Colombia Compra Eficiente indica que su competencia es consultiva y se limita a la aplicación e interpretación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. No puede resolver casos particulares ni asesorar procesos puntuales, ni actuar como validación de actuaciones de las entidades, pues la solución de controversias corresponde a la entidad que adelanta la selección y, si hay conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. En cuanto al marco normativo, el concepto desarrolla las finalidades y reglas asociadas a la calificación diferenciada en compras públicas de alimentos (Ley 1955 de 2019) y los mecanismos para promover la participación de pequeños productores locales agropecuarios (Ley 2046 de 2020). Se resalta que la Ley 2046 es obligatoria para entidades públicas del nivel nacional y territorial, sociedades de economía mixta y entidades privadas que manejen recursos públicos y operen en el país, cuando demanden alimentos u otros productos agropecuarios para abastecimiento y suministro, cumpliendo requisitos sanitarios vigentes.
Expediente: C-162 de 2023 – Fecha: 06-06-2023 – Número Interno: C-162 de 2023 – Demandado: – Actor: Andrea Carolina Rodríguez Enciso – Radicado de entrada: P20230421003581 – Radicado de salida: RS20230607005824 – Restrictor: Colombia compra eficiente,Contratación estatal,Normas generales,ÁMBITOS DE APLICACIÓN Y FINALIDADES,COMPRAS PÚBLICAS DE ALIMENTOS AGROPECUARIOS – Descriptor: LEYES 1955 DE 2019 Y 2046 DE 2020,DECRETO 248 DE 2021,COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Mes: Junio – Año: 2023
Texto del concepto
COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Competencia Consultiva – Contratación Estatal – Normas Generales
Debe tenerse en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal ni para asesorar procesos de contratación.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias, según corresponda.
LEYES 1955 DE 2019 Y 2046 DE 2020 – Ámbitos de aplicación y finalidades
La Ley 1955 de 2019 “[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” fijó como uno de sus pactos estructurales “la equidad” con el objetivo de lograr mayor igualdad entre los colombianos mediante una política social encaminada a fortalecer su inclusión productiva, esta última centrada en las familias como importantes vehículos para la construcción de “lazos de solidaridad y de tejido social.
Es así como la subsección 3 de la referida norma (artículos 206 a 230) se orientó por desarrollar toda una serie de medidas de política pública dirigidas a consolidar la denominada prosperidad social, a saber: (i) política de atención integral a la primera infancia, infancia y adolescencia; (ii) implementación y reglamentación de la estrategia sacúdete para potenciar talentos, capacidades y habilidades de los jóvenes; (iii) focalización de la oferta social; (iv) acompañamiento familiar y social en los programas de vivienda gratuita; (v) apoyo y fortalecimiento a la atención familiar; (vi) subsidio de solidaridad pensional; (vii) estampilla para el bienestar del adulto mayor; (viii) creación del fondo para el buen vivir y la equidad de los pueblos indígenas; (ix) trazadores presupuestales para la paz y la equidad de la mujer; (x) restitución del subsidio y del inmueble objeto del subsidio de arrendamiento; (xi) protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda; (xii) creación del fondo de estabilización de precios de café; (xiii) subsidio de energía para distritos de riego; (xiv) tarifa diferencial a pequeños productores rurales; y (xv) calificación diferenciada en compras públicas de alimentos.
Respecto de la última medida enunciada, el artículo 229 ejusdem dispuso que las entidades públicas descentralizadas del orden nacional y las entidades territoriales “cada vez que requieran productos de origen agropecuario para atender la demanda de los programas institucionales de servicios de alimentación deberán establecer en sus pliegos de condiciones puntajes adicionales y estrategias de ponderación que mejoren las calificaciones de los proponentes cuando presenten contratos de proveeduría suscritos con productores nacionales”.
(…)
Como resultado de esta preceptiva ordinaria de carácter especial, fue expedida la Ley 2046 de 2020 “por la cual se establecen mecanismos para promover la participación de pequeños productores locales agropecuarios y de la agricultura campesina, familiar y comunitaria en los mercados de compras públicas de alimentos”. Concretamente, en su artículo 1º se dejó en claro que su objeto principal consiste en “establecer condiciones e instrumentos de abastecimiento alimentario para que todos los programas públicos de suministro y distribución de alimentos promuevan la participación de pequeños productores locales y productores locales agropecuarios cuyos sistemas productivos pertenezcan a la Agricultura Campesina, Familiar y Comunitaria, o de sus organizaciones legalmente constituidas”.
Respecto de su ámbito de aplicación, el artículo 3º de la disposición en cita señala que todas las prescripciones allí incorporadas “(…) serán obligatorias para las entidades públicas del nivel nacional, departamental, distrital, municipal, sociedades de economía mixta, y entidades privadas que manejen recursos públicos y operen en el territorio nacional, que demanden de forma directa o a través de interpuesta persona, alimentos para el abastecimiento y para suministro de productos de origen agropecuario, cumpliendo los requisitos sanitarios que establezca la normatividad vigente”. Premisa igualmente aplicable a las entidades privadas que suscriban contratos con el Estado y que, “en desarrollo de las labores o actividades desplegadas en el marco de aquellos, demanden de forma directa o a través de interpuesta persona alimentos para abastecimiento o para suministro de productos de origen agropecuario”.
Por su parte, el artículo 7º ibidem prevé específicas reglas para que las entidades -sujetas al ámbito de aplicación de la ley- adquieran alimentos provenientes de pequeños productores locales y de productores de la agricultura campesina, familiar y comunitaria y sus organizaciones legalmente constituidas.
DECRETO 248 DE 2021 – Alcance en relación con la promoción de la compra pública de alimentos e incentivos contractuales
“(…) El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y con base en los artículos 229 de la Ley 1955 de 2019 y 5º de la Ley 2046 de 2020, profirió el Decreto 248 de 2021, por medio del cual adicionó la Parte 20 al Libro 2 del Decreto 1071 de 2015 -Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural-.
