En el Concepto C-194 de 2023, Colombia Compra Eficiente explica el marco normativo de los documentos tipo para procesos de selección de obra pública e interventoría, así como las actualizaciones y modificaciones expedidas mediante resoluciones (entre ellas Resolución 240 y 241 de 2020, Resolución 161 de 2021, Resolución 304 de 2021, Resolución 275 de 2022 y Resolución 625 de 2022), indicando desde cuándo aplican según el aviso de convocatoria. Además, se precisan las reglas para licitación pública de obra pública de infraestructura de transporte cuando los procesos se estructuran por lotes o grupos. Las entidades tienen discrecionalidad para definir la estructuración por lotes o grupos, si los proponentes pueden presentar oferta para varios lotes y si un oferente puede ser adjudicatario de más de un lote o grupo. En cualquier caso, el proponente debe acreditar las condiciones habilitantes exigidas para cada lote al que se presente, según el pliego.
Expediente: C-194 de 2023 – Fecha: 18-05-2023 – Número Interno: C-194 del 2023 – Demandado: – Actor: Eliana Milena Parra Benavides – Radicado de entrada: P20230427003776 – Radicado de salida: RS20230518004962 – Restrictor: Obra pública,Fundamentos normativos,Colombia compra eficiente,Infraestructura de transporte,DOCUMENTOS TIPO VIGENTES,Modificaciones,PROCESOS ESTRUCTURADOS POR LOTES O GRUPOS,Discrecionalidad,OFERTAS EN VARIOS LOTES,Posibilidad,Restr – Descriptor: PROCESOS ESTRUCTURADOS POR LOTES O GRUPOS,DOCUMENTOS TIPO,OBRA PÚBLICA,. DOCUMENTOS TIPO DE LICITACIÓN – Mes: Mayo – Año: 2023
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Fundamentos normativos – Competencia – Colombia Compra Eficiente
El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 establecía que el gobierno nacional adoptaría los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales debían ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelantaran. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Ley 2022 de 2020 fue sancionada por el Presidente de la República el 22 de julio de 2020, que en su artículo 1 modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y, por tanto, modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, asignando directamente a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la facultad para adoptar los documentos tipo
OBRA PÚBLICA – Infraestructura de transporte – Documentos tipo vigentes – Modificaciones
Con fundamento en la Ley 2022 de 2020, se profirió la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, “Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020”. De igual manera, se expidió la Resolución 241 del 27 de noviembre de 2020, “Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020”.
No obstante, con la expedición de la Ley de Emprendimiento, se modificaron varios documentos tipo mediante la Resolución No. 161 del 17 de junio de 2021, “Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente”, la cual rige para los procedimientos de selección cuya invitación o aviso de convocatoria se publique a partir del 28 de junio de 2021. Igualmente, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, el 13 de octubre de 2021, expidió la Resolución 304 mediante la cual se modifican los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, agua potable y saneamiento básico, y los de infraestructura social para adecuarlos al Decreto 680 de 2021. La principal modificación realizada en esta resolución consiste en la modificación al factor de evaluación de apoyo a la industria nacional.
Con posterioridad, el Decreto 1860 de 2021 modificó el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, incorporando una regulación detallada de la Ley 2069 de 2020 para su efectiva implementación en el sistema de compras y contratación pública, además de incluir algunas disposiciones adicionales para la reglamentación efectiva de la citada Ley. En este sentido, el parágrafo del artículo 8 del Decreto 1860 de 2021 otorgó un plazo de seis (6) meses contados a partir de su expedición, para que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente adecuara los Documentos Tipo a las disposiciones previstas en dicho decreto. Ante este cambio normativo, se expidió la Resolución No. 275 del 24 de junio de 2022, la cual modificó los documentos tipo, adecuándolos a las nuevas reglas contenidas en el decreto en comento. Sin embargo, dichas modificaciones aplicarán para los procedimientos de selección cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 29 de agosto de 2022, como se establece en el artículo 179 de dicha resolución.
Finalmente, se expidió la Resolución 625 del 16 de diciembre del 2022, "Por la cual se actualizan los documentos tipo para los procesos de obra pública de infraestructura de transporte que se adelanten por la modalidad de mínima cuantía y se deroga la Resolución 094 de 2020".
