Pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las Empresas Industriales y Comerciales del Estado – en adelante EICE, las cuales –sin perjuicio del control de tutela– tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, como su nombre lo indica, se caracterizan por desarrollar actividades de carácter industrial o comercial. Así, por ejemplo, son EICE la Imprenta Nacional de Colombia, Coljuegos, Indumil, la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Colpensiones, entre otras^[1].

Las EICE, bajo la denominación de Entidades Estatales, quedaron sometidas al EGCAP –Ley 80 de 1993, artículo 2, numeral 1, literal a)–^[2]. Posteriormente, la Ley 489 de 1998^[3], mediante el cual se regula la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, en su artículo 93 estableció el régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por las EICE, como sigue: “Artículo 93. Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”.

No obstante, por las dificultades hermenéuticas que suscitaba la disposición anterior, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 – modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011 – dispuso un régimen exceptivo de aplicación del derecho privado para la actividad contractual de las EICE que ejercen su actividad en competencia con el sector público o privado, o en mercados regulados, quedando las otras EICE dentro del ámbito de aplicación del EGCAP^[4]. Así, la norma vigente respecto a su régimen contractual establece:

“Artículo 14. Del régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del estado. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes^[5].”

El sometimiento parcial de las EICE al régimen de derecho privado, se ha justificado por “la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores […]. Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la administración [otras Entidades Estatales -convenios o contratos interadministrativos] y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes [...]”^[6]. [Corchetes fuera de texto]

De acuerdo con la jurisprudencia, lo anterior se justifica en el principio de igualdad, ya que, si el Estado desarrolla actividades similares a los particulares, debe actuar no solo desprovisto de poderes exorbitantes sino también con la misma eficacia y eficiencia que los sujetos de derecho privado. No en vano:

“La razón de ser de la aplicación del régimen de derecho privado a estas entidades radica en la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores.

Se trata pues, de que sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado.”

Ahora bien, es importante destacar, que el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, esclareció las dudas que producía el confuso artículo 93 de la Ley 489 de 1998 a propósito del régimen contractual de estas entidades. Por lo tanto, las EICE, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y las sociedades entre Entidades Públicas en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), están sometidas, por regla general, al EGCAP, excepto aquellas EICE que: i) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o ii) desarrollen actividades en mercados regulados, eventos en los cuales ellas se rigen por las disposiciones que regulen su actividad.

Lo anterior, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, esto es, del deber que le incumbe a la EICE de aplicar, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal y el deber de publicidad en el SECOP^[7].

De conformidad con las explicaciones anteriores, en torno a los fundamentos jurídicos que regulan el régimen contractual aplicable a las EICE, a cada Entidad Estatal le corresponde analizar si se encuentra en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, para definir si su régimen contractual es el EGCAP o si están exceptuadas de él y, por tanto, si se rigen por un régimen especial, como sería el derecho privado.

Analizada la naturaleza jurídica y el régimen contractual de las EICE, corresponde ahora examinar las implicaciones derivadas de la celebración de un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles entre estas y otra entidad estatal sometida al EGCAP, la cual, según los términos de la consulta, actúa como arrendador por ser propietaria del bien. En este escenario, el negocio jurídico adquiere la connotación de contrato interadministrativo, lo que exige precisar cómo interactúan los distintos regímenes contractuales involucrados y hasta qué punto dicho carácter incide en la determinación de las reglas aplicables a su modificación, en especial a sus adiciones.

ii. Sobre la tipología de convenio o contrato interadministrativo, conviene señalar que esta fue creada en la Ley 80 de 1993, y aunque no la definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”, califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre Entidades Estatales^[8]. De acuerdo con esto, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean Entidades Estatales con competencia para celebrar contratos.

Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre Entidades Estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto. En efecto, una Entidad Estatal de la Ley 80 de 1993 bien puede celebrar esta clase de convenios con una Entidad Estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.

Un contrato o convenio interadministrativo no está determinado por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 establece que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha Ley, deba adelantarse un procedimiento susceptible de pluralidad de oferentes^[9]. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.

Así las cosas, atendiendo a la literalidad de las normas enunciadas, no cabe una interpretación diferente^[10], pues, de acuerdo con lo anotado, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público con competencia para celebrar contratos. Adicionalmente, el Consejo de Estado ha indicado, frente a los contratos o convenio interadministrativos y sus características, que:

“[…] se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes:

(i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales”^[11].

