LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES, CONVENIOS Y CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS

Texto del concepto

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LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Tipos de restricciones ‒ Ámbito temporal

[...] la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales
coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones
presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4)
meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si
ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen
los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la
que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de
conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se
extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se
encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier
tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que
impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva
jornada de votaciones.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Prohibición comicios cargos de elección
popular – Empresas sociales del Estado

El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 dispone que «[l]os Gobernadores, Alcaldes
Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del
orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones,
no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos». Los
convenios o contratos interadministrativos que se restringen en el parágrafo del artículo 38 de la Ley
996 de 2005, son únicamente aquellos en que se dispone la ejecución de recursos públicos, para
evitar que mediante la suscripción de estos se comprometa el erario con fines políticos o partidistas.

Para estos efectos, es necesario tener en cuenta que las empresas sociales del Estado que prestan
servicios de salud pueden ser entidades descentralizadas del respectivo municipio, departamento o
distrito. A esto se refiere el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 cuando dispone que «La prestación
de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través
de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública
descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por
la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso [...]» (Énfasis fuera de texto). Por tanto, estas
estarán sujetas la restricción de la norma citada en el párrafo precedente.

CONVENIOS Y CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS – Definición – Criterio
orgánico

Los convenios o contratos interadministrativos que se restringen en el parágrafo del artículo 38 de la
Ley 996 de 2005, son únicamente aquellos en que se dispone la ejecución de recursos públicos,
para evitar que mediante la suscripción de estos se comprometa el erario con fines políticos o
partidistas.

[...] para determinar el alcance de la prohibición consagrada por la Ley de Garantías Electorales,
conviene precisar la tipología de convenios o contratos interadministrativos. Aunque la ley no la
definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos
como aquella contratación entre entidades estatales. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el
convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas
jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y

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sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos
están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación
contractual sean entidades estatales.

CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Modalidad de selección

La Ley 1150 de 2007 establece que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones
derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley
o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha ley, deba adelantarse
un procedimiento con pluralidad de oferentes. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la
modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.

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CCE-DES-FM-17


Bogotá D.C., 17 de Mayo de 2022


Señor
GUSTAVO ADOLFO PATARROYO CUBIDES
Bogotá D.C.


Concepto C – 161 de 2022

Temas:
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Tipos de restricciones
‒ Ámbito temporal / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒
Prohibición comicios cargos de elección popular – Empresas
sociales del Estado / CONVENIOS Y CONTRATOS
INTERADMINISTRATIVOS – Definición – Criterio orgánico /
CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS –
Modalidad de selección

Radicación:
Respuesta a consulta P20220221001701


Estimado señor Patarroyo:

Conforme a las atribuciones del numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del
Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia
Compra Eficiente responde la consulta radicada ante la Procuraduría General de la Nación
el 27 de septiembre de 2021, la cual fue remitida por falta de competencia a esta entidad
mediante correo electrónico del 20 de febrero de 2022.

1. Problemas planteados

Usted realiza las siguientes preguntas: «se puede celebrar un convenio entre un ente
territorial y una empresa social del estado E.S.E. en vigencia de la ley de garantías con la
finalidad para que la E.S.E. realice compra de una ambulancia y equipo médico. segundo:
que convenios se pueden realizar con una E.S.E. y que convenios no se pueden realizar
con E.S.E.».

2. Consideraciones

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En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto-Ley
4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente
resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas
de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. En este
sentido, la Subdirección de Gestión Contractual –dentro de los límites de sus atribuciones–
resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que
la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades
sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública
1
. Esta
competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a
la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior,
previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la
entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades
judiciales, fiscales y disciplinarias; razón por la cual, corresponde cada entidad estatal
definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de celebrar determinado negocio jurídico en
específico.
Es preciso advertir que los conceptos contienen la posición hermenéutica de la
Subdirección de Gestión Contractual, en relación con determinado aspecto del
ordenamiento jurídico. Esta competencia de interpretación de normas generales, por
definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías
sobre casos puntuales. En otras palabras, los conceptos de esta Agencia tienen como
objeto la interpretación de normas de carácter general, esto es, del ordenamiento jurídico
en abstracto, no la resolución de controversias o la asesoría para casos concretos, de
acuerdo con lo indicado respecto a las normas que otorgan competencia consultiva a esta
Subdirección. Además, no son vinculantes o de obligatorio cumplimiento para el
destinatario, sino que expresan la posición interpretativa del ente que elabora el concepto.

1
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el
Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación
del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas
y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia,
transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa,
las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que
le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y
expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º
del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver
consultas sobre la aplicación de normas de carácter general».