DOCUMENTOS TIPO DE LICITACIÓN PÚBLICA ‒ Procesos estructurados por lotes o grupos – Discrecionalidad
De conformidad con los “Documentos Tipo – Versión 3” para licitación de obra pública de infraestructura de transporte, las entidades estatales cuentan con discrecionalidad para estructurar sus procesos por lotes o grupos. En segundo lugar, habiendo optado por configurar así el procedimiento de selección, las entidades estatales igualmente tienen libertad para indicar si los proponentes pueden presentar oferta para más de un lote o grupo. En tercer lugar, una vez definido que si es posible lo anterior, las entidades estatales deben indicar si es viable que un oferente sea adjudicatario de más de un lote o grupo. En cuarto lugar, los proponentes deberán acreditar las condiciones habilitantes requeridas para cada uno de los lotes a los que se presente, teniendo en cuenta los requisitos establecidos por la entidad en el pliego de condiciones.
PROCESOS ESTRUCTURADOS POR LOTES O GRUPOS – Ofertas en varios lotes – posibilidad – restricciones
[…] en los procesos regidos por los documentos tipo de licitación para obra pública de infraestructura de transporte los proponentes podrán presentar propuesta a dos o más lotes o grupos distintos, ya sea que se presente como proponente singular o integrante de un proponente plural, siempre que la entidad haya establecido esta posibilidad en los términos señalados en el numeral 2.10 del pliego de condiciones. Por consiguiente, no es posible rechazar a un proponente que se presente a dos o más lotes diferentes en el evento en que la entidad haya permitido esta posibilidad, máxime que –sin perjuicio de lo previsto en el literal B del numeral 1.15 del documento base– no se consagra una causal de rechazo que contemple esta circunstancia.
Sin embargo, esto no significa que cuando el proceso de contratación establece la posibilidad de ofertar para más de un lote o grupo y se presentan proponentes para diferentes lotes o grupos que estén incursos en los literales g y h del numera 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, estos no sean rechazados. Dado que las causales de inhabilidad se verifican de manera integral sobre la totalidad del procedimiento, no frente a cada uno de los lotes o grupos, con fundamento en el literal A del numeral 1.15 del documento base bebe rechazarse la propuesta en el evento en que se presenten proponentes para diferentes lotes o grupos que estén incursos en las inhabilidades de las normas precitadas, caso en el cual solo se admitirá la primera la oferta presentada en el tiempo.
Bogotá D.C., 18 de Mayo de 2023
Señora
Eliana Milena Parra Benavides
Bogotá D.C.
Concepto C – 194 de 2023
Temas: | DOCUMENTOS TIPO – Fundamentos normativos – Competencia – Colombia Compra Eficiente / OBRA PÚBLICA – Infraestructura de transporte – Documentos tipo vigentes – Modificaciones / DOCUMENTOS TIPO DE LICITACIÓN PÚBLICA ‒ Procesos estructurados por lotes o grupos – Discrecionalidad / PROCESOS ESTRUCTURADOS POR LOTES O GRUPOS – Ofertas en varios lotes – posibilidad – restricciones |
Radicación: | Respuesta a consulta P20230427003776 |
Respetada señora Parra:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 27 de abril de 2023.
- Problema planteado
Usted realiza la siguiente pregunta: “Cuando un proceso de Contratación de vías (PLIEGO TIPO V3) es estructurado por lotes, los oferentes que oferten a más de un lote se les rechazará su oferta? es decir, no podrán participar a más de un lote? agradecemos nos informen si hay esa limitante dentro de los pliegos tipo”.
- Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la interpretación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni brindar asesorías sobre casos puntuales. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad de adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. De esta manera, le corresponderá a cada interesado definir la viabilidad técnica, jurídica y financiera de adelantar alguna gestión contractual en específico.