Ahora bien, debe señalarse que, en relación con la modalidad de selección aplicable a la celebración de contratos interadministrativos que, la Ley 1150 de 2007 establece que las Entidades Estatales pueden suscribirlos de manera directa, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora. Sin embargo, esa misma Ley establece excepciones concretas a esta facultad, aplicable a los supuestos en que ciertas tipologías contractuales sean ejecutadas por alguna de las Entidades Estatales enlistadas en dicha restricción. De esta manera, el artículo 2, numeral 4, literal c), de la mencionada ley –modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011– estableció lo siguiente:

“c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo”.

Según el inciso primero del literal trascrito, la suscripción de contratos interadministrativos de forma directa, conforme a dicha causal, está sujeta a que las obligaciones del negocio jurídico tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, establecido en la ley o en sus reglamentos. La condición impuesta por el legislador para la suscripción de estos contratos se establece a efectos de constatar que el ejecutante cuente con la capacidad jurídica para contraer las obligaciones establecidas en el contrato.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que el inciso segundo establece una limitación a la contratación directa mediante la causal del literal c) –transcrito arriba– dirigido a los supuestos en que las “instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras”. De manera que cuando dichas entidades sean las ejecutoras, no se pueden celebrar contratos interadministrativos de manera directa, utilizando la causal del literal c), en tratándose de “contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública”, sin que se advierta dentro de ellos los contratos de arrendamiento.

Además, conviene señalar que la excepción contenida en la norma mencionada –concretamente el inciso segundo– determina de manera explícita los sujetos a los cuales les es aplicable la restricción contenida en dicho artículo, que incluye la celebración de contratos o convenios interadministrativos cuando se trate de ese tipo de contratos enlistados en el párrafo precedente. Esta disposición exceptuó celebrar de manera directa contratos o convenios interadministrativos cuando se trate de encargos fiduciarios o fiducia pública cuya entidad ejecutora sea una institución de educación superior pública o una Sociedad de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o una persona jurídica sin ánimo de lucro conformada por la asociación de Entidades Públicas, o una federación de entidades territoriales.

En esta línea, la Sala de Consulta y Servicio Civil^[12] precisó sobre el alcance de la modificación introducida por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011 al literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y en particular, sobre la restricción establecida en el inciso segundo de la norma referida, lo siguiente:

“[...] La suscripción de contratos interadministrativos “de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras”, debe estar precedida de licitación pública o selección abreviada; solamente en los demás casos, podrá acudirse al sistema de contratación directa (literal c, inciso 2).

La Sala aclara que, en todo caso y aún en los eventos de licitación pública o selección abreviada, el contrato debe tener relación directa con el objeto de la entidad ejecutora; en ese sentido, el inciso segundo de la norma en cita, no puede ser interpretado como una autorización para celebrar contratos que no tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora. La excepción que consagra dicho inciso se refiere solamente a que los contratos allí referidos no pueden celebrarse por contratación directa sino que requieren agotar un proceso previo de licitación pública o selección abreviada”.

Así las cosas, de conformidad con lo establecido por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, al modificar el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de lo dispuesto en otras disposiciones normativas que resulten aplicables, el alcance de la excepción establecida en la norma referida se circunscribe a las entidades mencionadas en el inciso segundo de este artículo. De modo que, estas entidades, cuando sean las ejecutoras, no podrán celebrar bajo la modalidad de contratación directa contratos interadministrativos cuyo objeto consista, entre otros, obra pública, encargos fiduciarios o fiducias públicas, sin perjuicio de que dichas entidades participen y, eventualmente, celebren dichos contratos luego de ser seleccionados a través de modalidades como la licitación pública, selección abreviada o mínima cuantía, según corresponda.

Por tanto, para esta Agencia, el ámbito de aplicación de la regla referida es de alcance restrictivo, dado que se circunscribe a los contratos y entidades señaladas en el inciso segundo del literal c) analizado, por lo que la prohibición aplica cuando confluyan ambos elementos. En este sentido, cuando se trate de otros objetos contractuales o cuando sean celebrados por entidades distintas a las enlistadas en el inciso segundo, no aplicará la excepción establecida en la regla referida y, en consecuencia, las entidades podrían celebrar los contratos o convenios interadministrativos bajo la modalidad de contratación directa, sin perjuicio de observar las demás disposiciones del ordenamiento jurídico, correspondiendo a cada entidad definir la conveniencia y procedencia jurídica, técnica y financiera de su celebración.