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Teniendo en cuenta lo anterior, se resolverán los problemas planteados previo
análisis de los siguientes temas: i) definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales,
ii) restricciones para elecciones presidenciales, donde se analizará la prohibición del
artículo 33 de la 996 de 2005; y iii) restricciones para la celebración de contratos y convenios
interadministrativos en los comicios para cargos de elección popular, donde se analizará la
prohibición del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha
pronunciado respecto a la aplicación de la Ley de Garantías Electorales, entre otros, en los
Conceptos 4201912000004632 del 6 de agosto de 2019, 2201913000005655 del 8 de
agosto de 2019, 2201913000006283 del 27 de agosto de 2019, 2201913000006521 del 3
de septiembre de 2019, 2201913000006634 del 6 de septiembre de 2019,
2201913000006639 del 9 de septiembre de 2019, 2201913000007430 del 7 de octubre de
2019, 2201913000007565 del 10 de octubre de 2019, 2201913000008259 del 6 de
noviembre de 2019, C-074 del 17 de marzo de 2021, C-075 del 16 de marzo de 2021, C-
227 de 2021 del 5 de mayo de 2021, C-259 del 2 de junio de 2021, C-296 del 22 de junio
de 2021, C-337 del 13 de julio de 2021, C-350 del 16 de julio de 2021, C-352 del 27 de julio
de 2021, C-374 del 16 de septiembre de 2021, C-381 del 2 de agosto de 2021, C-391 del
11 de agosto de 2021, C-396 del 13 de agosto de 2021, C-401 del 10 de agosto de 2021,
C-413 del 17 de agosto de 2021, C-439 del 27 de agosto de 2021, C-456 del 3 de
septiembre de 2021, C-481 del 98 de septiembre de 2021, C-495 del 15 de septiembre de
2021, C-497 del 15 de septiembre de 2021, C-499 del 15 de septiembre de 2021, C-523 del
10 de octubre de 2021, C-528 del 27 de septiembre de 2021, C-543 del 9 de noviembre de
2021, C-550 del 5 de octubre de 2021, C-557 del 7 de octubre de 2021, C-563 del 8 de
octubre de 2021, C-606 del 3 de noviembre de 2021, C-614 del 2 de noviembre de 2021,
C-633 del 11 de noviembre de 2021, C-634 del 11 de noviembre de 2021, C-636 del 16 de
noviembre de 2021, C-677 del 4 de diciembre de 2021, C-695 del 22 de diciembre de 2021
y C-015 del 12 de enero de 2022. La tesis desarrollada en estos conceptos se reitera y
complementa a continuación:

2.1. Definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales: alcance de las
restricciones

El ordenamiento jurídico colombiano contempla previsiones claras para evitar la obtención
de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública. Por ejemplo, el
artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los

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servidores públicos y en cuanto a aspectos políticos establece restricciones a ciertos
empleados del Estado, incluso en época no electoral
2
.
En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como «Ley de Garantías
Electorales», se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de
evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública.
Esta ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada,
de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la
elección presidencial
3
. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos,
postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de
recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales. En armonía con lo
anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición de la Ley de Garantías
Electorales. De esta manera, explica que tiene como propósito:

[...] la definición de reglas claras que permitan acceder a los canales de
expresión democrática de manera efectiva e igualitaria. El objetivo de una ley de
garantías es definir esas reglas.
[...]
Una ley de garantías electorales es una guía para el ejercicio equitativo y
transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para
asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y
transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la
neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas
electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de
comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir
que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan
el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan.
4


En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para
el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para
los aspirantes y paralelamente se incluyen restricciones en el actuar de los servidores
públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación

2
El artículo 127 de la Constitución Política señala: «Los servidores públicos no podrán celebrar,
por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o
con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
»A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales,
de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos
y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros
de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de
la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas
actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria».
3
Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005.
4
Corte Constitucional, Sentencia C- 1153 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

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de recursos públicos en aspiraciones electorales. Por ello, varias de las disposiciones de la
Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia,
sino que deben interpretarse restrictivamente. En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado al analizar la referida ley, precisó lo siguiente:

No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los
derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de
sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es
restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación
extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un
conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden
público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas,
modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional
5
y del Consejo de Estado
6
, coinciden
en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita
en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas.
No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o
estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete
solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona
y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos
que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificada- a la
libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos
comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador
7
.

De conformidad con lo anterior, la Ley de Garantías Electorales fijó una serie de
regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Así, con la finalidad de
preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en
materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio,
en los periodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre
los candidatos. Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen a
dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las
demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a
nivel nacional como a nivel territorial.

5
Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002, expediente: D-3704; C-551 de 9
de julio de 2003, expediente: CRF-001 de 9 de julio de 2003; C-652 de 5 de agosto de 2003, expediente:
D-4330; C-353 de 20 de mayo de 2009, expediente: D-7518, C-541 de 30 de junio de 2010, expediente:
DD7966; entre otras.
6
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo
de 2005, expediente número 2004-00823-01(PI). Ver también, de la Sección Tercera. Sentencia de 22 de
enero de 2002, expediente número 2001-0148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de
2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras.
7
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 24 de julio de 2013, radicado
2166, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas.

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Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe «[...] la contratación directa
por parte de todos los entes del Estado» durante los cuatro (4) meses anteriores a las
elecciones presidenciales, salvo «[...] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los
contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas,
sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías,
puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan
sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor,
y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias»
8
.
Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una
restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los
gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de
entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital «[...] celebrar
convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar,
promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las
que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter
proselitista»
9
. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha aclarado la
distinción en la aplicación de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, dependiendo del
tipo de elección que se trate. Al respecto, considera que:

La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos
32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que
dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos
preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro
meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica
para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de
elección popular a que se refiere la ley –incluido el de Presidente de la

8
«Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a
la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda
prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
» Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito
público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también
los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de
comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales
o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias».
9
«Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está
prohibido:
» [...]
» Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y
directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los
cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la
ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su
cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones
de carácter proselitista».