Según la memoria justificativa del entonces proyecto de decreto, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural -Dirección de Capacidades Productivas y Generación de Ingresos y Dirección de Cadenas Agrícolas y Forestales- expuso como razones de oportunidad y conveniencia para su expedición, entre otras, las siguientes: (i) las compras públicas locales de alimentos han sido identificadas por muchos países como una estrategia de desarrollo local que contribuye simultáneamente a la reducción de la pobreza, la seguridad alimentaria y nutricional, y la inclusión socioeconómica de los agricultores familiares; (ii) Desde 2016 se emprenden acciones para alinear las voluntades de las entidades que tienen capacidad de impulsar la oferta local de alimentos y de las que demandan estos productos, mediante la construcción de un espacio que facilite la coordinación interinstitucional y multisectorial con el fin de impulsar una Estrategia de Compras Públicas Locales; (iii) propiciar el establecimiento de relaciones directas entre productores y consumidores en el marco de la Agricultura Campesina, Familiar y Comunitaria, se constituye en pilar para avanzar en el desarrollo del derecho a la alimentación, así como para promover cambios visibles en la producción, el consumo y el estado nutricional de la población rural; (iv) se trata de fomentar y robustecer, en el mediano plazo, en los sectores rurales modelos operativos que dinamicen los canales comerciales de Organizaciones de pequeños y medianos productores pertenecientes a la agricultura campesina familiar y comunitaria a través de alternativas de abastecimiento articuladas a nivel local entre productores y consumidores y del desarrollo de programas y proyectos coordinados e intersectoriales que apoyen los esfuerzos sectoriales que se vienen realizando en la materia; (v) la importancia de las compras públicas locales para el desarrollo territorial fue también resaltada en la Reforma Rural Integral, planteada en el Acuerdo Final Para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera suscrito entre el Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia; y (vi) en el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 las compras públicas se reflejan en la alianza para dinamizar el desarrollo y la productividad de la Colombia Rural dispuesta en la página 216, de donde surge que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en coordinación con otras entidades, implementará instrumentos y servicios que mejoren las condiciones de comercialización interna y externa de los productores, por medio de la promoción de circuitos cortos de comercialización (mercados campesinos, canales digitales, compras públicas de oferta de alimentos, bienes y servicios de las organizaciones solidarias).
En esencia, el Decreto 248 de 2021 reglamenta las compras públicas de alimentos agropecuarios e incorpora en su artículo 2.20.1.1.1. las definiciones establecidas en el artículo 4º de la Ley 2046 de 2020 cuando aplique (esquemas asociativos de pequeños productores, insumo, productos agropecuarios, producto agropecuario nacional y organizaciones de agricultura campesina, familiar y comunitaria). A su vez, en el artículo 2.20.1.1.2. establece el deber de las secretarías departamentales de agricultura de crear un registro general de pequeños productores y productores de la agricultura campesina, familiar y comunitaria individuales y/o de organizaciones de productores legalmente constituidas presentes en el departamento.
En el artículo 2.20.1.1.3. se fijó la obligación sobre el mínimo de compras públicas de alimentos y suministros, de productos agropecuarios a productores agropecuarios locales, en el entendido que las entidades públicas del nivel nacional, departamental, distrital, municipal, sociedades de economía mixta, y entidades privadas que manejen recursos públicos y operen en el territorio nacional, que contraten, bajo cualquier modalidad, con recursos públicos la adquisición, suministro y entrega de alimentos en cualquiera de sus formas de atención, están en el deber de adquirir alimentos comprados a pequeños productores agropecuarios locales y/o a productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales y sus organizaciones, en un porcentaje mínimo del treinta por ciento (30%) del valor total de los recursos del presupuesto de cada entidad destinados a la compra de alimentos. En todo caso, allí mismo se determina que, en el evento en que la oferta de alimentos producidos por pequeños productores y/o productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria local sea inferior al 30%, las entidades deben informar de esta situación a la Secretaría Técnica de la Mesa Técnica Nacional de Compras Públicas Locales en el término máximo en los cinco (5) días hábiles siguientes una vez advertida la situación. Recibida la comunicación de parte de la entidad contratante, la Secretaría Técnica de la mesa tendrá cinco (5) días hábiles para realizar las gestiones necesarias para otorgar un listado de pequeños productores y/o productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria no locales a quienes puede acudir para suplir el porcentaje restante (…)”.
Bogotá D.C., [Día] [MesNombreCapitalizado] [Año]
Señora
Andrea Carolina Rodríguez Enciso
La Ciudad
Concepto C-162 de 2023
Temas: | COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Competencia Consultiva – Contratación Estatal – Normas Generales / LEYES 1955 DE 2019 Y 2046 DE 2020 – Ámbitos de aplicación y finalidades – DECRETO 248 DE 2021 – Compras públicas de alimentos agropecuarios |
Radicación: | Respuesta a consulta P20230421003581 |
Estimada señora Rodríguez:
En virtud de la competencia conferida por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- responde su consulta del 21 de abril de 2023.
En el respectivo escrito, usted pone de presente las siguientes inquietudes sobre la aplicación del Decreto 248 de 2021, relacionado con las compras públicas de alimentos agropecuarios:
“(…) En el entendido que el Decreto 248 de 2021 dirige su intención a la inclusión de los productores locales de insumos agrícolas a la participación en los procesos de selección que se adelantan por todas las entidades que manejen recursos públicos, se solicita aclarar los siguientes aspectos:
PRIMERO: Si el decreto 248 de 2021 es aplicable solamente para contratación relacionada con programas institucionales de servicios de alimentación o incluye todas aquellas necesidades institucionales de las entidades donde se requiera adquirir alimentos.
SEGUNDO: Si la vocación de aplicación del decreto 248 de 2021 comprende todas las modalidades de procesos de selección y la totalidad de tipologías contractuales que puedan suplir las necesidades contractuales de las entidades que manejen recursos públicos donde se requiera adquirir alimentos.
TERCERO: Si el decreto 248 de 2021 aplica para adquisición de alimentos solo en su estado original o aplica también cuando estos productos se encuentren en su estado procesado como sería el caso de un puré de papa o arroz cocido.
CUARTO: Según el literal e) del artículo 2.20.1.1.1. que trata sobre los programas institucionales de servicios de alimentación como aquellos que se realizan con cargos a los recursos propios o cofinanciados por fuentes de recursos provenientes de cualquier sistema presupuestal de las entidades públicas descentralizadas del orden nacional o territorial, y que se dirigen a atender la demanda de alimentos, bien sea por su misionalidad y/o la necesidad funcional de las entidades, se solicita aclarar si estas están relacionadas en el Plan Anual de Adquisiciones, cuyo requerimiento se relacione con adquirir alimentos o que en sus anexos técnicos contemplen este tipo de insumos.