En este contexto, la Subdirección resolverá la petición conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se abordarán los siguientes temas: i) fundamento normativo de los documentos tipo de obra pública para infraestructura de transporte y ii) procesos estructurados por lotes o grupos en los “Documentos Tipo – Versión 3” de licitación para obra pública de infraestructura de transporte.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los Conceptos C-193 del 6 de abril de 2020, C-789 del 19 de enero de 2021, C-031 del 1° de febrero de 2021, C-179 del 28 de abril de 2021, C-691 del 28 de diciembre de 2021, C-261 del 20 de mayo de 2022, C-287 del 17 de mayo de 2022, C-591 del 22 de septiembre de 2022, C-598 del 21 de septiembre de 2022 y C-611 del 26 de septiembre de 2022, la Agencia también se ha pronunciado sobre la estructuración de procesos por lotes o grupos en los documentos tipo[2]. La tesis propuesta en estos conceptos se reitera a continuación y se complementa en lo pertinente.
2.1. Fundamento normativo de los documentos tipo de obra pública para infraestructura de transporte
La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007[3], que facultó al gobierno nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización; facultad que no ha sido ejercida hasta la actualidad.
Debido a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 es el antecedente más relevante de la expedición de documentos tipo con alcance obligatorio. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional. En virtud de las competencias atribuidas por la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte.
El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 establecía que el gobierno nacional adoptaría los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales debían ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelantaran[4].
Asimismo, señalaba que, dentro de los documentos tipo, el gobierno adoptaría de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Finalmente, para la adopción de esta reglamentación el gobierno tendría en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local. Por último, se facultaba al gobierno para adoptar los documentos tipo cuando lo considerara necesario en relación con otros contratos o procesos de selección.
De la norma descrita se concluía lo siguiente: i) la adopción de los documentos tipo estaba en cabeza del gobierno nacional; ii) estos debían relacionarse con procesos de obra públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños y, finalmente, consultoría en ingeniería para obras; iii) eran de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; iv) en los documentos tipo se indicarían las condiciones generales de los requisitos habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera para cada modalidad de selección; v) el gobierno nacional tenía la facultad de adoptar documentos tipo en otros contratos o procesos de selección, y por último, vi) los documentos tipo serían adoptados por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación.
Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional en la sentencia C-119 de 2020. Al respecto, indicó que la adopción de los documentos tipo no afectaba la autonomía de las entidades territoriales, en cuanto la estandarización se predicaba únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección del contratista, materia en la que existe reserva de ley y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. De igual manera, se establece que esta autonomía se garantiza con la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato[5].
De este modo, los documentos tipo no afectan la autonomía de las entidades territoriales. Lo anterior, debido a que la definición de los requisitos habilitantes y de aspectos técnicos de la selección del contratista en los procesos de selección, son aspectos en los que el legislador tiene amplia libertad de configuración legislativa y, por tanto, puede atribuir dicha regulación al gobierno nacional. Ahora, dicha autonomía se materializa cuando las entidades territoriales deciden iniciar un proceso de convocatoria para satisfacer sus necesidades para la adquisición de un bien, obra o servicio, y además se incluyen en la minuta del contrato las condiciones particulares del negocio jurídico a celebrar.
Explicado el proceso para adoptar los documentos tipo en virtud de la Ley 1882 de 2018 y estudiada su constitucionalidad, de acuerdo con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, a continuación, se identificarán los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional en virtud de esta ley. Dada la relevancia económica y el impacto que tienen en el nivel territorial los proyectos de obra en el sector transporte, el gobierno nacional, en vigencia del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, por el cual se adicionó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, inició la implementación gradual mediante el Decreto 342 del 5 de marzo de 2019, relacionado con los documentos tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte.
Posteriormente, se expidió el Decreto 2096 del 21 de noviembre de 2019, que permitió el desarrollo de los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de obras públicas de infraestructura de transporte que se adelantaran por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía. Finalmente, se profirió el Decreto 594 del 25 de abril de 2020, frente a los documentos tipo para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte que se surtieran por la modalidad de mínima cuantía. Estos documentos fueron implementados y desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por medio de la Resolución 1798 de 1 de abril de 2019 –derogada por la Resolución 045 del 14 de febrero de 2020–, la Resolución 044 del 14 de febrero de 2020 –derogada por la Resolución 241 del 27 de noviembre de 2020– y la Resolución 094 del 21 de mayo de 2020 –derogada por la Resolución 625 del 16 de diciembre del 2022–.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Ley 2022 de 2020 fue sancionada por el Presidente de la República el 22 de julio de 2020, que en su artículo 1 modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y, por tanto, modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, asignando directamente a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la facultad para adoptar los documentos tipo[6]. En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020, “Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión”.