En particular, teniendo en cuenta la consulta del peticionario en la que se hace referencia a la celebración de un contrato de arrendamiento por parte de una EICE, se observa que la restricción establecida en el inciso segundo del literal c) no se extendió a las EICE, las cuales ostentan una naturaleza jurídica particular, de acuerdo con lo establecido en la Ley 489 de 1998 –artículo 38, entre otros–, por lo cual no es posible asimilarlas a alguno de los tipos de entidades enlistadas en el inciso segundo del literal c) analizado. En particular, cabe destacar que la Ley 489 de 1998 regula como Entidades Estatales distintas, entre otras, por un lado, a las EICE y, por otro, a las Sociedades de Economía Mixta^[13]. Así mismo, la tipología contractual, contrato de arrendamiento, tampoco se encuentra contemplada dentro de la excepción.

Ahora bien, el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificada por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, establece lo siguiente: “En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad”.

En este sentido, el inciso tercero del literal c) del numeral 4 del artículo 2 adquiere especial relevancia para determinar el régimen aplicable a la ejecución de los contratos interadministrativos. Dicha disposición prevé que, cuando la entidad ejecutora no se rija por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública —EGCAP—, la ejecución del contrato interadministrativo estará, en principio, sometida a la Ley 80 de 1993, salvo en dos hipótesis: (i) que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado, o (ii) que la ejecución del contrato tenga relación directa con el desarrollo de dicha actividad.

Esta regla implica que la interadministratividad del negocio jurídico no conduce automáticamente a la aplicación integral del EGCAP, sino que exige identificar si la entidad ejecutora —por la naturaleza de sus funciones o por su participación en mercados competitivos— está exceptuada del régimen general. Solo si no se configura alguno de estos supuestos, la ejecución del contrato deberá someterse a las reglas de la Ley 80 de 1993; de lo contrario, prevalecerá el régimen especial aplicable a la entidad ejecutora. Así, el inciso tercero opera como una cláusula de remisión condicionada, orientada a garantizar que la ejecución del contrato interadministrativo se ajuste al marco normativo que mejor refleja la naturaleza y actividad de la entidad ejecutora.

Definidos los elementos orgánicos y normativos que caracterizan al contrato interadministrativo y precisado el régimen aplicable a su celebración y ejecución, corresponde ahora examinar las particularidades del contrato de arrendamiento objeto de la consulta:

iii. El artículo 1973 del Código Civil define el arrendamiento como “[…] un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. Se trata pues del acuerdo de voluntades en virtud del cual una de las partes –llamada arrendador– se obliga a concederle a otra –llamada arrendatario– el uso y goce de un bien, a cambio de una renta o canon^[14]. Por tanto, se diferencia del contrato de compraventa en que no opera una transferencia del dominio del bien cuyo uso y goce se entrega.

En cuanto a sus características, la doctrina ha indicado que el arrendamiento es un contrato: i) bilateral, pues ambas partes se obligan recíprocamente; ii) consensual, dado que se perfecciona con el consentimiento^[15]; iii) oneroso, ya que ambas partes obtienen utilidades –el arrendatario, el uso y goce del bien, y el arrendador la renta o canon–; iv) de ejecución sucesiva, en la medida en que se ejecuta en forma periódica; v) principal, porque existe en forma autónoma; y v) nominado, porque está tipificado y desarrollado en la ley^[16].

En torno a su regulación, son, principalmente, los artículos 1973 al 2078 del Código Civil los que lo desarrollan. Pero también existen normas especiales sobre el contrato de arrendamiento en los artículos 518 al 523 del Código de Comercio –sobre arrendamiento de inmuebles para los establecimientos de comercio–, 1678 al 1687 y 1890 al 1899 de la misma codificación –sobre arrendamiento de naves–; y en la Ley 820 de 2003, “Por la cual se expide el régimen de arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras disposiciones”.

En igual sentido, por su importancia en la contratación estatal, debe precisarse que la modalidad de selección aplicable a la celebración de los contratos de arrendamiento depende del régimen aplicable a la Entidad Estatal. Si se rige por el derecho privado, es decir, si está exceptuada del EGCAP, debe aplicar en principio las normas civiles y comerciales mencionadas, en las cuales se permite la celebración directa del contrato de arrendamiento, pero si el reglamento o manual interno de contratación de la entidad dispone que debe efectuar algún procedimiento especial, este prevalece.

En contrate, si la entidad estatal se rige por el EGCAP, bien sea que obre en calidad de arrendadora o arrendataria, debe acudir a la modalidad de selección de contratación directa si arrendara un inmueble, pues el artículo 2º, numeral 4° literal i) de la Ley 1150 de 2007 establece que una de las causales de este procedimiento es “i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles”. Si lo que arrendará es un bien mueble, lo deberá hacer por licitación pública, selección abreviada o mínima cuantía, dependiendo del valor de la contratación. En ambos supuestos la Entidad Estatal también debe aplicar las normas civiles y comerciales que regulan la sustantividad del contrato de arrendamiento, porque a estas se remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.

Por otro lado, La Ley 80 de 1993, en el texto original del artículo 41, estableció que los requisitos para perfeccionar el contrato eran: i) llegar a un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y ii) que conste por escrito. Por su parte, para iniciar la ejecución se requería: i) la constitución y aprobación de la garantía y ii) la existencia del registro presupuestal.

Ahora bien, tratándose del arrendamiento de bienes inmuebles el artículo 2º, numeral 4° literal i), de la Ley 1150 de 2007 dispone la modalidad de selección de contratación directa, pues, establece que una de las causales de este procedimiento es “i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles”. Adicionalmente, el artículo 2.2.1.2.1.4.11 del Decreto 1082 de 2015 dispone que las entidades estatales pueden alquilar o arrendar inmuebles mediante contratación directa para lo cual deben seguir las siguientes reglas:

1. Verificar las condiciones del mercado inmobiliario en la ciudad en la que la Entidad Estatal requiere el inmueble.

2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las necesidades identificadas y las opciones de arrendamiento, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compra y contratación pública.

En contraste, si se trata de arrendamiento de bienes muebles, la modalidad aplicable será la licitación pública, la selección abreviada o la mínima cuantía, según corresponda dependiendo del valor de la contratación. Lo anterior en la medida que no se encuentran dentro de las causales de contratación directa que expresamente señala el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

En virtud de este contrato, las partes se obligan, una a conceder el goce del inmueble, y otra a pagar un precio por el mismo. Estos contratos tienen como elementos característicos, conforme a la ley y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, los siguientes: i) entrega de un bien que efectúa el arrendador al arrendatario para el goce o uso exclusivo de este y ii) el pago de un precio por el uso o goce del bien arrendado.

En estos eventos, la entidad debe elaborar los estudios y documentos previos y, además, el artículo 2.2.1.2.1.4.11. del Decreto 1082 de 2015 les impone el deber de verificar las condiciones del mercado inmobiliario en la ciudad donde la entidad estatal requiere el documento, y además analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen sus necesidades; y señala que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compra y contratación pública.

Además, otro aspecto importante del contrato de arrendamiento consiste en la imposibilidad de pactar cláusulas de prórroga automática, puesto que el Consejo de Estado explica que, en el EGCAP no existe norma alguna que autorice pactar prórrogas automáticas que favorezcan a un determinado contratista, resulta violatorio de los principios generales de libre concurrencia, de igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés general y de transparencia que rigen todas las actuaciones contractuales de las entidades estatales”.

En síntesis, en los casos en donde una de las partes del contrato de arrendamiento sea una Entidad Pública, este contrato adquiere el carácter de estatal y su contenido se enmarcará en las normas civiles y comerciales que lo regulan, además de las establecidas en el EGCAP. En este tipo de contratos no podrán pactarse cláusulas de prórroga automática y únicamente serán susceptibles de darse en arrendamiento los bienes fiscales, puesto que las entidades pueden disponer de ellos, lo que no ocurre con los bienes de uso público, pues se encuentran fuera del comercio.

En esta línea, el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 14 de agosto de 2018, en la cual unifica su posición de que: “No es procedente que las autoridades administrativas entreguen bienes de uso público utilizando para ello la fórmula contractual del arrendamiento, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”^[17]. Por tanto, según el Consejo de Estado debe asumirse que además de bienes inalienables, inembargables e imprescriptibles, se trata de bienes afectados a una destinación de interés general, que constituye su finalidad esencial y que no es otra que servir para el uso y disfrute de la colectividad.

De este modo, el Consejo de Estado ha expresado la incompatibilidad entre la naturaleza de los bienes de uso público como la esencia del contrato de arrendamiento. “por expresa disposición constitucional, siempre que el objeto del negocio jurídico tenga la calidad de bien de uso público sus reglas de uso, disfrute y disposición deberán consultar forzosamente el régimen que se desprende del artículo 63 de la Carta y del principio de prevalencia del interés general (artículos 1 y 58 Superiores). Por ende, deberá asumirse que además de bienes inalienables, inembargables e imprescriptibles, se trata de bienes afectados a una destinación de interés general, que constituye su finalidad esencial y que no es otra que servir para el uso y disfrute de la colectividad”^[18] (énfasis fuera de texto).

Al respecto, es importante considerar que, la conclusión sobre la imposibilidad de arrendar bienes de uso público, a la que concluye de la Sentencia de Unificación no es derivada de una prohibición legal expresa, sino de la interpretación que el Consejo de Estado hace de la naturaleza del contrato de arrendamiento como una venta temporal del uso de un bien, definición extraía de la Doctrina^[19].

iv. A partir de las consideraciones previas, es posible señalar que el régimen contractual aplicable al caso no depende exclusivamente de la naturaleza jurídica de una de las entidades que intervienen —en este caso, una EICE— sino del análisis conjunto de: (i) la configuración del contrato interadministrativo, conforme a lo previsto en el inciso tercero del literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y (ii) el objeto específico del negocio, consistente en un contrato de arrendamiento de inmueble. Esta perspectiva es necesaria dado que, aun tratándose de una empresa industrial y comercial del Estado, su sujeción a un régimen contractual especial no puede presumirse, sino verificarse a la luz de los criterios legales que habilitan la aplicación del régimen exceptuado.

En cuanto al contrato interadministrativo, la Ley 1150 establece que cuando una de las entidades intervinientes se rige por un régimen especial de contratación, solo se excluye del Estatuto General si concurren dos condiciones: (i) que la entidad ejecutora ejerza actividades en competencia con el sector privado, y (ii) que la ejecución del contrato tenga relación directa con el desarrollo de dicha actividad. Si alguno de estos supuestos no se acredita, el contrato interadministrativo queda plenamente sometido al Estatuto General de Contratación. En el presente caso, el objeto del acuerdo —arrendamiento de un inmueble propiedad de la entidad estatal arrendadora— no comporta, de manera inicial, una actividad desarrollada en competencia con el sector privado ni una operación inherente al desarrollo del objeto misional de la EICE en esos términos. Se trata, más bien, de un negocio accesorio de administración patrimonial.

A ello se suma que el objeto contractual es un arrendamiento de bien inmueble, figura que el legislador ha ubicado, de forma expresa, dentro de las causales de contratación directa previstas en el literal i) del artículo 2.4 de la Ley 1150. Esta causal es aplicable tanto cuando la entidad actúa como arrendadora como cuando actúa como arrendataria, y su incorporación al régimen exceptivo responde a la naturaleza del objeto, más que a la naturaleza del proponente o a su condición jurídica. Así, cuando una entidad estatal celebra un contrato de arrendamiento de inmueble —aunque sea con otra entidad pública— el régimen de selección está previamente determinado por la norma, lo cual constituye un indicio interpretativo adicional sobre la aplicabilidad del Estatuto General.

De esta manera, el régimen aplicable al contrato que se analiza es el Estatuto General de Contratación, no porque partamos de que la EICE se rige necesariamente por dicho régimen, sino porque el contrato interadministrativo no encuadra en ninguno de los supuestos que permiten activar el régimen exceptuado, y además el objeto contractual corresponde a una modalidad regulada expresamente en la Ley 1150. En consecuencia, su celebración, ejecución y eventual modificación se sujetan a las reglas de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y su reglamentación.

Establecido que el contrato se rige por el Estatuto General de Contratación, resulta necesario examinar las consecuencias que ello genera en materia de modificaciones contractuales, particularmente respecto del límite a las adiciones, previsto de manera uniforme para los contratos sometidos a la Ley 80 de 1993. Ello reviste especial relevancia cuando, como en el presente caso, se trata de un contrato de arrendamiento cuyo canon o condiciones económicas podrían requerir ajustes posteriores, los cuales deben enmarcarse dentro de los límites y reglas que la normativa vigente impone para garantizar la transparencia, la responsabilidad fiscal y la preservación de la ecuación contractual. Sobre este aspecto versan las consideraciones que se desarrollan a continuación:

v. La Ley 80 de 1993 no se refirió en términos generales a la posibilidad de modificar el plazo de los contratos estatales o a la fijación de límites o condiciones de procedencia, aunque dicha posibilidad se desprendería de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, según el cual “En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes […]”. No obstante, en el inciso segundo del parágrafo del mismo artículo estableció límites a la adición de los contratos estatales, indicando que “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”^[20].

Ahora bien, como los estatutos contractuales no establecen una diferencia clara entre los conceptos de prórroga y adición, es necesario recurrir a otras disposiciones y aportes doctrinarios para distinguirlos. Como distinción inicial, se tiene que mientras el concepto prórroga está particularmente ligado con la modificación –ampliación– del plazo de los contratos, las adiciones se refieren al incremento del valor debido a la inclusión de nuevas obligaciones o la extensión de las suscritas.

Estas distinciones guardan relación con el uso común de los conceptos, es decir, no reducido a su significación jurídica. En efecto, el Diccionario de la Lengua Española ―DLE― define la prórroga como: “1. f. Continuación de algo por un tiempo determinado. 2. f. Plazo por el cual se continúa o prorroga algo”. Como se observa, la definición indica que la prórroga está asociada a los plazos, lo que implica extender los efectos de algo por un tiempo mayor. Ahora bien, en relación con la adición, el DLE señala que consiste en la acción y efecto de añadir, definiendo añadir como: “1. tr. Agregar, incorporar algo a otra cosa. 2. tr. Aumentar, acrecentar, ampliar”. Como se observa, la adición en relación con los contratos implicaría incorporar nuevas obligaciones o extenderlas, lo que en los contratos estatales aparejaría un incremento en la contraprestación, es decir, en el precio.

Algunos autores se han esforzado por señalar las diferencias entre los conceptos de adición y prórroga, que son comúnmente utilizados en la contratación estatal. Pese a que suelen utilizarse indistintamente para referirse a diferentes modificaciones del contrato estatal, la doctrina sintetiza dicha distinción al indicar que:

“[…] la norma lo que autoriza es la prórroga del contrato de interventoría, cuando simplemente debió decir adición, porque en sentido jurídico-técnico aquella supone la reproducción de las obligaciones del contrato inicial para un nuevo plazo ―como acontece con el contrato de arrendamiento o el laboral―, mientras que la adición supone agregar obligaciones al contrato principal ―de las mismas pactadas o de otras distintas―, con o sin un nuevo plazo para su ejecución”^[21].

De esta manera, la adición, al estar relacionada con agregar obligaciones al contrato principal, y dado el carácter oneroso de los contratos estatales, posiblemente implica un aumento del valor del contrato y, como se señala en la cita, puede traer como consecuencia que se incremente el plazo del contrato –esto se debe a que esas obligaciones pueden necesitar un término adicional para ejecutarse–, pero no es necesario que ello ocurra, lo que dependerá del caso concreto. Ahora bien, la prórroga tiene una relación directa con el incremento del plazo del contrato, extendiendo los efectos de aquel por un término diferente.

En sentido similar a lo expuesto, la doctrina ha vinculado la prórroga con el incremento del plazo y señala que no necesariamente implica un aumento en el valor del contrato, aunque podría hacerlo. Al respecto afirma: “[…] por medio de la prórroga el plazo de cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato se desplaza en el tiempo. Per se no implica aumento de valor ya que el objeto contratado no se altera. Cosa diferente es que el aumento del plazo por razones no imputables al contratista en muchas ocasiones genera un mayor costo que debe ser reconocido, siendo, entonces, el mayor plazo la causa del mayor valor. Este deberá ser aceptado para mantener a salvo la ecuación financiera del contrato o para compensar los perjuicios por responsabilidad contractual, según el caso”^[22].