QUINTO: Teniendo en cuenta que el artículo 2.20.1.1.3 establece un porcentaje mínimo de compras públicas de alimentos y suministros de productos agropecuarios a productores agropecuarios locales del 30%, se solicita aclarar si este porcentaje debe calcularse sobre el presupuesto oficial de cada proceso en el que se adquieran productos alimenticios o se debe tener en cuenta el valor total del presupuesto que la entidad ha asignado a la compra de estos insumos.
SEXTO: Si en el caso en que un contrato no tenga como actividad principal la adquisición de alimentos pero si los incluya, ¿el porcentaje de compra mínima debe calcularse el 30% sobre el valor específico proyectado en las condiciones técnicas respecto de estos insumos? como podría pensarse en el caso de un proceso de un operador logístico que entre las múltiples actividades a desarrollar se encarga de la entrega de alimentación en eventos.
SÉPTIMO: Se observa que el decreto 248 de 2021 en su artículo 2.20.1.1.4. obliga a las entidades a contraten (sic) con recursos públicos la adquisición, suministro y entrega de alimentos a exigir en las condiciones del proceso de selección una promesa de contrato de proveeduría con los pequeños productores agropecuarios locales y/o productores de la Agricultura Campesina, Familia y Comunitaria locales y sus organizaciones, en ese sentido se solicita aclarar si este requisito debe exigirse como requisito habilitante”.
En ejercicio de las competencias previstas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto-Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En este sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia intervenga como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre temáticas puntuales. Esto, comoquiera que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo tanto, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y/o disciplinarias, según corresponda.
Bajo este entendido, la Subdirección -dentro del límite de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción de la asesoría legal que pretende recibir la peticionaria sobre compras públicas de alimentos agropecuarios- resolverá la presente consulta con arreglo al alcance general de las normas directamente vinculadas con dicha temática en materia de contratación estatal. Con tal objetivo, se analizarán los siguientes temas: (i) ámbitos de aplicación y finalidades de las Leyes 1955 de 2019 y 2046 de 2020; y (ii) alcance del Decreto 248 de 2021, modificatorio del Decreto 1071 de 2015, en cuanto hace a la promoción de la compra pública de alimentos e incentivos contractuales.
La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- se ha referido previamente sobre el particular en los conceptos C-026 del 16 de marzo de 2023, C-976 del 28 de diciembre de 2022, C-810 del 25 de noviembre de 2022 y C-301 del 19 de mayo de 2022. Las tesis y argumentos en ellos expuestos se reiteran, precisan y complementan a continuación.
2.1. Ámbitos de aplicación y finalidades de las Leyes 1955 de 2019 y 2046 de 2020
La Ley 1955 de 2019 “[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” fijó como uno de sus pactos estructurales “la equidad” con el objetivo de lograr mayor igualdad entre los colombianos mediante una política social encaminada a fortalecer su inclusión productiva, esta última centrada en las familias como importantes vehículos para la construcción de “lazos de solidaridad y de tejido social”[2].
Es así como la subsección 3 de la referida norma (artículos 206 a 230) se orientó por desarrollar toda una serie de medidas de política pública dirigidas a consolidar la denominada prosperidad social, a saber: (i) política de atención integral a la primera infancia, infancia y adolescencia; (ii) implementación y reglamentación de la estrategia sacúdete para potenciar talentos, capacidades y habilidades de los jóvenes; (iii) focalización de la oferta social; (iv) acompañamiento familiar y social en los programas de vivienda gratuita; (v) apoyo y fortalecimiento a la atención familiar; (vi) subsidio de solidaridad pensional; (vii) estampilla para el bienestar del adulto mayor; (viii) creación del fondo para el buen vivir y la equidad de los pueblos indígenas; (ix) trazadores presupuestales para la paz y la equidad de la mujer; (x) restitución del subsidio y del inmueble objeto del subsidio de arrendamiento; (xi) protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda; (xii) creación del fondo de estabilización de precios de café; (xiii) subsidio de energía para distritos de riego; (xiv) tarifa diferencial a pequeños productores rurales; y (xv) calificación diferenciada en compras públicas de alimentos.
Respecto de la última medida enunciada, el artículo 229 ejusdem dispuso que las entidades públicas descentralizadas del orden nacional y las entidades territoriales “cada vez que requieran productos de origen agropecuario para atender la demanda de los programas institucionales de servicios de alimentación deberán establecer en sus pliegos de condiciones puntajes adicionales y estrategias de ponderación que mejoren las calificaciones de los proponentes cuando presenten contratos de proveeduría suscritos con productores nacionales”.
Así mismo, en dicho artículo se advirtió que el Gobierno Nacional, en un plazo máximo de no más de tres (3) meses, adoptará el respectivo esquema de puntajes adicionales, previo análisis de la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-. Ello, sin perjuicio del deber que les asiste a las entidades públicas contratantes, por un lado, de adquirir hasta el cuarenta por ciento (40%) de alimentos procesados o sin procesar, en donde los insumos y los productos hayan sido adquiridos de productores agropecuarios locales; y por otro, de establecer un diez por ciento (10%) de puntaje adicional a los proveedores que realicen el suministro que se pretenda contratar vinculando pequeños productores.
Como resultado de esta preceptiva ordinaria de carácter especial[3], sin perjuicio de agregar algunos mandatos insertos en la Ley 101 de 1993[4], fue expedida la Ley 2046 de 2020 “por la cual se establecen mecanismos para promover la participación de pequeños productores locales agropecuarios y de la agricultura campesina, familiar y comunitaria en los mercados de compras públicas de alimentos”. Concretamente, en su artículo 1º se dejó en claro que su objeto principal consiste en “establecer condiciones e instrumentos de abastecimiento alimentario para que todos los programas públicos de suministro y distribución de alimentos promuevan la participación de pequeños productores locales y productores locales agropecuarios cuyos sistemas productivos pertenezcan a la Agricultura Campesina, Familiar y Comunitaria, o de sus organizaciones legalmente constituidas”.