Con fundamento en dicha Ley, se profirió la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, “Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020”. De igual manera, se expidió la Resolución 241 del 27 de noviembre de 2020, “Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020”.
No obstante, con la expedición de la Ley de Emprendimiento, se modificaron varios documentos tipo mediante la Resolución No. 161 del 17 de junio de 2021, “Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente”, la cual rige para los procedimientos de selección cuya invitación o aviso de convocatoria se publique a partir del 28 de junio de 2021. Igualmente, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, el 13 de octubre de 2021, expidió la Resolución 304 mediante la cual se modifican los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, agua potable y saneamiento básico, y los de infraestructura social para adecuarlos al Decreto 680 de 2021. La principal modificación realizada en esta resolución consiste en la modificación al factor de evaluación de apoyo a la industria nacional.
Con posterioridad, el Decreto 1860 de 2021 modificó el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, incorporando una regulación detallada de la Ley 2069 de 2020 para su efectiva implementación en el sistema de compras y contratación pública, además de incluir algunas disposiciones adicionales para la reglamentación efectiva de la citada Ley. En este sentido, el parágrafo del artículo 8 del Decreto 1860 de 2021 otorgó un plazo de seis (6) meses contados a partir de su expedición, para que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente adecuara los Documentos Tipo a las disposiciones previstas en dicho decreto. Ante este cambio normativo, se expidió la Resolución No. 275 del 24 de junio de 2022, la cual modificó los documentos tipo, adecuándolos a las nuevas reglas contenidas en el decreto en comento. Sin embargo, dichas modificaciones aplicarán para los procedimientos de selección cuyo aviso de convocatoria se publique a partir del 29 de agosto de 2022, como se establece en el artículo 179 de dicha resolución.
Finalmente, se expidió la Resolución 625 del 16 de diciembre del 2022, "Por la cual se actualizan los documentos tipo para los procesos de obra pública de infraestructura de transporte que se adelanten por la modalidad de mínima cuantía y se deroga la Resolución 094 de 2020". Para más información sobre los actos administrativos que han implementado documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte en el ordenamiento jurídico puede consultar el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo.
2.2. Procesos estructurados por lotes o grupos en los “Documentos Tipo – Versión 3” de licitación para obra pública de infraestructura de transporte
Teniendo en cuenta que en la consulta se hace referencia a las causales de rechazo relacionada con los procesos estructurados por lotes, es pertinente analizar las reglas establecidas en el documento base de licitación de obra pública de infraestructura de transporte para los procesos estructurados por lotes, módulos o grupos, con la finalidad de responder la consulta planteada. Al respecto, el numeral 2.10 del pliego de condiciones dispone lo siguiente:
“2.10. REGLAS PARA LOS PROCESOS ESTRUCTURADOS POR LOTES O GRUPOS
[La entidad debe incluir esta sección y aplicar las reglas aquí señaladas cuando estructure el proceso de contratación por lotes o grupos]
Cuando el proceso de contratación se estructure por lotes o grupos aplican las siguientes reglas, además de las previstas en otros numerales de este documento:
A. [En este literal la Entidad debe señalar si es posible presentar oferta a más de un lote o grupo. Cuando lo establezca, debe indicar si es factible resultar adjudicatario de más de uno].
B. El proponente debe presentar un solo Sobre No. 1 para todos los lotes o grupos a los cuales presenta oferta; y el Sobre No. 2, que contiene la oferta económica, de forma independiente para cada uno, sin perjuicio de que incluya sus ofertas económicas en un mismo sobre. En todo caso, se recomienda a los proponentes presentar un sobre 2 por cada lote.
C. Para acreditar la experiencia el Proponente podrá aportar mínimo uno (1) y máximo cinco (5) contratos para cada uno de los lotes o grupos o podrá allegar los mismos para todos o varios de ellos, sin perjuicio de lo previsto en las reglas de los criterios diferenciales por ser Mipyme y/o emprendimientos y empresas de mujeres, en cuanto a los requisitos habilitantes relacionados con el número de contratos entregados para demostrar la experiencia solicitada. En la verificación del número de contratos frente al Presupuesto Oficial, el valor mínimo se certificará de acuerdo con el valor del Presupuesto Oficial del respectivo lote o grupo expresado en SMMLV.