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República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se
integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para
elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos
los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus
excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para
elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la
República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las
restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.
10


De conformidad con lo anterior, la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de
restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar,
la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la
cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la
celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún
candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen
los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde,
en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más
altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la
restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo
lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe
aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de
convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de
los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.
Ambas restricciones no son excluyentes, lo que permite concluir que en el período
preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado,
incluidos los territoriales, aplican las restricciones del artículo 33 con sus excepciones, así
como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, tratándose de elecciones en general,
excluyendo las correspondientes al Presidente de la República, las autoridades allí
mencionadas sólo deben aplicar las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005,
señaló que, para que la garantía sea plena, era necesario que la prohibición se aplicara
para el Presidente o el Vicepresidente desde que éstos –estando en ejercicio de su cargo–
manifiesten el interés de ser candidato presidencial, lo cual debe ocurrir seis meses antes
de la elección en primera vuelta, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 996 de 2005. Sin
embargo, el condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional, relacionado con el
momento en que estas restricciones empiezan a regir para el Presidente y el Vicepresidente
de la República, ha perdido vigencia ante la prohibición de la reelección presidencial,

10
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de febrero de 2015. C.P.
William Zambrano Cetina. Radicación No. 11001-03-06-000-2015-00164-00(2269).

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restablecida por el Acto Legislativo 2 de 2015, excepto para el Vicepresidente que no haya
ejercido la presidencia o que la haya ejercido por un tiempo inferior a tres (3) meses durante
el respectivo cuatrienio, en forma continua o discontinua, conforme al artículo 197 de la
Constitución Política.
2.2. Restricciones en elecciones presidenciales: prohibición del artículo 33 de la Ley
996 de 2005

El ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la ley 996 de 2005 está
delimitado por la expresión «queda prohibida la contratación directa». A propósito de esta
restricción de la Ley de Garantías Electorales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado ha considerado que:

La contratación directa es un mecanismo de selección de carácter excepcional,
en virtud del cual las entidades públicas pueden contratar mediante un trámite
simplificado, ágil y expedito sin necesidad de realizar previamente un proceso
de licitación pública o concurso, únicamente en los casos en que expresa y
taxativamente señale la ley (numeral 4, artículo 2, ley 1150 de 2007), y
cumpliendo siempre los principios que rigen la contratación pública
11
.
Esta Sala ha entendido que para los efectos de la ley de garantías, y dada su
finalidad, el enunciado ́contratación directa ́ es sinónimo de cualquier sistema
que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, y
que, además, no necesariamente hace referencia al procedimiento especial
regulado por la ley de contratación estatal, sino a cualquier otro que prescinda
de un proceso de licitación pública o concurso
12.
Por tanto, no son materia de la
prohibición las demás modalidades de selección previstas en la ley 1150 de
2007, siendo estas, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección
abreviada, razón por la cual en ese periodo preelectoral de que trata la
disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos
sistemas. [...]
13
.

De acuerdo con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de
Garantías Electorales se refiere a «cualquier sistema que no implique convocatoria pública
y posibilidad de pluralidad de oferentes», por lo que excluye las demás modalidades de
contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección
abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía u otros previstos en normas

11
«[25] Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007.
Radicados: 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447 -acumulados-».
12
«[26] Al respecto ver el concepto 1712 de 2 de febrero de 2006. Consejo de Estado Sala de
Consulta y Servicio Civil».
13
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de septiembre de 2013.
Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00412-00 (2168). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas.

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especiales, que contemplen en alguna de sus etapas la posible participación de pluralidad
de oferentes. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que,
entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos
14
y
sistematizó las causales de contratación directa
15
, además lo es con la posterior creación
de la modalidad de mínima cuantía establecida actualmente en el numeral 5 del artículo 2
de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con las modificaciones realizadas por leyes posteriores.
De esta forma, con fundamento en la evolución de la normativa sobre la contratación
pública, se ha depurado la noción de «contratación directa», precisando el Consejo de
Estado –en el concepto citado– que, «aun cuando no coincide única y exactamente con la
regulación que de dicho sistema de selección hace el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007,
tampoco puede afirmarse que sea cualquier procedimiento de contratación distinto de la
licitación pública, pues esto sería tanto como desconocer que el legislador, no solo en el
Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino también en leyes
especiales e, incluso, en el derecho privado
16
, han establecido sistemas de contratación
que implican convocatoria pública y participación de varios oferentes».
En efecto, vale la pena mencionar que, en algunos sistemas de contratación,
utilizados por entidades públicas con regímenes especiales, o sujetas al derecho privado,
la convocatoria o invitación para contratar puede limitarse a aquellas personas que
previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de simples interesados, o en
un determinado registro o banco de datos de proveedores. En estos casos, lo determinante
para considerar que dicho sistema no constituye «contratación directa», es que la
convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita
la participación de una pluralidad de oferentes
17
.
Como se advierte de lo anterior, el Consejo de Estado realiza una interpretación
amplia de la contratación directa, para efectos de aplicar las restricciones establecidas en
la Ley de Garantías, al señalar que no solo aplica frente a las entidades sometidas al
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino también frente a las
entidades que tengan un régimen especial de contratación. No obstante, también se
observa que luego de la expedición de Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado comenzó
a delimitar con mayor precisión el término de «contratación directa».

14
Artículo 2.

15
Ídem.

16
«[...] A este respecto, cabe recordar que el artículo 860 del Código de Comercio regula la
licitación en el derecho privado».
17
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 8 de mayo de 2018.
Radicación Número: 11001-03-06-000-2018-00095-00(2382). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas.

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Así las cosas, ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías
Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su
artículo 33, «contratación directa» es cualquier sistema de selección o procedimiento de
contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en
alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes
18
.


De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones
establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin
que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las
demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación
pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese período
preelectoral de que trata la disposición las entidades públicas pueden seguir contratando
bajo estos sistemas.
Como en otras oportunidades lo ha manifestado esta Agencia, las prórrogas,
modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las
prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden tener lugar en el período
de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la restricción de la
contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia y
responsabilidad.
De otro lado, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con
fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de
selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se
encuentran consagradas en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo
referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los
requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados
para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de
comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas,
desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades
sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en
cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se
enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar
la contratación que necesite en forma directa.
En esta labor es importante tener en cuenta, como lo anotó la Corte Constitucional,
en Sentencia C-1153 de noviembre 11 de 2005
,
que «si bien la limitación garantiza la
igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad
no termine yendo en detrimento de intereses públicos, cuya garantía está en cabeza del

18
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. Exp.
2.382. C.P. Álvaro Namén Vargas.