Respecto de su ámbito de aplicación, el artículo 3º de la disposición en cita señala que todas las prescripciones allí incorporadas “(…) serán obligatorias para las entidades públicas del nivel nacional, departamental, distrital, municipal, sociedades de economía mixta, y entidades privadas que manejen recursos públicos y operen en el territorio nacional, que demanden de forma directa o a través de interpuesta persona, alimentos para el abastecimiento y para suministro de productos de origen agropecuario, cumpliendo los requisitos sanitarios que establezca la normatividad vigente”. Premisa igualmente aplicable a las entidades privadas que suscriban contratos con el Estado y que, “en desarrollo de las labores o actividades desplegadas en el marco de aquellos, demanden de forma directa o a través de interpuesta persona alimentos para abastecimiento o para suministro de productos de origen agropecuario”. De igual forma, el artículo 5º de la mencionada ley dispone la creación de la Mesa Técnica Nacional de Compras Públicas locales de alimentos como instancia articuladora de la política de compras públicas locales de alimentos, cuya conformación y funcionamiento será objeto de reglamentación por el Gobierno Nacional.
Por su parte, el artículo 7º ibidem prevé específicas reglas para que las entidades -sujetas al ámbito de aplicación de la ley-, a través de las diferentes modalidades de selección previstas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adquieran en porcentajes mínimos alimentos provenientes de pequeños productores locales y de productores de la agricultura campesina, familiar y comunitaria y sus organizaciones legalmente constituidas. Ellas son:
(i) Cuando contraten con recursos públicos la adquisición, suministro y entrega de alimentos en cualesquiera de sus modalidades de atención, están en la obligación de adquirir alimentos comprados a pequeños productores agropecuarios locales y/o a productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales y sus organizaciones en un porcentaje mínimo del 30% del valor total de los recursos de su presupuesto destinado a la compra de alimentos. En el evento en que la oferta de alimentos sea inferior al apuntado porcentaje, habrá de informarse la situación a la Mesa Técnica Nacional de Compras Públicas locales de alimentos para certificar la situación y realizar las gestiones a que haya lugar para otorgar un listado de pequeños productores a quienes puede acudir para suplir el porcentaje restante.
(ii) Para la compra de alimentos deberán establecer en sus pliegos de condiciones un puntaje mínimo del 10% de los puntos asignables a la calificación de las propuestas, los cuales serán asignados proporcionalmente a aquellos proponentes que se obliguen a adquirir productos provenientes de pequeños productores agropecuarios locales y/o a productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales y sus organizaciones, en una proporción mayor al mínimo exigido por la entidad contratante. En todo caso, las entidades estipularán en todos los documentos de sus procesos de contratación que el puntaje obtenido por los oferentes, en virtud del porcentaje de compras públicas locales a pequeños productores agropecuarios y/o productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria y sus organizaciones a que se comprometen, será tenido en cuenta como factor de desempate entre propuestas que obtengan el mismo puntaje total de calificación.
(iii) Incluirán en sus contratos la obligación por parte de sus contratistas que ejecuten u operen los programas institucionales en que se adquieran alimentos, la obligación de estos de participar en los espacios de articulación que se definan por parte de la Mesa Técnica Nacional de Compras Públicas Locales de Alimentos y de participar en su rol de compradores de alimentos o de sus materias primas, en las ruedas de negocios que se realicen en desarrollo de la presente ley.
(iv) La entidad pública establecerá en sus estudios previos, la zona geográfica para la compra pública local de alimentos a pequeños productores agropecuarios y/o a productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales o sus organizaciones, con base en los criterios de cobertura geográfica de la oferta institucional de la entidad y de conectividad vial, circuitos cortos de comercialización, vocación y uso del suelo, disponibilidad de alimentos, la presencia de pequeños productores agropecuarios y productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales o sus organizaciones identificados y las características de los productos demandados.
Finalmente, entre otros artículos de la Ley 2046 de 2020, se abordan temas como el diseño y adecuación de minutas alimentarias y menús (Art. 8), algunas especificaciones técnicas de los productos (Art. 9), el pago de las compras realizadas a productores de la agricultura campesina, familiar y comunitaria (Art. 10), el diseño de un sistema de información pública que articule los datos relacionados con los pequeños productores locales agropecuarios y productores pertenecientes a la Agricultura Campesina, Familiar y Comunitaria (Art. 11), la necesidad de hacer seguimiento y control al cumplimiento de los fines y objetivos de la norma mediante informes anuales presentados ante el Congreso de la República (Art. 12) y mecanismos de monitoreo y vigilancia por parte del Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE- y la Superintendencia de Industria y Comercio, respectivamente.
En conclusión, con la entrada en vigencia de la Ley 2046 de 2020 se puso de manifiesto que la realización de los procesos de selección en las distintas entidades públicas, bajo los parámetros del Estatuto de Contratación, no incluía, en líneas generales, la posibilidad de participación de las organizaciones campesinas, indígenas, afros y raizales productoras de alimentos, pues las exigencias técnicas, logísticas y financieras para responder a las condiciones contractuales y operativas definidas por estas suelen ser satisfechas únicamente por empresas intermediarias que llevan bastante tiempo en el mercado. Pero, además, ante este escenario, que el juez constitucional, a través de la jurisprudencia sentada en las Sentencias T-724 de 2003 y C-932 de 2007, ya había identificado la necesidad de brindar algunas soluciones, tales como la inclusión en los pliegos de condiciones de los distintos procesos de selección de medidas o acciones afirmativas -a modo de mandatos con carácter imperativo- tendientes a reequilibrar a aquellas personas, poblaciones o grupos discriminados que, por razones políticas, económicas, culturales o sociales no han tenido las mismas oportunidades que otros sectores de la población[5].
2.2. Alcance del Decreto 248 de 2021, modificatorio del Decreto 1071 de 2015, en relación con la promoción de la compra pública de alimentos e incentivos contractuales
El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y con base en los artículos 229 de la Ley 1955 de 2019 y 5º de la Ley 2046 de 2020, profirió el Decreto 248 de 2021, por medio del cual adicionó la Parte 20 al Libro 2 del Decreto 1071 de 2015 -Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural-.