D. La experiencia que debe acreditar el proponente será la establecida de forma independiente para cada lote o grupo, de acuerdo con las actividades definidas en la Matriz 1 – Experiencia en el literal A de la sección 3.5.2.
E. El orden que se seguirá para establecer el orden de elegibilidad de los lotes o grupos que conforman el proceso de contratación será el señalado por la entidad en el numeral 2.6.
F. [Incluir cuando la Entidad no establezca la posibilidad de resultar adjudicatario de más de un lote o grupo] El proponente seleccionado debe incluirse en los demás ordenes de elegibilidad en los cuales se encuentre habilitado y de resultar ubicado en el primer orden de elegibilidad de estos lotes se adjudicará al proponente ubicado en el segundo orden de elegibilidad, y así sucesivamente. En aquellos eventos en los cuales no existan más proponentes a quienes adjudicar los lotes o grupos restantes del proceso de contratación se podrá adjudicar a un mismo proponente más de dos (2) lotes o grupos, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones.
G. [Incluir cuando la Entidad establezca la posibilidad de resultar adjudicatario de más de un lote o grupo] La entidad verifica en la audiencia efectiva de adjudicación que el proponente cumple con el capital de trabajo para resultar adjudicatario de un lote o grupo adicional.
H. [Incluir cuando la Entidad establezca la posibilidad de resultar adjudicatario de más de un lote o grupo] El proponente deberá acreditar una capacidad residual mayor o igual a la capacidad residual del lote al cual presentó oferta o de la sumatoria de los lotes a los cuales presentó oferta. Si la capacidad residual del proponente no es suficiente para la totalidad de los lotes a los cuales presentó oferta, la entidad lo habilitará únicamente en los que cumpla con la capacidad residual requerida, empezando con el lote de mayor valor al cual presentó oferta, y así en forma descendente.
I. El Proponente debe indicar en el Formato 1 – Carta de presentación de la oferta y en el Formato 2 – Conformación de proponente plural (Formato 2A – Consorcios) (Formato 2B Uniones Temporales), el lote o lotes a los cuales presenta oferta.
J. Para definir el método de ponderación de la oferta económica se aplicarán las reglas definidas en el numeral 4.1.4. “
Del contenido del citado numeral, concretamente, de lo que indica el literal A, es posible deducir la idea de que la entidad estatal contratante tiene la potestad discrecional de “[…] señalar si es posible presentar oferta a más de un lote o grupo”. Además, “Cuando lo establezca, debe indicar si es posible resultar adjudicatario de más de uno”. En este sentido, la entidad puede definir si es o no posible resultar adjudicatario de más de un lote y una vez la entidad ha determinado que se podrá ser adjudicatario de más de un lote, los oferentes podrán presentar ofertas por los lotes que quieran –2, 3, 4, 5, etc.–, estando condicionados únicamente por el cumplimiento de los requisitos habilitantes. Además, de ser el caso, podrán ser adjudicatarios si se encuentran en el primer orden de elegibilidad frente a dos o más lotes.
En concordancia con lo anterior, el literal G del numeral 3.3.3. del documento base establece que si el proceso de licitación pública se estructura por lotes o grupos, el documento de constitución del proponente plural debe “Indicar el lote o lotes a los cuales presenta oferta”. Es decir, se deja a discreción del oferente indicar los lotes a los cuales presenta la oferta. Esto significa que tiene el derecho de presentarse en todos los lotes que considere conveniente, siempre que la entidad haya determinado la posibilidad de presentar oferta a más de un lote o grupo conforme el literal A del numeral 2.10
En cuanto a la acreditación de la experiencia, el literal vi) del numeral 3.5.2 del documento base establece en el literal A que “En los Procesos de Contratación estructurados por lotes o por grupos, la Entidad establecerá la experiencia de cada uno de ellos, de acuerdo con las actividades definidas en la matriz de experiencia aplicable”. Asimismo, indica que “La experiencia que deberá acreditar el Proponente será la establecida por la Entidad de forma independiente para cada uno de los lotes o grupos de acuerdo con las actividades definidas en la matriz de experiencia aplicable en el respectivo proyecto de infraestructura de transporte, en el literal A de esta sección”. En lo que respecta al capital de trabajo, el numeral 3.7 del documento base dispone que:
“[…]
En los procesos estructurados por lotes o grupos, el capital de trabajo demandado se establecerá con base en el Presupuesto Oficial del lote al cual se presenta la oferta. En consecuencia, si el Proponente allega ofertas a varios lotes, el capital de trabajo demandado se evaluará de manera independiente para cada uno de ellos.
