CONTRATO EPC, PRINCIPIO DE PLANEACIÓN

Texto del concepto

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Definición

En sentido amplio, dado que la “obra” es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea “pública” significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles. Por lo anterior, el legislador adoptó el criterio de la tipificación del contrato de obra pública a actividades realizadas sobre bienes inmuebles, admitiendo, de forma muy amplia, la ejecución de todo trabajo que tenga por objeto crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles, lo cual incluye trabajos de construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de esos mismos.

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – Estudios Básico de Ingeniería – Ajustes – Posibilidad

[…] el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 resaltó la importancia de adoptar medidas para evitar la improvisación de la contratación, exigiendo que para los contratos de obra se deben contar con estudios de ingeniería básica. Sin embargo, inclusive en el evento en que la entidad estatal ya cuente con estudios y diseños para la obra pública, siempre en cumplimiento del principio de planeación y con el fin de corroborar la “viabilidad” del proyecto, puede modificarlos o ajustarlos. Así las cosas, es un deber jurídico de la entidad estatal adecuar los diseños y estudios, cuando sea necesario, con el fin de procurar que la ejecución de la obra cumpla con las finalidades previstas.

MODALIDAD LLAVE EN MANO – Contrato EPC – Definición

Cuando el contratista se obliga a ejecutar la obra desde la fase inicial de diseño y hasta la puesta en marcha, podemos afirmar que se trata de un contrato de obra bajo la modalidad de llave en mano, también denominado contrato de Engineering, Procurement and Construction –EPC–. En efecto, según la “Guía para Procesos de Contratación de Obra Pública” expedida por la Agencia, esta es una modalidad en la cual “el contratista se compromete a realizar todas las labores relacionadas con la obra incluyendo los diseños, estudios de factibilidad, construcción, contratación del personal, instalaciones y suministros y la contraprestación a cargo del contratista es la obra terminada y en funcionamiento”. De este modo, resulta claro que el contrato de obra “llave en mano” es un sistema de contratación para construcción de obras, en el que “el contratista se compromete a llevar a cabo una obra totalmente, incluyendo estudios previos, diseños, suministro de equipos, ejecución de la obra en condiciones tales que, al finalizar la labor, le permita al contratante la puesta en marcha de obra en el momento en que se efectúe su entrega”.

CONTRATO EPC – Alcance – Remuneración del contratista – Precio global, único y alzado – Precios variables – Imposibilidad

[…] el contrato de obra bajo la modalidad de llave en mano no se agota en la labor constructiva típica, pues incluye tanto la elaboración de los diseños como la puesta en funcionamiento de la obra contratada, lo que justifica que se establezca una contraprestación a un precio global, único y alzado; razón por la cual no es adecuado establecer precios unitarios o una combinación entre estas dos modalidades. Sobre este punto, la jurisprudencia arbitral se ha pronunciado sobre la invariabilidad de la remuneración al afirmar que: “La obligación global que se deriva de los contratos ‘llave en mano’ para el contratista influye de manera decisiva en la determinación del precio, que no puede ser, más que un precio mayor o alzado” . De esta manera, es inherente al contrato de obra en la modalidad llave en mano que se pacte la remuneración del contratista bajo el esquema de suma alzada, no pudiendo ser de otra forma, dado que el proyecto es una universalidad, por lo que el contratista tiene una responsabilidad global respecto a la totalidad de la ejecución.

En efecto, para la aplicación de esta modalidad, la obra “[…] debe estar provista de todo lo que fuere necesario, según las normas técnicas aplicables, para operar en condiciones de eficiencia y seguridad […]”. Además, “[…] El contrato llave en mano incluye el diseño básico y de detalle, la construcción, la adquisición e instalación de los equipos y sistemas necesarios, la transferencia al propietario de tecnología, las pruebas de funcionamiento previas a la recepción y, en algunos casos, el entrenamiento del personal del comitente y la puesta en marcha comercial […]”. Estas características especiales del contrato son una solución eficaz para reducir costos de transacción y los plazos en la licitación de obras, pues en un solo proceso se lleva a cabo la licitación del diseño de las obras y su construcción, responsabilizando al contratante de la planeación de la obra y reduciendo los riesgos asociados con “errores de diseño” que son una causa normal sobrecostos, aspecto que también explica la imposibilidad de establecer precios variables.

Bogotá D.C., 16 de Mayo de 2023

Señora

María Cristina Herrera Diaz

Bogotá D.C.

Concepto C – 174 de 2023

Respetado señora Herrera:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 12 de abril de 2023, la cual –de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011– fue remitida por la Contraloría General de la República mediante correo electrónico del 24 de abril de la presente anualidad.