Según la memoria justificativa del entonces proyecto de decreto, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural -Dirección de Capacidades Productivas y Generación de Ingresos y Dirección de Cadenas Agrícolas y Forestales- expuso como razones de oportunidad y conveniencia para su expedición, entre otras, las siguientes: (i) las compras públicas locales de alimentos han sido identificadas por muchos países como una estrategia de desarrollo local que contribuye simultáneamente a la reducción de la pobreza, la seguridad alimentaria y nutricional, y la inclusión socioeconómica de los agricultores familiares; (ii) Desde 2016 se emprenden acciones para alinear las voluntades de las entidades que tienen capacidad de impulsar la oferta local de alimentos y de las que demandan estos productos, mediante la construcción de un espacio que facilite la coordinación interinstitucional y multisectorial con el fin de impulsar una Estrategia de Compras Públicas Locales; (iii) propiciar el establecimiento de relaciones directas entre productores y consumidores en el marco de la Agricultura Campesina, Familiar y Comunitaria, se constituye en pilar para avanzar en el desarrollo del derecho a la alimentación, así como para promover cambios visibles en la producción, el consumo y el estado nutricional de la población rural; (iv) se trata de fomentar y robustecer, en el mediano plazo, en los sectores rurales modelos operativos que dinamicen los canales comerciales de Organizaciones de pequeños y medianos productores pertenecientes a la agricultura campesina familiar y comunitaria a través de alternativas de abastecimiento articuladas a nivel local entre productores y consumidores y del desarrollo de programas y proyectos coordinados e intersectoriales que apoyen los esfuerzos sectoriales que se vienen realizando en la materia; (v) la importancia de las compras públicas locales para el desarrollo territorial fue también resaltada en la Reforma Rural Integral, planteada en el Acuerdo Final Para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera suscrito entre el Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia; y (vi) en el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 las compras públicas se reflejan en la alianza para dinamizar el desarrollo y la productividad de la Colombia Rural dispuesta en la página 216, de donde surge que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en coordinación con otras entidades, implementará instrumentos y servicios que mejoren las condiciones de comercialización interna y externa de los productores, por medio de la promoción de circuitos cortos de comercialización (mercados campesinos, canales digitales, compras públicas de oferta de alimentos, bienes y servicios de las organizaciones solidarias)[6].
En esencia, el Decreto 248 de 2021 reglamenta las compras públicas de alimentos agropecuarios e incorpora en su artículo 2.20.1.1.1. las definiciones establecidas en el artículo 4º de la Ley 2046 de 2020 cuando aplique (esquemas asociativos de pequeños productores, insumo, productos agropecuarios, producto agropecuario nacional y organizaciones de agricultura campesina, familiar y comunitaria). A su vez, en el artículo 2.20.1.1.2. establece el deber de las secretarías departamentales de agricultura de crear un registro general de pequeños productores y productores de la agricultura campesina, familiar y comunitaria individuales y/o de organizaciones de productores legalmente constituidas presentes en el departamento.
En el artículo 2.20.1.1.3. se fijó la obligación sobre el mínimo de compras públicas de alimentos y suministros, de productos agropecuarios a productores agropecuarios locales, en el entendido que las entidades públicas del nivel nacional, departamental, distrital, municipal, sociedades de economía mixta, y entidades privadas que manejen recursos públicos y operen en el territorio nacional, que contraten, bajo cualquier modalidad, con recursos públicos la adquisición, suministro y entrega de alimentos en cualquiera de sus formas de atención, están en el deber de adquirir alimentos comprados a pequeños productores agropecuarios locales y/o a productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales y sus organizaciones, en un porcentaje mínimo del treinta por ciento (30%) del valor total de los recursos del presupuesto de cada entidad destinados a la compra de alimentos. En todo caso, allí mismo se determina que, en el evento en que la oferta de alimentos producidos por pequeños productores y/o productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria local sea inferior al 30%, las entidades deben informar de esta situación a la Secretaría Técnica de la Mesa Técnica Nacional de Compras Públicas Locales en el término máximo en los cinco (5) días hábiles siguientes una vez advertida la situación. Recibida la comunicación de parte de la entidad contratante, la Secretaría Técnica de la mesa tendrá cinco (5) días hábiles para realizar las gestiones necesarias para otorgar un listado de pequeños productores y/o productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria no locales a quienes puede acudir para suplir el porcentaje restante.
Por su parte, el artículo 2.20.1.1.4. regula lo atinente a la promesa de contrato de proveeduría. En efecto, allí se dispone que las entidades que contraten con recursos públicos la adquisición, suministro y entrega de alimentos en cualquiera de sus modalidades de atención, solicitarán a los proponentes en el pliego de condiciones, una promesa de contrato de proveeduría con los pequeños productores agropecuarios locales y/o productores de la Agricultura Campesina, Familiar y Comunitaria locales y sus organizaciones, que se encuentren el registro de productores individuales y/u organizaciones de productores consolidado por las secretarías departamentales de agricultura o quien haga sus veces, o en el Sistema Público de Información Alimentaria una vez entre en operación. La promesa de contrato de proveeduría debe constar por escrito. En caso de presentarse esta promesa de contrato, la entidad contratante deberá verificar como requisito de ejecución que el contratista haya celebrado el mismo con los pequeños productores y/o productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales y sus organizaciones.
Adicionalmente, el Decreto 248 de 2021 trae consigo un esquema de puntajes adicionales obligatorios que se específica en el artículo 2.20.1.2.1. En aquel, se señala que las entidades públicas descentralizadas del orden nacional y las entidades territoriales, cada vez que requieran productos de origen agropecuario para atender la demanda de los programas institucionales de servicios de alimentación definidos en el decreto, asignarán los siguientes puntajes adicionales en las modalidades de selección previstas en el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, en las que se otorguen puntajes a los oferentes dentro de sus procedimientos, cuando los oferentes presenten uno o más contratos de proveeduría suscritos con productores agropecuarios nacionales: (i) Cuota Parafiscal (asignación del 6% de los puntos al oferente cuya mayoría de proveedores esté a paz y salvo con el pago de la respectiva cuota parafiscal, en caso de que cuenten con el fondo parafiscal) y (ii) Proveedor Directo (asignación del 6% adicional al oferente que también tenga la calidad de pequeño productor y/o productor de la Agricultura Campesina, Familiar y Comunitaria y/o sus organizaciones).
Con todo, a través del artículo 2.20.1.2.2. se establecen unos puntajes adicionales facultativos que habrán de tener en cuenta las entidades públicas descentralizadas del orden nacional y las entidades territoriales cada vez que requieran productos de origen agropecuario para atender la demanda de los programas institucionales de servicios de alimentación, siempre que los oferentes presenten uno o más contratos de proveeduría suscritos con productores agropecuarios nacionales: (i) Zonificación de Aptitud Productiva (asignación del 6% de los puntos al oferente cuyos proveedores de productos agropecuarios desarrollen su actividad económica en los municipios identificados con aptitud productiva o mayor índice de desempeño productivo) y (ii) Usuarios del Sistema de Extensión Agropecuaria (asignación del 6% de los puntos al oferente cuyos proveedores de servicios agropecuarios sean usuarios del servicio público de extensión agropecuaria enmarcado en la Ley 1876 de 2017).
Incluso, el artículo 2.20.1.2.3. determina un puntaje adicional al pequeño productor agropecuario local o productor local de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria Local y/o sus organizaciones, consistente en un porcentaje mínimo del 10% del total de los puntos, adicional a los puntajes de los anteriores artículos, los cuales serán asignados proporcionalmente a los oferentes que presenten promesas de contrato de proveeduría comprometiéndose con la entidad a adquirir productos provenientes de pequeños productores locales o productores locales de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria y/o sus organizaciones, en una proporción mayor al mínimo exigido por la entidad contratante.
Las restantes disposiciones, es decir, los artículos 2.20.1.3.1. a 2.20.1.3.3. aluden a la conformación de la Mesa Técnica Nacional de Compras Públicas Locales de Alimentos, a la labor de Secretaría Técnica a cargo de la Agencia de Desarrollo Rural y a sus principales funciones relacionadas con la articulación de la política de compras públicas focales de alimentos para incrementar la adquisición de los productos agropecuarios provenientes de pequeños productores agropecuarios y productores de la Agricultura Campesina, Familiar y Comunitaria y sus organizaciones.
Por último, el artículo 2.20.1.3.4. establece la necesidad de que las entidades que contraten con recursos públicos la adquisición, suministro y entrega de alimentos en cualquiera de sus modalidades o en el marco de programas institucionales de servicios de alimentación deberán informar a la Secretaría Técnica de la Mesa Técnica Nacional de Compras Públicas Locales de Alimentos lo relacionado con el cumplimiento de la obligación de adquirir alimentos comprados a pequeños productores agropecuarios locales y/o a productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales y sus organizaciones en un porcentaje mínimo del 30% del valor total de los recursos del presupuesto de cada entidad destinados a la compra de alimentos, establecida en el literal a) del artículo 7º de la Ley 2046 de 2020.
3. Respuesta
Tomando en consideración que la respuesta a varios de los interrogantes planteados por la peticionaria puede ofrecerse de manera unificada, a continuación se agruparán las preguntas para responder la consulta formulada en este caso, no sin antes advertir que, en ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. Por lo tanto, esta Agencia no tiene competencia para fijar directrices especiales ni para brindar asesoría legal sobre temas específicos propios de la política de compras públicas locales de alimentos como su nivel de articulación o el diseño e implementación de planes, programas y acciones pedagógicas y de seguimiento.
“(…) PRIMERO: Si el decreto 248 de 2021 es aplicable solamente para contratación relacionada con programas institucionales de servicios de alimentación o incluye todas aquellas necesidades institucionales de las entidades donde se requiera adquirir alimentos.
SEGUNDO: Si la vocación de aplicación del decreto 248 de 2021 comprende todas las modalidades de procesos de selección y la totalidad de tipologías contractuales que puedan suplir las necesidades contractuales de las entidades que manejen recursos públicos donde se requiera adquirir alimentos.
TERCERO: Si el decreto 248 de 2021 aplica para adquisición de alimentos solo en su estado original o aplica también cuando estos productos se encuentren en su estado procesado como sería el caso de un puré de papa o arroz cocido (…)”
De acuerdo con las precisiones normativas previamente realizadas, cabe señalar que el Decreto 248 de 2021, por el cual se adiciona la Parte 20 al Libro 2 del Decreto 1071 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural, relacionado con las compras públicas de alimentos-, según la propia memoria justificativa de su expedición por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, es de obligatoria aplicación para las entidades públicas del nivel nacional, departamental y local, secretarías departamentales de agricultura y/o la dependencia que cumpla esta función, así como para las entidades que contraten con recursos públicos la adquisición suministro y entrega de alimentos en cualquiera de sus modalidades de atención, en observancia de lo estipulado en la Ley 2046 de 2020 y el artículo 229 de la Ley 1955 de 2019 por virtud de la cual se estableció el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
Particularmente, la Ley 2046 de 2020 en su objeto hace referencia al propósito de que sean establecidas condiciones e instrumentos de abastecimiento alimentario para que todos los programas públicos de suministro y distribución de alimentos promuevan la participación de pequeños productores locales. De hecho, entre las definiciones del artículo 4º para dar aplicación a la ley se incluyó el concepto de “zona geográfica para la compra pública local de alimentos”, de donde surge la noción sobre la extensión del territorio dentro de la cual se producen, comercializan y consumen alimentos primarios y transformados, provenientes de pequeños productores agropecuarios y productores cuyos sistemas productivos pertenezcan a la Agricultura Campesina, Familiar y Comunitaria, o de su organizaciones y destinados a los programas institucionales de los sujetos de que trata el artículo 3º de la ley. Esto se refuerza en el artículo 7º sobre porcentajes mínimos de compra local a pequeños productores y productores de la agricultura campesina, familiar y comunitaria, pues allí se menciona que todas las entidades incluirán en sus contratos la obligación por parte de sus contratistas que ejecuten u operen los programas institucionales en que se adquieran alimentos, la obligación de estos de participar en los espacios de articulación que defina la Mesa Técnica Nacional de Compras Públicas Locales de Alimentos.
En ese orden, sin perjuicio de señalar que resulta confusa e indeterminada la expresión “incluye todas aquellas necesidades institucionales de las entidades donde se requiera adquirir alimentos”, lo cierto es que el propio Decreto 248 de 2021 incorpora expresamente en el artículo 2.20.1.1.1. como una de las principales definiciones para lograr su cabal aplicación los denominados “programas institucionales de servicios de alimentación” como aquellos que se realizan con cargo a los recursos propios o cofinanciados por fuentes de recursos provenientes de cualquier sistema presupuestal de las entidades públicas descentralizadas del orden nacional o territorial, y que se dirigen a atender la demanda de alimentos, bien sea por su misionalidad y/o la necesidad funcional de las entidades. Dicho de otro modo, su fuerza obligatoria cobija tanto a las entidades que contraten con recursos públicos la adquisición, suministro y entrega de alimentos en cualquiera de sus modalidades como aquellas que también lo hagan en el marco de programas institucionales de servicios de alimentación.