En caso de resultar adjudicatario de más de un lote, se deberá calcular el nuevo capital de trabajo, restando del capital de trabajo calculado inicialmente el valor del capital de trabajo exigido del primer lote adjudicado y de manera sucesiva por cada lote adjudicado al mismo Proponente. (Énfasis fuera de texto)
A su vez, frente a la capacidad residual, el numeral 3.10 del Documento Base dispone:
[…]
En los procesos de contratación estructurados por lotes o grupos, el proponente debe acreditar una capacidad residual mayor o igual a la capacidad residual del lote al cual presentó oferta o de la sumatoria de los lotes a los cuales presentó oferta. Si la capacidad residual del proponente no es suficiente para la totalidad de lotes a los cuales presentó oferta, la entidad lo habilitará únicamente en aquellos de mayor valor en los que cumpla con la capacidad residual requerida”. (Énfasis fuera de texto).
De lo dicho pueden extraerse varias conclusiones. En primer lugar, de conformidad con los “Documentos Tipo – Versión 3” para licitación de obra pública de infraestructura de transporte, las entidades estatales cuentan con discrecionalidad para estructurar sus procesos por lotes o grupos. En segundo lugar, habiendo optado por configurar así el procedimiento de selección, las entidades estatales igualmente tienen libertad para indicar si los proponentes pueden presentar oferta para más de un lote o grupo. En tercer lugar, una vez definido que si es posible lo anterior, las entidades estatales deben indicar si es viable que un oferente sea adjudicatario de más de un lote o grupo. En cuarto lugar, los proponentes deberán acreditar las condiciones habilitantes requeridas para cada uno de los lotes a los que se presente, teniendo en cuenta los requisitos establecidos por la entidad en el pliego de condiciones.
Así las cosas, es claro que en los procesos regidos por los documentos tipo de licitación para obra pública de infraestructura de transporte los proponentes podrán presentar propuesta a dos o más lotes o grupos distintos, ya sea que se presente como proponente singular o integrante de un proponente plural, siempre que la entidad haya establecido esta posibilidad en los términos señalados en el numeral 2.10 del pliego de condiciones. Por consiguiente, no es posible rechazar a un proponente que se presente a dos o más lotes diferentes en el evento en que la entidad haya permitido esta posibilidad, máxime que no se consagra una causal de rechazo que contemple esta circunstancia.
En efecto, es necesario tener en cuenta el alcance de la causal de rechazo del literal B del numeral 1.15 del documento base en los procesos estructurados por lotes o grupos. Según esta causal se rechazará la oferta “Cuando una misma persona natural o jurídica, o integrante de un proponente plural presente o haga parte en más de una propuesta para el presente proceso de contratación. [Reemplazar el texto anterior por el siguiente, cuando el proceso es estructurado por lotes o grupos: Cuando una misma persona natural o jurídica, o integrante de un proponente plural presente o haga parte en más de una propuesta para el mismo lote o grupo del presente proceso de contratación]”.
En esta causal se regulan dos (2) supuestos: i) en los procesos se rechazará la oferta si la misma persona presenta o hace parte en más de una propuesta y ii) en los procesos estructurados por lote se rechazará la oferta si se presentan oferentes para un mismo lote o grupo. El único supuesto dirigido a los procesos estructurados por lotes es el segundo, mientras que el primero procederá en aquellos procesos que no estén estructurados por lotes. Por tanto, en el evento en que la entidad haya permitido esta posibilidad, se reitera que no hay causales que conlleve al rechazo de la oferta por presentar propuesta en más de dos lotes distintos.
Sin embargo, esto no significa que cuando el proceso de contratación establece la posibilidad de ofertar para más de un lote o grupo y se presentan proponentes para diferentes lotes o grupos que estén incursos en los literales g y h del numera 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, estos no sean rechazados. En este caso, la causal de rechazo será la establecida en el literal A del numeral 1.15 del documento base, según la cual se rechazará cuando el “[…] proponente o alguno de los integrantes del proponente plural esté incurso en causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición previstas en la legislación para contratar. [Cuando en el mismo proceso de selección se presentan oferentes en la situación descrita por los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, la Entidad solo admitirá la primera la oferta presentada en el tiempo]”.