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ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación»
19
.
De ahí que la Corte haya hecho particular énfasis en que las excepciones a la restricción
protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de
servicios públicos y ecológicas, que tienden a no limitar desproporcionadamente la acción
del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre los candidatos
como garantía electoral.
El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la
prohibición, en el sentido de que son «todos los entes del Estado», expresión que contempla
a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En
efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo «todos» utilizado por el
legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen
jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder
público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de
contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública. El Consejo de Estado, en Concepto con radicado
1727 de fecha 20 de febrero de 2006, consideró que:

El artículo 33 de la ley 996 de 2005, efectivamente se aplica incluso a las
entidades estatales con régimen especial de contratación y que están
exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública, como por ejemplo los prestadores de servicios
públicos domiciliarios (empresas de servicios públicos oficiales y empresas
industriales y comerciales del Estado) y a los municipios prestadores directos,
incluyendo las excepciones contenidas en el segundo inciso de esta norma
20
.

Por lo tanto, la restricción prevista en la Ley 996 de 2005, teniendo en cuenta la
finalidad de la ley de garantías electorales, cobija a cualquier ente público que pueda a
través de la contratación directa romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos en
las elecciones presidenciales. Tampoco existe un supuesto de exoneración a la prohibición
por tener un régimen especial de los actos o contratos, pues, la posibilidad de que los entes
del Estado utilicen la contratación con fines políticos, esto es, con la intención de influir a

19
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153-05 de 11 de noviembre de 2005,
Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, efectuó el Control constitucional al Proyecto de Ley
Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara que dio lugar a la Ley de Garantías Electorales.
20
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 20 de febrero de 2006.
Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00026-00(1727). Consejero Ponente: Enrique José Arboleda
Perdomo. Conceptuó que para las entidades que contratan por el derecho privado, estaba prohibida la
contratación diferente de la licitación pública regulada por el código de comercio, criterio que luego se
extendió para aquellos procesos que, en algunos sistemas de contratación utilizados por entidades
públicas con regímenes especiales y establecidos en sus manuales de contratación, utilicen convocatoria
de manera pública y se permita la participación de una pluralidad de oferentes.

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los electores y alterar la voluntad popular en las contiendas electorales, se puede presentar
tanto en la contratación regulada por la Ley 80 de 1993 como en la regida por el derecho
privado.
No obstante, el segundo inciso del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales
consagró las excepciones aplicables a la prohibición de contratación directa establecida en
el mismo artículo, esto es, supuestos bajo los cuales no aplicaría la limitación analizada en
el numeral 2.2 de este concepto. Las excepciones a la prohibición del artículo 33 de la
norma mencionada son las siguientes:
i) La contratación referente a la defensa y seguridad del Estado;
ii) Los contratos de crédito público;
iii) Los contratos requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y
desastres;
iv) La contratación para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras,
infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de
atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor y;
v) La contratación que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias
21
.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 4 de
febrero de 2010, se pronunció frente a las razones por las que el legislador consagró
excepciones al artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales: «[...] Las excepciones
establecidas en los artículos 32 y 33 en comento, guardan relación, exclusivamente, con
algunos servicios públicos que por su naturaleza no admiten postergaciones en la atención
de sus necesidades de personal, bienes y servicios [...]»
22
.
A su vez, la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad de la Ley de
Garantías Electorales, consideró que las prohibiciones consagradas en los artículos 32 y

21
El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prescribe: «Artículo 33. Restricciones a la contratación
pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la
elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos
los entes del Estado.
»Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito
público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también
los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de
comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales
o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias» (Cursiva fuera
del original).

22
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 18 de febrero 2010. Rad.
11001-03-06-000-2010-00006-00 (1985). C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

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33 de la ley mencionada no pueden ir en detrimento de intereses públicos. Por lo anterior,
el Tribunal Constitucional consideró que las excepciones para la prohibición de contratación
se encontraban justificadas, avalando su exequibilidad. Así, por ejemplo, la Corte
Constitucional explicó que «las excepciones de limitación protegen diversos tipos de
urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y
ecológicas tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el
cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre candidatos como garantía
electoral»
23
.
Por tanto, las excepciones a la prohibición contenida en el inciso segundo de artículo
33 de la ley de garantías electorales tienen por finalidad garantizar la prestación
ininterrumpida de algunos servicios públicos, que dada su importancia en el orden interno,
se verían irrazonablemente afectados por la restricción explicada. De igual forma, la Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 2 de septiembre de
2013, mencionó las excepciones a la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías
Electorales, resaltando el carácter taxativo de la regla de excepción referida, y señalando
la independencia de los supuestos establecidos allí, así:
[...]
Las excepciones aplicables a la restricción de contratación pública
Ahora bien, las únicas excepciones a las disposiciones previstas en la Ley de
Garantías se encuentran numeradas taxativamente en el último inciso del
artículo 33 de la ley 996 de 2005, dentro de las que se encuentran:
[...]
5. Los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias [...]
24
.
Lo anterior implica que las excepciones al artículo 33 en comento deben
interpretarse y aplicarse manera restrictiva. En otras palabras, que no sería posible hacer
interpretaciones extensivas para incluir otros supuestos de hecho similares a las
circunstancias previstas en dicho artículo, pues el carácter taxativo implica que solo en los
eventos consagrados expresamente en la norma permiten que ciertas entidades estatales
se vean exceptuadas de la prohibición.
Para efectos de la consulta es pertinente el quinto evento exceptuado de la
prohibición, relacionado con la contratación por parte de las entidades sanitarias y
hospitalarias, a efectos de determinar si la excepción referida es aplicable a los contratos
suscritos por las Empresas Sociales del Estado –ESE–. En este sentido, el artículo 94 de

23
Corte Constitucional. Sentencia C-1153 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
24
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 02 de septiembre de 2013.
Rad. 11001-03-06-000-2013-00412-00 (2168). C.P. Álvaro Namén Vargas.