1. Problemas planteados

Usted realiza las siguientes preguntas: i) “¿La desviación que se presenta entre la Ingeniería Feed (Inicial) y la Ingeniería Detallada, se considera como falta y vulneración al principio de planeación?”, ii) “¿Es posible que un contrato EPC pueda ser con precio variable?”, iii) “¿El Contrato EPC puede tener una parte en precio variable y otra en precio fijo?”, iv) “¿Es posible modificar un Contrato EPC pasando de precio Fijo a precio Variable?”.

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias de los artículos 3, numeral 5 y 11 numeral 8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad de adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. De esta manera, le corresponderá a cada entidad definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de adelantar alguna actuación en específico.

Por ello, la Agencia –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta conforme a las normas generales del sistema de compras públicas. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) definición del contrato de obra pública, ii) posibilidad de celebrar contratos que incluyan en su objeto la elaboración de estudios, diseños y la construcción de la obra y iii) alcance de los contratos de obra en llave en mano, también denominados contratos de Engineering, Procurement and Construction –EPC–.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente explicó cuál es el objeto y las características del contrato de obra pública en los conceptos 4201913000008014 del 24 de diciembre del año 2019, C-530 del 13 de agosto de 2020 y C-038 del 5 de abril de 2021. Por otra parte, en los Conceptos 4201912000005784 del 7 de octubre de 2019, C-702 del 11 de diciembre de 2020, C-177 del 26 de abril de 2021, C-255 del 1 de junio de 2021, C-284 del 11 de mayo de 2022 y C-359 del 21 de julio de 2022, estudió la figura del contrato llave en mano^[2]. La tesis propuesta en estos conceptos se reitera a continuación y se complementa en lo pertinente de acuerdo con las preguntas realizadas.

2.1. Definición del contrato de obra pública en la Ley 80 de 1993

La obra pública es una tipología de los contratos estatales, entendidos estos últimos como los actos jurídicos generadores de obligaciones que han sido celebrados por alguna de las entidades estatales enlistadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior resulta de especial relevancia, en la medida en que dicho tipo contractual se diferencia de la definición y regulación prevista en el derecho privado para el contrato de confección de obra material regulado en el Código Civil.

En efecto, en el derecho privado brilla por la ausencia una definición del contrato de obra. El artículo 2053 del Código Civil lo tipifica como una de las clases de arrendamiento, y establece reglas para diferenciarlo de la compraventa, para lo cual dispone que “Si al artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra”. Por el contrario, “Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento”; pero “Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta”. En todo caso, en la medida en que los artículos 2060 y 2061 del Código disponen reglas especiales para los contratos de construcción y de arquitectura, es claro que la realización de trabajos materiales recae tanto sobre bienes muebles como inmuebles. Así, la doctrina considera que:

“Puede definirse el arrendamiento de obra o contrato de confección de obra material como aquél por el cual una persona llamada artífice, se obliga, mediante cierto precio, a ejecutar una obra material. Los elementos de este contrato, fuera del consentimiento indispensable en todo contrato, son la ejecución de la obra y el precio.

Así como en el arrendamiento de cosas, el arrendador es obligado a suministrar el goce de la cosa, en el arrendamiento de obras es obligado a la ejecución de una obra material; mediante este contrato, el arrendador va a poner su trabajo al servicio de otro para transformar una sustancia en una obra nueva, que puede ser mueble o inmueble; cabe dentro de este contrato los más variados trabajos: el del sastre, del carpintero, del arquitecto, del ingeniero, etc. Lo que caracteriza entonces este contrato es que se haga una obra nueva con una sustancia mediante la transformación de ella por el trabajo del hombre”^[3].

En sentido amplio, dado que la “obra” es un bien que crea la actividad humana, el hecho de que sea “pública” significa que es todo trabajo material en cuya creación o realización interviene el Estado. No obstante, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles^[4]. Por lo anterior, el legislador adoptó el criterio de la tipificación del contrato de obra pública a actividades realizadas sobre bienes inmuebles, admitiendo, de forma muy amplia, la ejecución de todo trabajo que tenga por objeto crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles, lo cual incluye trabajos de construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de esos mismos^[5]. De esta manera:

“[…] el legislador limitó la naturaleza de los contratos de obra a las actividades de trabajos materiales exclusivamente sobre bienes inmuebles, independientemente de su modalidad de ejecución y pago. De esta forma, acogió la posición de una parte de la doctrina y del derecho comparado, que vinculan la tipificación del contrato de obra a aquellas actividades realizadas sobre bienes inmuebles.