Al respecto, según el literal g) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, son inhábiles para participar en procesos de contratación o suscribir contratos con entidades estatales “Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación”. La citada inhabilidad tiene fundamento en las relaciones familiares o de parentesco, tales como los cónyuges o compañeros permanentes, así como aquellas personas respecto de las que se predican relaciones de consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado. Esa circunstancia implica que esa causal de inhabilidad se instituyó, única y exclusivamente, con el propósito de limitar la capacidad en la participación en procesos de contratación de las denominadas personas naturales[7], esto es, sujetos de derechos y obligaciones de la especie humana unidos entre si ya sea por vínculos naturales o jurídicos[8].
Por su parte, el literal h del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establece una inhabilidad para participar en procesos de contratación o suscribir contratos con entidades estatales para las “sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación”. Esta inhabilidad, entonces, toma como base ciertas relaciones de consanguinidad o afinidad para limitar la capacidad de ciertos sujetos de derecho con el objetivo de preservar ciertos principios constitucionales y el interés general.
Los sujetos de derecho contemplados por esta inhabilidad son “las sociedades distintas de las anónimas abiertas”. En virtud de la interpretación restrictiva, solamente se encuentran incluidas las sociedades, luego, ni personas naturales ni otro tipo de personas jurídicas se encuadran en este literal; además se hace expresa exclusión de las sociedades anónimas abiertas. Esta exclusión para algunas disposiciones del régimen de inhabilidades, lo ha dicho la Corte Constitucional en el análisis de una inhabilidad distinta, se relaciona con la imposibilidad de controlar “las condiciones personales de quienes adquieren las respectivas acciones”[9].
Además, es importante reseñar que el supuesto de hecho descrito en el literal h) solamente incluye a aquellas sociedades en las cuales el representante legal o alguno de sus socios tienen un parentesco con el representante legal o alguno de los socios de una sociedad “que formalmente haya presentado propuesta”. Para usar una máxima latina: Expressio unius est exclusio alterius, es decir, cualquier escenario que no se encuadre perfectamente allí se encuentra excluido del supuesto de hecho. Lo anterior teniendo en cuenta que, esta inhabilidad, como todas las demás contenidas en el ordenamiento jurídico, debe ser interpretada, de manera restrictiva y no es posible hacer interpretaciones analógicas o finalistas con el objetivo de cobijar situaciones fáctico-jurídicas que no encuadran dentro del supuesto descrito en la norma.
Respeto a los “Documentos Tipo – Versión 3” de licitación de obra pública para infraestructura de transporte, se precisa que esta causal prevista en el literal A del numeral 1.15 del pliego de condiciones aplica para los procesos de selección independientemente si están estructurado en lotes o grupos. Lo anterior, se desprende de la redacción del literal A que se refiere expresamente al “mismo proceso de selección”, es decir, si se presentan oferentes en ese mismo proceso que se encuentren incursos en los supuestos de hecho señalados en los literales g) y h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. Esto incluye a los procesos estructurados por lotes, pues si bien están organizados en diferentes grupos para mayor celeridad, economía y eficacia, se trata de un mismo proceso de selección.
Adicionalmente, como se expuso por esta Agencia en Concepto 2201913000009499 del 20 de diciembre del 2019, cuando un procedimiento de contratación es estructurado por lotes o grupos, las causales de inhabilidad se verifican de manera integral sobre la totalidad del procedimiento, no frente a cada uno de los lotes o grupos. Lo anterior, por cuanto independiente del número de contratos que resulten del procedimiento de contratación, este es uno solo que debe agotar las etapas establecidas en las normas que regulan este procedimiento administrativo y las causales de inhabilidad señaladas se configuran cuando se presentan más de una propuesta para una misma licitación o concurso, por personas que se encuentran en los supuestos establecidos de la norma. Por lo tanto, las causales de inhabilidad previstas en los literales g) y h) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 se configuran cuando se presenten proponentes en los supuestos allí previstos, a diferentes grupos o lotes que integran un procedimiento de contratación.