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la Ley 100 de 1993 señaló que, «la prestación de servicios de salud en forma directa por la
nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas
Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública
descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa,
creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen
jurídico previsto en este capítulo».
Es decir que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las Empresas
Sociales del Estado son las entidades públicas que tienen a su cargo la prestación de
servicios de salud de manera directa. Igualmente, el artículo 197 de la misma disposición
25

otorgó un término de 6 meses a las entidades territoriales prestadoras del servicio de salud
para reestructurarlas en Empresas Sociales del Estado.
De lo anterior se desprende que, bajo la Ley 100 de 1993, dentro de la estructura
de la administración pública las entidades encargadas de prestar el servicio de salud de
manera directa son las Empresas Sociales del Estado. Además, el mismo artículo 197 de
la disposición referida estableció el deber de reestructurar y transformar en Empresas
Sociales del Estado a las entidades descentralizadas que, al momento de entrada en vigor
de la ley referida, prestaban directamente este servicio.
Así, se observa que la voluntad del legislador plasmada en la Ley 100 de 1993 fue
homogeneizar o unificar la naturaleza jurídica de las entidades públicas descentralizadas
prestadoras del servicio de salud, en Empresas Sociales del Estado. De ello da cuenta, no
solo la creación de la institución jurídica referida sino además la imposición del mandato de
reestructuración de aquellas entidades en ESE.
Ahora, a pesar de la apreciación anterior, este proceso de reestructuración, dada
las implicaciones administrativas que suponen, no ha sido inmediato, según se observa de
lo señalado por el Ministerio de la Protección Social como cabeza del sector salud del orden
nacional. En este sentido, en concepto del 14 de marzo de 2006, identificado con radicación
No. 38644, al pronunciarse sobre el alcance de la regla de excepción establecida en el
inciso 2 del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales, frente a las entidades sanitarias
y hospitalarias, puso de presente el retardo en el proceso de reestructuración mencionado
en la Ley 100 de 1993, así:

[...] se encuentran cubiertos por la excepción contemplada en el inciso 2 del
artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales, las entidades hospitalarias que a
la luz de las normas vigentes no son otras distintas que las Empresas Sociales

25
«Artículo 197. Empresas sociales de salud de caracter territorial. Las entidades territoriales
deberán disponer, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de vigencia de esta Ley, la
reestructuración de las entidades descentralizadas cuyo objeto principal sea la prestación de servicios de
salud, con el fin de adecuarlas a lo dispuesto en este capítulo.

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del estado y todas aquellas instituciones públicas que a pesar de no haberse
transformado en Empresas Sociales del Estado, prestan un servicio de salud
directo sobre el usuario en su carácter general de entidad hospitalaria [...].

Del aparte trascrito se encuentra que, para la autoridad administrativa del sector
salud, las Empresas Sociales del Estado son las entidades hospitalarias de que trata la
excepción a la prohibición establecida en el artículo 33 de la ley de Garantías Electorales.
De igual forma, incluyen también dentro de esta excepción a la prohibición, a aquellas
instituciones públicas que, aunque no cumplieron con el deber de reestructuración
establecido en el artículo 197 de la Ley 100 de 1993, prestan un servicio de salud directo
como entidad hospitalaria.
Por tanto, las Empresas Sociales del Estado podrían suscribir contratos bajo la
modalidad de contratación directa, porque el inciso segundo del artículo 33 de la ley 100 de
1993 exceptuó de la prohibición de contratación bajo la modalidad referida a las entidades
hospitalarias, categoría dentro de las cuales se incluye a las Empresas Sociales del Estado
y, en consecuencia, podrán suscribir sus contratos en la forma establecida en sus manuales
de contratación, sin que les resulte aplicable la prohibición establecida en el artículo 33 de
la Ley 996 de 2005.

2.3. Restricciones para la celebración de contratos y convenios interadministrativos
en los comicios para cargos de elección popular: prohibición del parágrafo del
artículo 38 de la Ley 996 de 2005

El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 dispone que «[l]os Gobernadores,
Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades
Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4)
meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para
la ejecución de recursos públicos». Los convenios o contratos interadministrativos que se
restringen en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, son únicamente aquellos
en que se dispone la ejecución de recursos públicos, para evitar que mediante la suscripción
de estos se comprometa el erario con fines políticos o partidistas
26
.
Para estos efectos, es necesario tener en cuenta que las Empresas Sociales del
Estado que prestan servicios de salud pueden ser entidades descentralizadas del
respectivo municipio, departamento o distrito. A esto se refiere el artículo 194 de la Ley 100
de 1993 cuando dispone que «La prestación de servicios de salud en forma directa por la
Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del

26
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 20 de febrero de2006.
Radicación 11001-03-06-000-2006-00023-00(1724). Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce.