La ejecución de obras sobre otro tipo de bienes, no estarán regulados por el contrato estatal de obra y podrán corresponder a una prestación de servicios general, o a cualquier otra modalidad típica o atípica, nominada o innominada que pueda celebrarse entre la entidad estatal y un contratista, en los términos de la autonomía de la voluntad de las partes, de acuerdo con lo previsto en los artículos 32 y 40 de la ley 80 de 1993”^[6].

En la disposición citada, el contrato de obra pública no se limita a la construcción de inmuebles, pues la definición se extiende a las actividades de mantenimiento e instalación, lo cual supone un bien preexistente. Para la Real Academia Española “construir” significa fabricar, erigir, edificar y hacer de nueva planta una cosa; en tanto que “mantener” significa conservar una cosa en su ser, darle vigor y permanencia; y, finalmente, “instalar” es poner o colocar algo en su lugar debido. Igualmente, el concepto se extiende a cualquier trabajo material realizado sobre bienes inmuebles, tales como la reforma y la demolición.

2.2. Posibilidad de celebrar contratos que incluyan en su objeto la elaboración de estudios, diseños y la construcción de la obra

Previo a la apertura de un procedimiento de licitación pública para la contratación de una obra pública, la entidad estatal debe contar con “los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental”, como lo establece el artículo 25.12 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011. El referido artículo 87 dispone que, cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, previo a la apertura del proceso de selección, o a la firma del contrato, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Por ello, la norma dispone lo siguiente:

“Artículo 87. Maduración de proyectos. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 quedará así:

12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño”.

De acuerdo con esta disposición, para adelantar el procedimiento de selección para ejecutar una obra pública, se requerirá que al menos consten los estudios de viabilidad del proyecto. No obstante, no se impide que en un mismo proceso de contratación se adelante de forma conjunta el proceso de construcción de la obra y la elaboración de los estudios y diseños que expliquen con mayor detalle las obras y estructuras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto, pues solo se requiere que existan unos estudios de viabilidad.

De hecho, tampoco fue la intención del legislador prohibir la celebración de estos contratos que incluyan los estudios, diseños y la construcción en un mismo objeto. En efecto, en el informe de ponencia para primer debate al proyecto de Ley No. 142 de 2010, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, se resaltó la importancia de adoptar medidas para evitar la improvisación de la contratación, exigiendo que para los contratos de obra se deben contar con estudios de ingeniería básica, sin perjuicio de los llamados contratos llave en mano:

“C. Se toman medidas para evitar la improvisación en la contratación pública. El proyecto exige que para la celebración de contratos de obra o de concesión que involucren obras, se deba contar con estudios suficientes de ingeniería básica con el alcance que establezca el reglamento. Ello garantizará que se cuente de manera previa con los estudios, diseños y demás elementos de juicio que garanticen una correcta ejecución, para que no se malgasten los recursos públicos en proyectos inocuos. Todo ello sin perjuicio de los llamados contratos “llave en mano”, esto es, aquellos que tengan por objeto la contratación integral de diseño y construcción, en cuyo caso los estudios previos deberán ser suficientes para ese propósito”^[7]. (Énfasis fuera del texto)

Lo expuesto se reflejó en el texto inicial del proyecto de ley, cuyo artículo 90 se refería expresamente a los contratos que contemplaran en un mismo objeto el diseño y la construcción^[8]. Aunque la redacción del texto sufrió varias modificaciones a lo largo del trámite legislativo y su contenido inicial no es igual al contemplado en el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, la motivación de esta norma no cambió, pues su finalidad es evitar la improvisación en los contratos de obra y no la prohibición de celebrar contratos con objeto de diseños y construcción. Es por ello que se exige que estos tengan unos estudios suficientes que permitan determinar la viabilidad del proyecto.

Inclusive de la misma redacción del artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 puede concluirse que es posible la celebración de estos contratos. De hecho, el inciso final de esta norma dispone que “Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño” (Énfasis fuera del texto). De lo anterior puede interpretarse que al citar la frase “dentro del objeto”, se refiere al contrato de obra, es decir, cuando se celebren contratos de obra y de diseño en un mismo objeto, de manera que, la exigencia de contar con la viabilidad del proyecto puede extenderse a estos contratos.