Por otra parte, es claro que el Decreto 248 de 2021 acoge todas las modalidades de selección previstas en el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. En especial, interesa apuntar que los artículos 2.20.1.2.1 a 2.20.1.2.3. que conforman el capítulo 2 sobre esquemas de puntajes adicionales obligatorios y facultativos reconocen la asignación de unos puntajes específicos por parte de las entidades públicas descentralizadas del orden nacional y las entidades territoriales, cuando requieran productos de origen agropecuario para atender la demanda de los programas institucionales, a los oferentes que cumplan unas determinadas condiciones dentro de sus respectivos procedimientos contractuales.
Del mismo modo, a partir de lo dispuesto en los artículos 229 de la Ley 1955 de 2019 y 5 de la Ley 2046 de 2020, resulta de recibo afirmar que la calificación diferenciada en materia de compras públicas de alimentos incluye alimentos procesados o sin procesar, siempre que los insumos y los productos hayan sido adquiridos de productores agropecuarios locales (origen agropecuario) y cumplan con las especificaciones técnicas exigidas por la Mesa Técnica Nacional de Compras Públicas Locales de Alimentos en coordinación con el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA- en materia de normatividad sanitaria vigente y características excluyentes a la producción proveniente de pequeños productores locales y productores de la Agricultura Campesina, Familiar y Comunitaria y sus organizaciones.
El literal c) del artículo 2.20.1.1.1. del Decreto 248 de 2021 define “productos agropecuarios” como aquellos productos cosechados, recolectados, seleccionados, lavados e incluso empacados, y aquellos que por sus características naturales conservan sus calidades aptas para la comercialización y el consumo durante un plazo inferior a 30 días, o que precisan condiciones de temperatura regulada, de comercialización y de transporte o que no sean perecederos; así como aquellos cuya transformación alimenticia de diferentes niveles de complejidad que utilizan como insumo principal bienes agrícolas o pecuarios en fresco de origen nacional, entre los que se incluyen los productos que han sido objeto de procesos de post cosecha, como pelado, picado, despulpado o congelado, entre otros.
“(…) CUARTO: Según el literal e) del artículo 2.20.1.1.1. que trata sobre los programas institucionales de servicios de alimentación como aquellos que se realizan con cargos a los recursos propios o cofinanciados por fuentes de recursos provenientes de cualquier sistema presupuestal de las entidades públicas descentralizadas del orden nacional o territorial, y que se dirigen a atender la demanda de alimentos, bien sea por su misionalidad y/o la necesidad funcional de las entidades, se solicita aclarar si estas están relacionadas en el Plan Anual de Adquisiciones, cuyo requerimiento se relacione con adquirir alimentos o que en sus anexos técnicos contemplen este tipo de insumos.
QUINTO: Teniendo en cuenta que el artículo 2.20.1.1.3 establece un porcentaje mínimo de compras públicas de alimentos y suministros de productos agropecuarios a productores agropecuarios locales del 30%, se solicita aclarar si este porcentaje debe calcularse sobre el presupuesto oficial de cada proceso en el que se adquieran productos alimenticios o se debe tener en cuenta el valor total del presupuesto que la entidad ha asignado a la compra de estos insumos.
SEXTO: Si en el caso en que un contrato no tenga como actividad principal la adquisición de alimentos pero si los incluya, ¿el porcentaje de compra mínima debe calcularse el 30% sobre el valor específico proyectado en las condiciones técnicas respecto de estos insumos? como podría pensarse en el caso de un proceso de un operador logístico que entre las múltiples actividades a desarrollar se encarga de la entrega de alimentación en eventos.
SÉPTIMO: Se observa que el decreto 248 de 2021 en su artículo 2.20.1.1.4. obliga a las entidades a contraten (sic) con recursos públicos la adquisición, suministro y entrega de alimentos a exigir en las condiciones del proceso de selección una promesa de contrato de proveeduría con los pequeños productores agropecuarios locales y/o productores de la Agricultura Campesina, Familia y Comunitaria locales y sus organizaciones, en ese sentido se solicita aclarar si este requisito debe exigirse como requisito habilitante”.
En primer lugar, debe anotarse que el artículo 2.20.1.1.3. del Decreto 248 de 2021 dispone que “las entidades públicas del nivel nacional, departamental, distrital, municipal, sociedades de economía mixta, y entidades privadas que manejen recursos públicos y operen en el territorio nacional, que contraten, bajo cualquier modalidad, con recursos públicos la adquisición, suministro y entrega de alimentos en cualquiera de sus formas de atención, están en la obligación de adquirir localmente alimentos comprados a pequeños productores agropecuarios locales y/o a productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales y sus organizaciones, en un porcentaje mínimo del treinta por ciento (30%) del valor total de los recursos del presupuesto de cada entidad destinados a la compra de alimentos”.
Lo anterior quiere decir que las entidades públicas del nivel nacional, departamental, distrital, municipal, sociedades de economía mixta y entidades privadas que manejen recursos públicos, en el marco del principio de planeación, el cual exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar los estudios previos para así determinar la necesidad que pretende satisfacer la entidad estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc., deben definir los bienes y servicios que necesitan proveer, y de esta forma, planificar la forma en la que van a cumplir con el porcentaje mínimo establecido en el marco normativo antes expuesto para la compra de alimentos a productores locales. En esta medida, todas las entidades sujetas a la aplicación del Decreto 248 de 2021 deberán ajustar y estructurar en el Plan Anual de Adquisiciones el rubro presupuestal necesario para atender la demanda de adquisición, suministro y entrega de alimentos en cualquiera de sus modalidades o en el marco de programas institucionales de servicios de alimentación, de forma que un treinta por ciento (30%), como mínimo, del total de ese rubro presupuestal, se destine a la contratación para la compra de alimentos a pequeños productores locales.
En este punto, no sobra advertir que el artículo 2.20.1.1.3. ibidem debe interpretarse de forma sistemática con la Ley 2046 de 2020, la cual como se señaló, busca establecer una serie de instrumentos tendientes a que en todos los programas de adquisición, suministro y distribución de alimentos con cargo a recursos públicos se promueva la participación de pequeños productores locales agropecuarios cuyos sistemas productivos pertenezcan a la Agricultura Campesina, Familiar y Comunitaria, o de sus organizaciones legalmente constituidas y los artículos 64 y 65 de la Constitución Política de Colombia.