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Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por
las asambleas o concejos, según el caso [...]» (Énfasis fuera de texto). Por tanto, las
Empresas Sociales del Estado estarían sujetas la restricción de la norma citada en el
párrafo precedente.
Ahora bien, para determinar el alcance de la prohibición consagrada por la Ley de
Garantías Electorales, conviene precisar la tipología de convenios o contratos
interadministrativos. Aunque la ley no la definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015
califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre
entidades estatales
27
. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio
interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas
jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos
misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios
interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los
extremos de la relación contractual sean entidades estatales.
Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80
de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que
solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación
allí previsto, pues bien puede una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993 celebrar
esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará
de ser un contrato o convenio interadministrativo.
Estos no están determinados por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo.
La Ley 1150 de 2007 establece que pueden celebrarse directamente, siempre que las
obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad
ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones
previstas en dicha ley, deba adelantarse un procedimiento con pluralidad de oferentes
28
.

27
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La
modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en
consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.
»Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra
con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá
deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades
Estatales».
28
Ley 1150 de 2007: «Artículo 2, numeral 4, literal c. [...] Se exceptúan los contratos de obra,
suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos
técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o
las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin
ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades
territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que

Página 19 de 26


Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza
de contrato interadministrativo.
La Corte Constitucional expresó en la Sentencia C–671 de 2015 que «Lo que hace
interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable,
sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica
contractual formen parte de la administración pública». Así las cosas, esta clase de
acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos
esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de
derecho público. Adicionalmente, el Consejo de Estado ha indicado, frente al convenio
interadministrativo y sus características, que:

[...] se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen
como características principales las siguientes: (i) constituyen verdaderos
contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo
constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía
contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la
ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte
la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los
expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo
compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se
encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en
atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por
consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del
Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de
obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a
través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas;
(viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el
particular surjan es la de controversias contractuales
29
.

En ese sentido, los convenios interadministrativos se caracterizan por los sujetos
que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su
celebración, ya que comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías
contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican
otras modalidades de selección. El Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública establece la contratación directa como la modalidad de selección aplicable, por
regla general, a la celebración de los contratos interadministrativos.
Así las cosas, la ley no limitó la celebración de contratos interadministrativos a la

participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los
numerales 1 y 2 del presente artículo».
29
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Radicación No. 66001-
23-31-000-1998-00261-01(17.860). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

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modalidad de selección de contratación directa, pues solo estableció, excepcionalmente,
su celebración de manera directa cuando dos o más entidades del Estado, con el fin de
materializar funciones administrativas de interés común para ambas partes, celebran un
negocio jurídico. No obstante, es posible que se celebren contratos interadministrativos en
el marco de un proceso donde sea posible la participación de los interesados en ofertar, es
decir, a través de las otras modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007
diferentes a la de contratación directa, pues, como se indicó, la existencia de un contrato
interadministrativo no está determinada por la modalidad de selección sino, entre otras
cosas, de la calidad de las partes que lo suscriben, es decir, debe tratarse de entidades
estatales.
Además, es necesario tener en cuenta que para que un contrato o convenio
interadministrativo exista, debe cumplir con los siguientes elementos: acuerdo sobre el
objeto y la contraprestación, y que se eleve a escrito. Por otra parte, si bien actualmente el
EGCAP hace referencia de manera expresa al contrato interadministrativo o en términos
generales a los interadministrativos y no al convenio, no por esto puede concluirse que se
trate de figuras totalmente diferentes, pues las entidades del Estado, en el marco de la Ley
80 de 1993, pueden acordar entre sí diferentes tipos de obligaciones, siempre que su objeto
de creación les permita cumplirlas, con el objetivo común de materializar los fines del
Estado. Por este motivo, cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos
interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, entre otras razones,
porque este cuerpo normativo faculta a las entidades públicas a celebrar los demás
acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines
estatales.
Es bueno destacar que el Decreto 1082 de 2015 dispone que los convenios o
contratos interadministrativos, así denominados en su artículo 2.2.1.2.1.4.4, se contratan
directamente, por lo que no hay lugar a dudas que representan lo mismo en la medida en
que concurran entidades estatales en el acuerdo de voluntades. De este modo, es posible
concluir que en la contratación estatal no existen mayores diferencias entre convenio y
contrato y, dando aplicación al derecho privado y a la definición contenida en el Código
Civil, puede afirmarse que se trata de figuras equivalentes.
Por tanto, aunque el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 dispone que «Las entidades
públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones
administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la
celebración de convenios interadministrativos [...]», esto no significa que dichos acuerdos
estén exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública por
no tener carácter contractual. Por ello, la jurisprudencia considera que «Estos convenios
cuentan con las características propias de los contratos, cuando su objeto lo constituyen
obligaciones patrimoniales, y las entidades estatales que los conforman están sujetas tanto

Página 21 de 26


a la normativa contractual pública, como a las normas del derecho civil [...]»
30
.
Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena tener en cuenta que cierto sector de la
doctrina y la jurisprudencia han establecido algunas diferencias o caracterización de los
contratos interadministrativos frente a los convenios interadministrativos de que trata el
artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Por ejemplo, el Consejo de Estado en sentencia del 14
de junio de 2019 expresó:

La Sala de Consulta y Servicio Civil
31
de esta Corporación se ha referido a los
“convenios interadministrativos” a los cuales alude el artículo 95 de la Ley 489
de 1998, calificándolos de “puros” y entendiendo que estos, además de
perseguir la finalidad de cooperación antes indicada, no implican intereses
contrapuestos ni tampoco se circunscriben a un “intercambio patrimonial”. Sin
perjuicio de lo anterior, en otra oportunidad, la misma Sala
32
había indicado que,
si bien en dichos convenios no se daba un “verdadero intercambio de bienes o
servicios (contrato conmutativo)”, ello no impedía que se conviniera una
remuneración a cargo de alguna(s) entidad(es).
Lo expuesto evidencia que, en general, las interpretaciones en torno a los
“convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de
1998, en el propósito de encasillarlos dentro de una categoría normativa
delimitada en su estructura, elementos y régimen jurídico, han sido dubitativas
al vincular o no las obligaciones propias de dichos convenios con las de los
contratos estatales sometidos al EGCAP, las cuales tienen por objeto
prestaciones patrimoniales
3334
.