Lo anterior es coherente con lo previsto en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, el cual señala que, dentro de los estudios previos, cuando el objeto de contratación incluye el diseño y construcción, se requieren los documentos técnicos del proyecto^[9]. En este sentido, de forma expresa, se prevé la posibilidad de que en un mismo proceso de contratación se adelante la elaboración de los diseños y la construcción de una obra. En otras palabras, debe quedar claro que la consagración de la obligación contractual a cargo del contratista de obra de realizar los estudios y diseños para la obra pública constituye una de las formas en las que se satisface plenamente el deber legal de contar, de manera previa a la apertura de un procedimiento de licitación pública para la contratación de una obra pública, con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental^[10].

Ahora bien, sobre la viabilidad del proyecto es importante subrayar que en materia de infraestructura de transporte en nuestro ordenamiento jurídico existen distintas fases para la elaboración y contratación de los estudios de viabilidad de un proyecto. En efecto, el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 define y clasifica los diversos estudios de ingeniería que se adelantan para la ejecución de los proyectos de infraestructura en: i) fase I – prefactibilidad, ii) fase II –factibilidad y iii) fase III – estudios y diseños definitivos.

En los estudios de “Fase 1. Prefactibilidad” se realiza el prediseño aproximado del proyecto, presentando alternativas y adelantando la evaluación económica preliminar recurriendo a costos obtenidos en proyectos con condiciones similares, utilizando modelos de simulación debidamente aprobados por las entidades solicitantes. En el estudio de “Fase 2. Factibilidad” debe diseñarse el proyecto y efectuar la evaluación económica final, y, además, tiene por finalidad establecer si el proyecto es factible para su ejecución, considerando todos los aspectos relacionados con el mismo. Finalmente, en el estudio de “Fase 3. Estudios y diseños definitivos” deben elaborarse los diseños detallados tanto geométrico como de todas las estructuras y obras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto^[11].

Aunque no existen definiciones similares para otros tipos de infraestructura, puede concluirse que, para adelantar el proceso de contratación, se requerirá contar con los estudios de prefactibilidad y factibilidad, porque es a través de estos que se verifica la viabilidad del proyecto. Debido a que los estudios de ingeniería en las fases descritas corresponden a aspectos técnicos propios del área de la ingeniera, podríamos concluir igualmente que, para verificar la viabilidad del proyecto de cualquier obra, la entidad deberá contar con los estudios de ingeniería correspondientes en las fases de prefactibilidad y factibilidad de acuerdo con las normas técnicas que regulan la materia.

Al respecto, es necesario tener en cuenta que el artículo 28 del Código Civil dispone que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Igualmente, en el artículo 29 ibidem, también prescribe que “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso”.

Conforme a lo anterior, las fases de prefactibilidad y factibilidad que permitan determinar la viabilidad de proyectos de obra deben entenderse siguiendo los significados técnicos atribuidos en esta materia. En todo caso, es claro que la entidad deberá contar con los estudios de ingeniería correspondientes que permitan determinar la viabilidad del proyecto, para efectos de adelantar el proceso licitatorio.

Lo expuesto es congruente con la “Guía para Proceso de Contratación de Obra Pública” expedida por la Agencia, en la cual se indica que “las entidades estatales en la fase de planeación en procesos de contratación de obra pública debe elaborar los estudios técnicos que son los análisis necesarios para establecer la viabilidad del proyecto en cuanto corresponde a (i) estudios de ingeniería, (ii) aspectos presupuestales, (iii) establecer el impacto social, económico y ambiental, (iv) identificar los permisos, autorizaciones y licencias requeridas para la ejecución del proyecto y (v) proyectar la gestión predial”^[12].

Ahora bien, inclusive en el evento en que la entidad estatal ya cuente con estudios y diseños para la obra pública, siempre en cumplimiento del principio de planeación y con el fin de corroborar la “viabilidad” del proyecto, puede modificarlos o ajustarlos. Precisamente, en relación con este supuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado considera que:

“La contratación, entendida como un instrumento para alcanzar los fines estatales y satisfacer el interés público, hace que la administración se encuentre facultada para modificar los diseños y estudios previstos inicialmente para la ejecución de una obra pública, cuando éstos adolezcan de errores o sean insuficientes o inadecuados, independientemente de la responsabilidad que ello pueda generar.

Por consiguiente, si para alcanzar el objeto contractual se hace necesario corregir errores de diseño o buscar soluciones técnicas alternativas frente a eventos no previstos, la administración está en la posibilidad, y en el deber jurídico, de adecuar los diseños y estudios, así ello implique la ejecución de una mayor cantidad de obra y el desarrollo de obras adicionales al objeto contractual, máxime si, como en el caso que nos ocupa, actuar de una manera distinta puede comprometer la estabilidad misma de los trabajos.

De lo anterior resulta claro que es un deber de la administración ordenar las modificaciones necesarias para responder por la buena ejecución de los trabajos y el logro del fin perseguido con la contratación; es un imperativo de su gestión, al cual no puede sustraerse so pena de incurrir en responsabilidad por omisión, pues iría en contra de lo previsto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993”^[13]. (Énfasis fuera del texto)

Dicho lo anterior, es un deber jurídico de la entidad estatal adecuar los diseños y estudios, cuando sea necesario, con el fin de procurar que la ejecución de la obra cumpla con las finalidades previstas. En este sentido, se corrobora que el alcance del objeto del contrato de obra pública permitiría que una de las obligaciones del contratista sea ajustar, revisar y/o modificar los estudios con que cuenta la entidad pública contratante. En el mismo sentido, la doctrina considera lo siguiente:

“A menos de que el contrato se ordene, el constructor no está obligado a revisar ni a completar los diseños constitutivos del proyecto, porque el diseño y la construcción son actividades especializadas. Pero en ocasiones el constructor es llamado a verificar y al complementar los diseños, e incluso adoptarlos como suyos. Entonces el dueño le traslada verdaderas obligaciones profesionales tocantes con la concepción misma del proyecto cuya ejecución le ha confiado […]”^[14]. (Énfasis fuera de texto)

En síntesis, el numeral 12 del del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, no prohíbe la posibilidad de que en un mismo proceso de contratación se adelante de forma conjunta la construcción de la obra y la elaboración de los estudios y diseños. Dicha norma exige que, previo a la apertura de un procedimiento de licitación pública para la contratación de una obra, la entidad deberá contar con estudios que permita establecer la viabilidad del proyecto, es decir, que acredite los estudios de ingeniería correspondientes que determinen un grado de maduración del proyecto que se planea desarrollar.

2.3. Alcance de los contratos de obra en llave en mano, también denominados contratos de Engineering, Procurement and Construction –EPC–.

La definición del contrato de obra pública está prevista en el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como aquel celebrado por una entidad estatal, cuyo objeto sea la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. Al respecto, en sentencia de unificación jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2020^[15], la jurisprudencia considera que “[…] en términos generales, el contrato de obra pública es el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles […]”.

Cuando el contratista se obliga a ejecutar la obra desde la fase inicial de diseño y hasta la puesta en marcha, podemos afirmar que se trata de un contrato de obra bajo la modalidad de llave en mano, también denominado contrato de Engineering, Procurement and Construction –EPC–^[16]. En efecto, según la “Guía para Procesos de Contratación de Obra Pública” expedida por la Agencia, esta es una modalidad en la cual “el contratista se compromete a realizar todas las labores relacionadas con la obra incluyendo los diseños, estudios de factibilidad, construcción, contratación del personal, instalaciones y suministros y la contraprestación a cargo del contratista es la obra terminada y en funcionamiento”^[17]. De este modo, resulta claro que el contrato de obra “llave en mano” es un sistema de contratación para construcción de obras, en el que “el contratista se compromete a llevar a cabo una obra totalmente, incluyendo estudios previos, diseños, suministro de equipos, ejecución de la obra en condiciones tales que, al finalizar la labor, le permita al contratante la puesta en marcha de obra en el momento en que se efectúe su entrega”^[18].

Por lo tanto, el contrato de obra bajo la modalidad de llave en mano no se agota en la labor constructiva típica, pues incluye tanto la elaboración de los diseños como la puesta en funcionamiento de la obra contratada, lo que justifica que se establezca una contraprestación a un precio global, único y alzado; razón por la cual no es adecuado establecer precios unitarios o una combinación entre estas dos modalidades. Sobre este punto, la jurisprudencia arbitral se ha pronunciado sobre la invariabilidad de la remuneración al afirmar que: “La obligación global que se deriva de los contratos ‘llave en mano’ para el contratista influye de manera decisiva en la determinación del precio, que no puede ser, más que un precio mayor o alzado”^[19]. De esta manera, es inherente al contrato de obra en la modalidad llave en mano que se pacte la remuneración del contratista bajo el esquema de suma alzada, no pudiendo ser de otra forma, dado que el proyecto es una universalidad, por lo que el contratista tiene una responsabilidad global respecto a la totalidad de la ejecución.