Por lo tanto, para entender si este contrato de promesa de proveeduría es un requisito habilitante o un factor de evaluación dentro de las diferentes modalidades contractuales, es necesaria una interpretación sistemática en contraste con el artículo 2.20.1.2.3 del mismo cuerpo normativo, que establece uno de los puntajes adicionales que se regulan en este Decreto, cuyo tenor literal prescribe lo siguiente:
“Las entidades públicas del nivel nacional, departamental, distrital, municipal, sociedades de economía mixta, y entidades privadas que manejen recursos públicos y operen en el territorio nacional, que contraten, bajo cualquier modalidad, con recursos públicos la adquisición, suministro y entrega de alimentos en cualquiera de sus formas de atención, asignarán un puntaje mínimo del 10% del total de los puntos, en las modalidades de selección previstas en el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, en las que se otorguen puntajes a los oferentes dentro de sus procedimientos, adicional a los puntajes de los artículos 2.20.1.2.1 y 2.20.1.2.2 del presente Título, los cuales serán asignados proporcionalmente a los oferentes que presenten promesas de contrato de proveeduría comprometiéndose con la entidad a adquirir productos provenientes de pequeños productores locales o productores locales de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria y/o sus organizaciones, en una proporción mayor al mínimo exigido por la entidad contratante”.
De la lectura precedente se tiene que el contrato de promesa de proveeduría tiene una naturaleza dual, pues no solo es un requisito habilitante en los procesos para la adquisición, suministro y entrega de alimentos, sino que también se erige en documento necesario para acreditar uno de los puntajes adicionales previstos en el reglamento citado. Así, de un lado, con arreglo al artículo 2.20.1.1.4., la suscripción de este contrato debe solicitarse a los proponentes en el Pliego de Condiciones, por lo que resulta una exigencia obligatoria del procedimiento de contratación. Incluso, una vez adjudicado, “(…) la entidad contratante deberá verificar como requisito de ejecución que el contratista haya celebrado el contrato de proveeduría con los pequeños productores y/o productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales y sus organizaciones”. Esto se corresponde plenamente con el artículo 7º de la Ley 2046 de 2020 y el artículo 2.20.1.1.3. del Decreto 1071 de 2015, toda vez que un porcentaje mínimo del treinta por ciento (30%) del valor total de los recursos del presupuesto de cada entidad deben destinarse a la compra de alimentos a los sujetos mencionados.
Por otro lado, también es un documento necesario para acreditar un factor de evaluación. Ello, porque el reglamento otorga un puntaje mínimo del diez por ciento (10%) del total de los puntos, los cuales son asignados proporcionalmente a los proveedores que presenten este tipo de contratos comprometiéndose con las Entidades Públicas con la adquisición de productos provenientes de pequeños productores locales o productores locales de la agricultura campesina, familiar o comunitaria y/o sus organizaciones, en una proporción mayor al mínimo exigido por la entidad.
Para efectos del artículo 2.20.1.2.3. del Decreto 1071 de 2015, el puntaje mínimo del diez por ciento (10%) del total de los puntos que debe asignarse a los oferentes que presenten promesas de contrato de proveeduría comprometiéndose con la entidad a adquirir productos provenientes de pequeños productores locales o productores locales de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria y/o sus organizaciones, en una proporción mayor al mínimo exigido por la entidad. Esto significa que no podrán beneficiarse del puntaje adicional quienes presenten contratos de proveeduría por debajo del mínimo previsto en el Pliego de Condiciones, de manera que únicamente se asignará a quienes superen la proporción exigida en los documentos del proceso.
Recuérdese que, de conformidad con la Ley 2046 de 2020 y el Decreto 248 de 2021, será el objeto contractual lo que resulte determinante para identificar los contratos que deban cumplir con los parámetros de selección, requisitos habilitantes, incentivos, evaluaciones, mínimos de compra pública de alimentos, entre otros. En consonancia, cuando el contrato tenga como objeto la adquisición, suministro y entrega de alimentos en cualquiera de sus formas de atención, se encuentran obligadas a adquirir localmente alimentos comprados a pequeños productores agropecuarios locales y/o a productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales y sus organizaciones, en un porcentaje mínimo del treinta por ciento (30%) del valor total de los recursos del presupuesto de cada entidad destinados a la compra de alimentos, sin que se excluya alguna de las modalidades de selección dispuestas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
No en vano, comoquiera que el propósito del legislador fue el de incentivar la compra de productos agropecuarios locales, a través de la incorporación de la obligación para las entidades enunciadas en el artículo 3 de la Ley 2046 de 2020 de adquirir localmente alimentos comprados a pequeños productores agropecuarios locales y/o a productores de la Agricultura Campesina, Familiar o Comunitaria locales y sus organizaciones, en un porcentaje mínimo del treinta por ciento (30%) del valor total de los recursos del presupuesto de cada entidad destinados a la compra de alimentos, no es dable que se tengan en cuenta para determinar el cumplimiento del mandato contratos cuyo objeto sea distinto al de “adquisición, suministro y entrega” de productos agropecuarios, pues si se tienen en cuenta contratos en donde exista el componente de “alimento” por fuera de los verbos referidos, que tengan como fin el de suplir una necesidad correlacionada, no se atendería el sentido de la norma aplicable en la materia. Para un mejor entendimiento, a modo ilustrativo, se propone como ejemplo el contrato de arrendamiento de bien inmueble para almacenamiento de alimentos, debido a que en tal caso no se estaría cumpliendo con la participación de pequeños productores locales y productores locales agropecuarios que tengan como sistema productivo la agricultura campesina, familiar y comunitaria.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Elaboró: | Diego Andrés Zambrano Pérez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Cárdenas Cabeza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual |
La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- fue creada por el Decreto-Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación pública del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas, normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el objetivo de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3º ibidem señala, de manera precisa, las funciones de la entidad. Concretamente, el numeral 5º del citado artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. A su turno, el numeral 8º del artículo 11 ibidem indica que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑
Artículo 3º de la Ley 1955 de 2019. ↑
Sobre la naturaleza jurídica de la Ley que adopta un Plan Nacional de Desarrollo, consultar, entre otras, las Sentencias C-464 de 2020 y C-334 de 2012 de la Corte Constitucional. ↑
Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero. En ella se desarrollan los artículos 64 a 66 de la Carta Política con miras a proteger las actividades agropecuarias y pesqueras, así como a promover el mejoramiento del ingreso y calidad de vida de los productores rurales. ↑
Informe de Ponencia para Primer Debate del Proyecto de Ley Número 139 de 2018, CÁMARA, 26 de 2019 SENADO. Gaceta del Congreso No. 1217 del 11 de diciembre de 2019. Senado de la República. ↑
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Memoria Justificativa del Decreto 248 de 2021 disponible en ↑