30
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 11 de diciembre de 2019.
Exp. 46.986. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
31
[Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 1 de noviembre de 2016 [Rad. 11001-
03-06-000-2016-00125-00(2305)]. MP. Germán Alberto Bula Escobar».
32
[Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 30 de abril de 2008 [Rad. 11001-03-
06-000-2008-00013-00(1881)]. MP. Enrique José Arboleda Perdomo. En esta oportunidad, la Sala indicó
que el contenido “obligacional” de los convenios se estructura definiendo el resultado querido por las
partes y los medios que cada entidad despliega para la obtención del respectivo objeto».

33
[Referencia propia de la cita] «La normativa vigente del EGCAP [literal c) del numeral 4. del
artículo 2 de la Ley 1150/07] se refiere a “contratos interadministrativos” en los que sí existe dicha
contraposición de intereses, lo cual obedece a que las relaciones obligatorias que estos plantean, a
diferencia de los regulados por el artículo 95 de la Ley 489/98, carecen de la finalidad asociativa, en la
medida en que persiguen preponderantemente la satisfacción de necesidades contractuales de las
entidades estatales, sin perjuicio de los fines que motivan la contratación en los términos del artículo 3 de
la Ley 80/93».

34
En línea con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó lo
siguiente: «La noción convenio interadministrativo es diferente a la de contrato interadministrativo. Los
contratos interadministrativos se distinguen de los convenios interadministrativos en que en los primeros
existe entre las entidades estatales partes intereses opuestos y se persigue una contraprestación o precio
por la adquisición de bienes o la prestación de servicios o la realización de una obra, mientras que en los
segundos las entidades partes se encuentran en pie de igualdad, tienen intereses comunes para lograr

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Sin perjuicio de lo indicado, vale la pena reiterar que el ordenamiento jurídico en
distintas ocasiones utiliza de forma indistinta los conceptos de contrato o convenio para
referirse a la misma institución jurídica
35
. Incluso vale la pena tener en cuenta como la Corte
Constitucional fundamenta la posibilidad de celebrar convenios interadministrativos de
forma directa, con fundamento en la causal establecida en la Ley 1150 de 2007 respecto a
los contratos interadministrativos
36
.
En desarrollo de lo anterior, vale la pena destacar que la Circular Externa Única de
Colombia Compra Eficiente, pese a reconocer que se han realizado algunas distinciones
jurisprudenciales en torno a los contratos y convenios interadministrativos, relacionados con
el alcance de las obligaciones que los caracterizan, señala que no existe una definición
legal que diferencie los conceptos de convenio o de contrato. En tal sentido, de acuerdo
con las consideraciones expuestas en este numeral los asimila para efectos de aplicar las
disposiciones que tangencialmente se refieren a uno u otro vocablo, por ejemplo, lo que
resulta bastante relevante para este concepto, para la aplicación de la Ley de Garantías.
En este sentido, la Circular, refiriéndose al parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005,
expresa:

Esta restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos
interadministrativos. Toda vez que, al no existir definición legal que diferencie el
concepto de convenio del concepto de contrato, la denominación prevista por la
Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 para tal fin, se entenderán en el mismo
sentido. Es así como el Decreto 1082 de 2015 trata indistintamente a los
convenios y contratos interadministrativos, al establecer la contratación directa
como la modalidad de selección para la contratación entre entidades públicas a
través de estas dos figuras jurídicas.
No obstante, por vía jurisprudencial se ha establecido que en los contratos
interadministrativos existe una contraprestación directa a favor de la entidad que

una finalidad estatal impuesta por la Constitución o la ley a las mismas, sin que tengan un interés
puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia)». (Consejo de Estado. Sala de
Consulta y Servicio Civil. Concepto 26 de julio de 2016. Exp. 2.257. M.P. Álvaro Namén Vargas).

35
Es lo que sucede, por ejemplo, con el Decreto 092 de 2017, que en su desarrollo hace
referencia tanto a los «contratos» como a los «convenios».

36
A pesar de que la norma se refiere únicamente a los contratos interadministrativos, esto no
implica que la excepción a la licitación pública sólo se aplique a éstos y no a los convenios
interadministrativos, puesto que ello conduciría a una interpretación irrazonable según la cual esta
modalidad contractual, cuyo objeto y finalidad sólo interesa a la administración, deba ser celebrado
siguiendo el procedimiento de selección objetiva y en la cual únicamente será proponente aquélla. En tal
sentido, la causal de contratación directa es aplicable a los convenios y a los contratos
interadministrativos». (Corte Constitucional. Sentencia C-671 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos).

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ha entregado el bien o prestado el servicio a la Entidad contratante, habilitado
para ello por su objeto legal como entidad ejecutora, como quiera que las
obligaciones asignadas legalmente a aquella entidad pública están directamente
relacionadas con el objeto contractual. Por su parte, en los convenios
interadministrativos las entidades se asocian con el fin de cooperar en el
cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios
que se hallen a su cargo, sin que exista una contraprestación para ninguna de
las entidades ni la prestación de un servicio a cargo de alguna de ellas y en favor
de la otra parte del convenio.
En el contexto de la Ley de Garantías, las restricciones además de propender
por la igualdad de los candidatos están encaminadas a evitar que por medio de
la contratación se altere la voluntad popular, lo cual se puede lograr a través de
contratos o convenios. En este sentido, la prohibición que establece el parágrafo
del artículo 38 de la Ley de Garantías consiste en evitar que los recursos del
Estado se ejecuten para lograr apoyos indebidos mediante la suscripción de
contratos y/o convenios, que para efectos de la Ley de Garantías tienen la misma
connotación y propósito.