En efecto, para la aplicación de esta modalidad, la obra “[…] debe estar provista de todo lo que fuere necesario, según las normas técnicas aplicables, para operar en condiciones de eficiencia y seguridad […]”^[20]. Además, “[…] El contrato llave en mano incluye el diseño básico y de detalle, la construcción, la adquisición e instalación de los equipos y sistemas necesarios, la transferencia al propietario de tecnología, las pruebas de funcionamiento previas a la recepción y, en algunos casos, el entrenamiento del personal del comitente y la puesta en marcha comercial […]”^[21]. Estas características especiales del contrato son una solución eficaz para reducir costos de transacción y los plazos en la licitación de obras, pues en un solo proceso se lleva a cabo la licitación del diseño de las obras y su construcción, responsabilizando al contratante de la planeación de la obra y reduciendo los riesgos asociados con “errores de diseño” que son una causa normal sobrecostos, aspecto que también explica la imposibilidad de establecer precios variables.

Para la Sección Cuarta del Consejo de Estado, “En virtud del contrato llave en mano, el contratista se compromete a llevar a cabo una obra, incluyendo los estudios previos, la ejecución de la construcción, el suministro de equipos y la puesta en operación de la obra al momento de su entrega. En general, aunque el contrato llave en mano no se limita a la elaboración de una obra material, se ha considerado como una modalidad especial del contrato de obra pública o de construcción de un bien inmueble”^[22]. Asimismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, ha señalado que “dentro de las modalidades que puede adoptar el contrato de obra, se encuentra la de “llave en mano”, negocio jurídico que en términos generales consiste en un acuerdo de voluntades en virtud del cual una parte se compromete frente a otra, a cambio de una remuneración, a diseñar, construir y poner en marcha y lista para su funcionamiento una determinada obra”^[23]. La justicia arbitral también concibe el tema de la misma forma, pues tiene el siguiente entendimiento sobre la expresión “llave en mano” como una modalidad del contrato de obra:

“Para evitar confusiones hay que aclarar que "llave en mano" es una modalidad de contratación. El ámbito natural de esta modalidad es el contrato de obras, entonces esa será la clase de contrato: de obra, en oposición a otras clases como suministro, servicios, etc. El contrato "clé en main”, implica especialización del contratista así como la obligación de este de entregar un producto plenamente terminado y en “marcha”. Para ello asume una obligación global de realizar todas las prestaciones necesarias, coadyuvantes o complementarias de la obra a realizar”^[24].

Igualmente, en la doctrina se concibe como una modalidad de pago del contrato de obra en la que el contratista se compromete a realizar la totalidad de los anteproyectos, proyectos, estudios y diseños de obra requeridos y la ejecución material de las obras, instalaciones y suministros^[25].

De lo expuesto, es claro que el contrato de obra previsto en el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 puede ejecutarse mediante la modalidad denominada “llave en mano”, en la cual además de la obligación típica de estos contratos de realizar los trabajos materiales sobre el bien inmueble, se incluyen otras prestaciones relacionadas con la elaboración de estudios y diseños, suministros de equipos y todas aquellas necesarias para la puesta en marcha de la obra. Sin embargo, la incorporación de estas actividades no desnaturaliza la condición de obra pública del contrato. En otros términos, la modalidad que se emplee para la ejecución y pago del contrato de obra no determina la naturaleza de este, pues mientras el contrato contemple las actividades definidas en el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tendrá la denominación de obra, aunque incluya otras prestaciones, como es el caso de la modalidad de llave en mano.

3. Respuesta

i) “¿La desviación que se presenta entre la Ingeniería Feed (Inicial) y la Ingeniería Detallada, se considera como falta y vulneración al principio de planeación?”.

Conforme a la interpretación de las normas generales del sistema de compras públicas, el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 resaltó la importancia de adoptar medidas para evitar la improvisación de la contratación, exigiendo que para los contratos de obra se deben contar con estudios de ingeniería básica. Sin embargo, inclusive en el evento en que la entidad estatal ya cuente con estudios y diseños para la obra pública, siempre en cumplimiento del principio de planeación y con el fin de corroborar la “viabilidad” del proyecto, puede modificarlos o ajustarlos. Así las cosas, es un deber jurídico de la entidad estatal adecuar los diseños y estudios, cuando sea necesario, con el fin de procurar que la ejecución de la obra cumpla con las finalidades previstas.

ii) “¿Es posible que un contrato EPC pueda ser con precio variable?”.

iii) “¿El Contrato EPC puede tener una parte en precio variable y otra en precio fijo?”.

iv) “¿Es posible modificar un Contrato EPC pasando de precio Fijo a precio Variable?”.

Cuando el contratista se obliga a ejecutar la obra desde la fase inicial de diseño y hasta la puesta en marcha, podemos afirmar que se trata de un contrato de obra bajo la modalidad de llave en mano, también denominado contrato de Engineering, Procurement and Construction –EPC–. Esta modalidad no se agota en la labor constructiva típica, pues incluye tanto la elaboración de los diseños como la puesta en funcionamiento de la obra contratada, lo que justifica que se establezca una contraprestación a un precio global, único y alzado; razón por la cual no es adecuado establecer precios unitarios o una combinación entre estas dos modalidades.

Sobre este punto, la jurisprudencia arbitral se ha pronunciado sobre la invariabilidad de la remuneración al afirmar que: “La obligación global que se deriva de los contratos ‘llave en mano’ para el contratista influye de manera decisiva en la determinación del precio, que no puede ser, más que un precio mayor o alzado”. De esta manera, es inherente al contrato de obra en la modalidad llave en mano que se pacte la remuneración del contratista bajo el esquema de suma alzada, no pudiendo ser de otra forma, dado que el proyecto es una universalidad, por lo que el contratista tiene una responsabilidad global respecto a la totalidad de la ejecución.

En efecto, para la aplicación de esta modalidad, la obra “[…] debe estar provista de todo lo que fuere necesario, según las normas técnicas aplicables, para operar en condiciones de eficiencia y seguridad […]”. Además, “[…] El contrato llave en mano incluye el diseño básico y de detalle, la construcción, la adquisición e instalación de los equipos y sistemas necesarios, la transferencia al propietario de tecnología, las pruebas de funcionamiento previas a la recepción y, en algunos casos, el entrenamiento del personal del comitente y la puesta en marcha comercial […]”. Estas características especiales del contrato son una solución eficaz para reducir costos de transacción y los plazos en la licitación de obras, pues en un solo proceso se lleva a cabo la licitación del diseño de las obras y su construcción, responsabilizando al contratante de la planeación de la obra y reduciendo los riesgos asociados con “errores de diseño” que son una causa normal sobrecostos, aspecto que también explica la imposibilidad de establecer precios variables.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ↑

3. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De los contratos. Santiago de Chile: Editorial Jurídica EDIAR-CONOCSUR LTDA, 1988. p. 182. ↑

4. Respecto a la referencia a los bienes inmuebles, debe considerarse la definición de los artículos 656 y 658 del Código Civil, que incluye en esa categoría tanto a los inmuebles por adhesión como por destinación. De esta manera, la referencia contenida en el numeral 1 del artículo 32 la Ley 80 de 1993 a inmuebles debe entenderse que se extiende a los inmuebles anteriormente mencionados, razón por la cual la tipicidad del contrato de obra incluye cualquier clase de trabajo sobre inmuebles por adhesión o por destinación. ↑

5. OSPINA MENA, Jesús Marino. Régimen de la Contratación Estatal. Un salto a la contratación liquida. Bogotá: Dike, 2020. p. 168. ↑

6. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018. Rad. 2.386. C.P. Edgar González López. ↑

7. Gaceta del Congreso de la República No. 784/10. Disponible en http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2010/gaceta_784%20%20.pdf ↑

8. Artículo 90. Maduración de proyectos. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 quedará así: Con la debida antelación a la apertura del proceso de selección, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y el proyecto de pliegos de condiciones según corresponda. Los procesos de selección que tengan por objeto la realización de una obra o la celebración de un contrato de concesión que involucre obra, solamente podrán iniciarse cuando la entidad contratante haya terminado la etapa de preinversión que incluya los estudios de ingeniería básica de prefactibilidad y factibilidad de los respectivos objetos contractuales, con el alcance que para los mismos establezca el reglamento. Se exceptúan de esta regla los procesos cuando el objeto del contrato se extienda al diseño y a la construcción, caso en el cual los estudios de prefactibilidad y factibilidad atenderán a ese objeto. ↑

9. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: “[…] 2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto [...]” (Cursivas fuera de texto). ↑

10. Al respecto, la doctrina considera que “[…] resulta legalmente posible que se contrate en un mismo proceso el diseño de la obra y su ejecución, en la medida que los estudios previos realizados por la entidad soporten esa necesidad, lo que resulta consistente con la frase final del numeral 2° del artículo 20 del Decreto 1510 de 2013, al disponer que cuando el objeto a contratar comprenda el diseño y construcción de la obra, deberán publicarse los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto […]” (Cfr. SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo. Estudios de derecho público contractual: Bogotá: Legis, 2014. p. 6). Es necesario tener en cuenta que el artículo 20 del Decreto 1510 de 2013 actualmente está compilado en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 399 del 2021. ↑

11. Ley 1682 de 2013: “Artículo 12. En lo que se refiere a la infraestructura de transporte terrestre, aeronáutica, aeroportuaria y acuática, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

    Estudios de Ingeniería. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, las siguientes definiciones deben tenerse en cuenta en la preparación de los diversos estudios de ingeniería que se adelanten para la ejecución de los proyectos de infraestructura:

    Fase 1. Prefactibilidad. Es la fase en la cual se debe realizar el prediseño aproximado del proyecto, presentando alternativas y realizar la evaluación económica preliminar recurriendo a costos obtenidos en proyectos con condiciones similares, utilizando modelos de simulación debidamente aprobados por las entidades solicitantes. En esta fase se debe consultar la herramienta o base de datos que determine el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para tal fin, dentro de la Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Línea (Vital). El objetivo de la fase 1 es surtir el proceso para establecer la alternativa de trazado que a este nivel satisface en mayor medida los requisitos técnicos y financieros.

    Fase 2. Factibilidad. Es la fase en la cual se debe diseñar el proyecto y efectuar la evaluación económica final, mediante la simulación con el modelo aprobado por las entidades contratantes. Tiene por finalidad establecer si el proyecto es factible para su ejecución, considerando todos los aspectos relacionados con el mismo.

    En esta fase se identifican las redes, infraestructuras y activos existentes, las comunidades étnicas y el patrimonio urbano, arquitectónico, cultural y arqueológico que puedan impactar el proyecto, así como títulos mineros en procesos de adjudicación, otorgados, existentes y en explotación.

    Desarrollados los estudios de factibilidad del proyecto, podrá la entidad pública o el responsable del diseño si ya fue adjudicado el proyecto, continuar con la elaboración de los diseños definitivos.

    Finalizada esta fase de factibilidad, la entidad pública o el contratista, si ya fue adjudicado el proyecto de infraestructura de transporte, adelantará el estudio de impacto ambiental, el cual será sometido a aprobación de la autoridad ambiental quien otorgará la licencia respectiva.

    Fase 3. Estudios y diseños definitivos. Es la fase en la cual se deben elaborar los diseños detallados tanto geométricos como de todas las estructuras y obras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto. El objetivo de esta fase es materializar en campo el proyecto definitivo y diseñar todos sus componentes de tal manera que se pueda dar inicio a su construcción”. ↑

12. Guía para los procesos de contratación de obra pública, expedida por Colombia Compra Eficiente. Pág 4. ↑

13. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 del 18 de julio de 2002. Consejera Ponente: Susana Montes de Echeverri.

    ↑

14. VALLEJO, Felipe. Responsabilidad profesional en la construcción de obras. Revista Derecho Del Estado, n.º 20 (1), 97-120. https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/706. pp. 106-107. ↑

15. Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020. Exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01(22473) (IJ). C.P. William Hernández Gómez. ↑

16. Al respecto, la doctrina explica lo siguiente: “En la práctica jurídico-empresarial es muy habitual que también se aluda a este contrato utilizando la denominación “turnkey contract” –en referencia al término en inglés que ilustra la esencia del contracto, puesto que el cliente solo tiene que “girar la llave” para disfrutar de su prestación–. En ocasiones, se recurre asimismo a la noción de “contrato EPC”, cuyas siglas corresponden con las del inglés Engineering, Procurement, Construction, en alusión a las múltiples prestaciones que este engloba […]” (Cfr. ABRIL, Antonio. Los contratos mercantiles y su aplicación práctica. Madrid: Bosch, 2017. p 553). ↑

17. Guía para los procesos de contratación de obra pública, expedida por Colombia Compra Eficiente. Pág 9. ↑

18. DIAN. Concepto No. 32082 del 30 de mayo de 2002. ↑

19. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo TA-CCB-20040531 del 31 de mayo de 2004. Concesión Santa Marta Paraguachón vs. Instituto Nacional de Vías. Consultado el 4 de mayo de 2023 en la página https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/21630/738_V_Concesion_Santa_Marta_Paraguachon_VS_Invias_2004_05_31.pdf?sequence=1&isAllowed=y. ↑

20. PODETTI, Humberto. El contrato de construcción. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2004, p. 248. ↑

21. Ibidem., pp. 248-249. ↑

22. Sentencia del 13 de marzo del 2018. Sección cuarta. C.P:Hector J. Romero Díaz. Exp 15009. ↑

23. Sala de Consulta y Servicio Civil. 28 de marzo del 2017. C.P.Edgar González López. Rad.2331. ↑

24. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo TA-CCB-20040531 del 31 de mayo de 2004. Concesión Santa Marta Paraguachón vs. Instituto Nacional de Vías. ↑

25. Matallana Camacho, Ernesto. Manual de contratación de la administración pública: reforma de la Ley 80 de 1993. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2015 – 4 edición Pág. 957. ↑