Bajo estas consideraciones, con fundamento en el literal A del numeral 1.15 del documento base bebe rechazarse la propuesta en el evento en que se presenten proponentes para diferentes lotes o grupos que estén incursos en los literales g y h del numera 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, caso en el cual solo se admitirá la primera la oferta presentada en el tiempo.
3. Respuesta
“Cuando un proceso de Contratación de vías (PLIEGO TIPO V3) es estructurado por lotes, los oferentes que oferten a más de un lote se les rechazará su oferta? es decir, no podrán participar a más de un lote? agradecemos nos informen si hay esa limitante dentro de los pliegos tipo”.
De acuerdo con la interpretación general de las normas que conforman el sistema de compras públicas, de conformidad con los “Documentos Tipo – Versión 3” para licitación de obra pública de infraestructura de transporte, las entidades estatales cuentan con discrecionalidad para estructurar sus procesos por lotes o grupos. En segundo lugar, habiendo optado por configurar así el procedimiento de selección, las entidades estatales igualmente tienen libertad para indicar si los proponentes pueden presentar oferta para más de un lote o grupo. En tercer lugar, una vez definido que, si es posible lo anterior, las entidades estatales deben indicar si es viable que un oferente sea adjudicatario de más de un lote o grupo. En cuarto lugar, los proponentes deberán acreditar las condiciones habilitantes requeridas para cada uno de los lotes a los que se presente, teniendo en cuenta los requisitos establecidos por la entidad en el pliego de condiciones.
Así las cosas, es claro que en los procesos regidos por los documentos tipo de licitación para obra pública de infraestructura de transporte los proponentes podrán presentar propuesta a dos o más lotes o grupos distintos, ya sea que se presente como proponente singular o integrante de un proponente plural, siempre que la entidad haya establecido esta posibilidad en los términos señalados en el numeral 2.10 del pliego de condiciones. Por consiguiente, no es posible rechazar a un proponente que se presente a dos o más lotes diferentes en el evento en que la entidad haya permitido esta posibilidad, máxime que –sin perjuicio de lo previsto en el literal B del numeral 1.15 del documento base– no se consagra una causal de rechazo que contemple esta circunstancia.
Sin embargo, esto no significa que cuando el Proceso de Contratación establece la posibilidad de ofertar para más de un lote o grupo y se presentan proponentes para diferentes lotes o grupos que estén incursos en los literales g y h del numera 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, estos no sean rechazados. Dado que las causales de inhabilidad se verifican de manera integral sobre la totalidad del procedimiento, no frente a cada uno de los lotes o grupos, con fundamento en el literal A del numeral 1.15 del documento base bebe rechazarse la propuesta en el evento en que se presenten proponentes para diferentes lotes o grupos que estén incursos en las inhabilidades de las normas precitadas, caso en el cual solo se admitirá la primera la oferta presentada en el tiempo.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Juan David Montoya Penagos Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó | Martha Alicia Romero Vargas Gestor T1 ‒ 15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual ANCP - CCE |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑
Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ↑
“Parágrafo 3. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades”. ↑
Ley 1882 de 2018: “Artículo 4. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.
La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.
Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional”. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-119 de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. “Encontró la Corte en el control abstracto de constitucionalidad, que de la norma no surge vulneración alguna de la autonomía de los entes territoriales, en cuanto que la estandarización se predica únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección de contratistas, materia en la que existe reserva de ley, el Legislador goza de un amplio margen de configuración normativa y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. Resaltó que la norma cuestionada no interfiere en la facultad de las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, la que, en materia contractual, se predica particularmente de la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato”. ↑
Sin perjuicio de la extensión del ámbito de aplicación de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, la norma citada en el cuerpo del concepto dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 1o. Modifíquese el artículo 4o de la Ley 1882 de 2018, el cual quedará así:
Artículo 4o. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2o de la Ley 1150 de 2007.
PARÁGRAFO 7o. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios.
La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.
En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente”. ↑
Código Civil: «Artículo 33. Palabras relacionadas con las personas. La palabra persona en su sentido general se aplica(rá) a la especie humana, sin distinción de sexo». ↑
Constitución Política de Colombia: «Artículo 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla». ↑
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-353 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ↑