De esta manera, si el incremento del plazo conduce a que la entidad deba apropiar más recursos para la ejecución del contrato, debe respetarse la limitación del inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Dicha restricción, por regla general, es independiente de la tipología contractual. Por otra parte, tratándose de los contratos del artículo 32.1 del EGCAP, la Agencia –retomando la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado– ha sostenido que “Si bien, el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece un límite cuantitativo a la adición del valor de los contratos estatales, según el cual no podrán adicionarse por encima del cincuenta por ciento (50%) del valor inicial del contrato expresado en SMLMV, dicho límite no aplica respecto de las mayores cantidades de obra que deban ejecutarse en el marco de contratos cuya contraprestación se haya pactado bajo la modalidad de precios unitarios […]”^[23] (Énfasis fuera de texto).

vi. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones. Esto significa que, fuera de la orientación del presente oficio, la ANCP – CCE carece de atribuciones normativas para desarrollar las actuaciones contractuales objeto de la solicitud^[24].

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el régimen jurídico de los contratos de arrendamiento en los Conceptos C-646 del 22 de noviembre de 2021, C-214 del 22 de abril de 2022, C-830 del 16 de diciembre de 2024 y C-159 del 20 de marzo de 2025. Así mismo, esta Subdirección se ha pronunciado sobre el Contrato de Arrendamiento de Bienes Inmuebles en los siguientes conceptos: C-319 del 28 de febrero de 2025, C-462 del 19 de mayo de 2025, C-564 del 30 de mayo de 2025, C-1128 del 22 de septiembre de 2025, C-1648 del 14 de noviembre de 2025. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017".

Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Cordialmente,

1. Ley 489 de 1998: “Artículo 85. Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

   a) Personería jurídica;

   b) Autonomía administrativa y financiera;

   c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

   El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.

   A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2°, 4°, 5°, 6°, 12, 13, 17, 27, numerales 2°, 3°, 4°, 5°, y 7°, y 183 de la Ley 142 de 1994.

   Parágrafo. Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado”. ↑

2. El estatuto estableció como regla general para la selección del contratista la licitación pública o el concurso público, con algunas excepciones en las cuales la selección se haría mediante el procedimiento de contratación directa, entre ellas, la prevista en el literal m) del numeral 1 del artículo 24: “m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley”, o sea, los de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública, que se regirían por la regla general, salvo los casos de menor cuantía –previstos en el ordinal a), numeral 1 del artículo 24, original, de la Ley 80 de 1993–. Además, en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, se señaló que “en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo (…) se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. ↑

3. El artículo 85 de la ley 489 de 1998 definió a las empresas industriales y comerciales del Estado como “organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: a) Personería jurídica; b) Autonomía administrativa y financiera; c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución […]”.

   ↑

4. Sin perjuicio de la regla indicada, es importante señalar que el literal g, numeral 2, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, prevé como causal de selección abreviada: “Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 [obra, concesión, prestación de servicios, consultoría, fiducia pública]”. g)  Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Por su parte, el Decreto 1082 del 2015, artículo 2.2.1.2.1.2.24, prescribió: “Contratación de empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sus filiales y las empresas en las cuales el Estado tenga más del cincuenta por ciento (50%) del capital social que no se encuentren en situación de competencia, deben utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía para los contratos que tengan como objeto su actividad comercial e industrial, salvo para los contratos de obra pública, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública para los cuales se aplicará la modalidad que corresponda”. ↑

5. El artículo 14 original de la Ley 1150 de 2007 excluía además aquellas cuya actividad se realizaba en “mercados monopolísticos”, pero, con buen tino, se eliminó en el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, pues en ese caso no se está en presencia de los fundamentos que soportan la excepción de no aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cual es la “competencia y el libre juego del mercado”. ↑

6. Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 19 de agosto de 2004 Exp. 12.342, reiterada en sentencia de 6 de febrero de 2006, Exp. 13.414. ↑

7. Ley 1150 de 2007, artículo 13: “Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. ↑

8. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.

   Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales”. ↑

9. Ley 1150 de 2007: “Artículo 2, numeral 4, literal c. […] Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo”. ↑

10. Código Civil: “Artículo 27. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor a pretexto de consultar su espíritu”. ↑

11. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Radicación No. 66001-23-31-000-1998-00261-01(17.860). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. ↑

12. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 28 de junio de 2012. Rad: 11001-03-06-000-2012-00016-00(2092). CP: William Zambrano Cetina. ↑

13. “Articulo 38. Integración de la rama ejecutiva del poder publico en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

    1. Del Sector Central:

    a) La Presidencia de la República;

    b) La Vicepresidencia de la República;

    c) Los Consejos Superiores de la administración;

    d) Los ministerios y departamentos administrativos;

    e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

    2. Del Sector descentralizado por servicios:

    a) Los establecimientos públicos;

    b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

    c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

    d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

    e) Los institutos científicos y tecnológicos;

    f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

    g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público” (Cursivas fuera del original). ↑

14. Para la doctrina, “El arrendamiento es el contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a proporcionarle a otra el uso y goce de una cosa, durante cierto tiempo, y ésta a pagar, como contraprestación, un precio determinado.

    La parte que proporciona el goce se llama arrendador y la parte que da el precio arrendatario. También se conoce con el nombre de inquilino cuando se trata de arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, y colono cuando el goce radica en predio rústico. Son expresiones que, indistintamente, hace uso el Código Civil, por ejemplo, en los artículos 1977, 2028, 2037, respectivamente” (BONIVENTO FERNANDEZ, José. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Vigésimo segunda edición. Bogotá: Tirant lo Blanch, 2024. p. 524 p. 569. Énfasis dentro del texto). ↑

15. Lo anterior bajo el régimen del derecho privado, sin perjuicio de que cuando se trata de un contrato estatal deben cumplirse los requisitos de perfeccionamiento establecidos en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. ↑

16. Ibidem. pp. 569-570. ↑

17. Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa. Sentencia del 14 de agosto de 2018, Radicado. 05001-33-31-003-2009-00157-01(AP)SU. C.P. Oswaldo Giraldo López. ↑

18. Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa. Sentencia del 14 de agosto de 2018, Radicado. 05001-33-31-003-2009-00157-01(AP)SU. C.P. Oswaldo Giraldo López. ↑

19. Al respecto, en dicha Sentencia de Unificación se cita a: GÓMEZ ESTRADA, Cesar. De los principales contratos civiles. Santafé de Bogotá: Editorial Temis, 1996, p. 183. 160. Distinción entre el arrendamiento y otras figuras afines. “[…] A) Entre el arrendamiento de cosas y la venta existen varios puntos de contacto, tantos que alguien ha considerado que el contrato de arrendamiento no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien. Nuestro resaltado tiene como propósito significar la propagación de una idea sin autor ni contexto conocido”. ↑

20. Lo anterior sin desconocer: i) que la Ley 80 de 1993 en el artículo 36 y 37 estableció la posibilidad de prorrogar el término de duración de las concesiones para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, al igual que en relación con la concesión de servicios postales; y ii) dicha ley utiliza en varios lugares el concepto prórroga como la posibilidad de ampliar ciertos plazos, referidos a determinadas etapas de la etapa precontractual –arts. 30.4, 30.5 y 30.9-. ↑

21. MARÍN CORTÉS, Fabián G. El precio. Serie: Las Cláusulas del Contrato Estatal. Medellín: Librería jurídica Sánchez y Centro de Estudios de Derecho Administrativo ―CEDA―, 2012. pp. 227-228. ↑

22. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera Edición. Bogotá: Legis, 2016. p. 575. ↑

23. Cfr. AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Concepto 465 del 23 de septiembre de 2024. ↑

24. Para la doctrina, “[…] ni el objeto (art. 2.º) ni las funciones (art. 3.º) que la ley de creación confió a la Agencia (Dcto.-Ley 4170/11) comprenden competencias normativas sobre la contratación. Aunque el numeral 2.º del artículo 3.º le confiere las funciones de ‘desarrollar, implementar […] normas […] que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas’, ello no puede concebirse como una competencia específicamente normativa. Su misión de carácter técnico es promover las mejores condiciones de contratación, lo que comprende la realización de estudios y diagnósticos (num. 4.º), la difusión de normas, reglas y procedimientos (num. 10), el brindar apoyo a entidades territoriales (num. 11) y la promoción de políticas y normas ante el Gobierno Nacional (num. 1.º). Estas labores de apoyo, tanto a las entidades contratantes como al Gobierno Nacional, no comportan una función normativa propia […]” (Cfr. BENAVIDES, José Luis. Contratos públicos. Estudios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014. p. 166). ↑