Teniendo en cuenta lo anterior, se reitera la conclusión en el sentido de que lo que
define los contratos o convenios interadministrativos es la naturaleza de las partes, de
manera que están determinados por un criterio orgánico, en el sentido de que lo serán
aquellos celebrados entre entidades estatales. Además, como se indicó en la Circular
citada, no existe una definición legal que diferencie los conceptos de contrato y convenio,
por lo que se asimilaron para la aplicación de la Ley de Garantías. En tal sentido, las
referencias realizadas por el legislador a estos términos deben asimilarse, salvo que de su
contenido se logre inferir que se le quiere otorgar un contenido en particular, pues como se
expresó, el legislador utiliza estos conceptos de forma indistinta.
Se observa entonces que el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe
a los alcaldes, gobernadores, secretarios, gerentes y directores de las entidades del orden
municipal, departamental o distrital celebrar convenios y contratos interadministrativos para
la ejecución de recursos públicos. En este sentido, si una o ambas partes de la relación
contractual es una entidad de aquellas descritas en el parágrafo ibidem, no podrá celebrar
tales convenios o contratos durante la aplicación de la ley de garantías, toda vez que la
citada disposición hace referencia a dicha tipología contractual sin que el legislador hubiere
contemplado excepción alguna frente a la modalidad de selección o naturaleza de su
objeto
37
. En este sentido, conviene reiterar que harían parte de la prohibición, entre otras,
las Empresas Sociales del Estado del orden territorial.

37
Lo anterior, salvo que se traten de organismos internacionales que se rijan por normas
internacionales y se financien con cargo a recursos de esos organismos (Cfr. Colombia Compra Eficiente.
Concepto C-559 del 31 de agosto de 2021).

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En todo caso, es importante resaltar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de que no se les aplica la restricción
de la Ley de Garantías a los convenios o contratos interadministrativos que deben
celebrarse en virtud de un fallo judicial. Esto en la medida que la obligatoriedad y la fuerza
vinculante de las sentencias ejecutoriadas proferidas por los funcionarios investidos del
poder judicial emanan de la autonomía conferida a estos por la Constitución y del derecho
que tienen los ciudadanos al acceso y oportuna administración de justicia, lo que también
es señalado en el numeral 15.3 de la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente,
apoyándose en lo indicado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
38
.

3. Respuesta

«se puede celebrar un convenio entre un ente territorial y una empresa social
del estado E.S.E. en vigencia de la ley de garantías con la finalidad para que la
E.S.E. realice compra de una ambulancia y equipo médico.
» segundo: que convenios se pueden realizar con una E.S.E. y que convenios
no se pueden realizar con E.S.E.(SIC)».

Como se señaló al inicio de las consideraciones, esta entidad solo tiene competencia para
responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de
compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las
atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra
Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los
partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que
la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades
sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública
39
. Esta


38
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 15 de noviembre de 2007.
Expediente número 1863. Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Igualmente, Cfr. Agencia
Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Circular Externa Única. Numeral 15.3.

39
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el
Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación
del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas
y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia,
transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa,
las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que
le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y
expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º
del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver
consultas sobre la aplicación de normas de carácter general».

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competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a
la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la
medida en que para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un
sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y
a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior,
previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la
entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades
judiciales, fiscales y disciplinarias.
Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus
atribuciones, esto es, haciendo abstracción de la situación expuesta por el peticionario
antes de formular la inquietud– resolverá la consulta conforme a las normas generales en
materia de contratación estatal.
Así las cosas, sin perjuicio de que cada entidad estatal defina la viabilidad técnica,
jurídica y financiera de celebrar determinado negocio jurídico en específico, se itera que el
parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 dispone que «[l]os Gobernadores, Alcaldes
Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades
Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4)
meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para
la ejecución de recursos públicos». De esta manera, se reitera que lo que define los
contratos o convenios interadministrativos es la naturaleza de las partes, de manera que
están determinados por un criterio orgánico, en el sentido de que lo serán aquellos
celebrados entre entidades estatales. Adicionalmente, los convenios o contratos
interadministrativos que se restringen en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005,
son aquellos en que se dispone la ejecución de recursos públicos, para evitar que mediante
la suscripción de estos se comprometa el erario con fines políticos o partidistas.
Para estos efectos, es necesario tener en cuenta que las Empresas Sociales del
Estado que prestan servicios de salud pueden ser entidades descentralizadas del
respectivo municipio, departamento o distrito. A esto se refiere el artículo 194 de la Ley 100
de 1993 cuando dispone que «La prestación de servicios de salud en forma directa por la
Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del
Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por
las asambleas o concejos, según el caso [...]» (Énfasis fuera de texto). Por tanto, las
Empresas Sociales del Estado del orden territorial están sujetas a la restricción de la norma
citada en el párrafo precedente. De esta manera, si una o ambas partes de la relación
contractual es una entidad de aquellas descritas en el parágrafo ibidem, no podrá celebrar
tales convenios o contratos interadministrativos durante la aplicación de la ley de garantías,
toda vez que la citada disposición hace referencia a dicha tipología contractual, sin que el

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legislador hubiere contemplado excepción alguna frente a la modalidad de selección o
naturaleza de su objeto.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró:
Nathalia Urrego J.
Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual
Revisó:
Sebastian Ramirez Grisales
Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual
Aprobó:
Jorge Augusto Tirado Navarro
Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE