El concepto C-238 de 2025 precisa que el debido proceso, como derecho fundamental (artículos 29 y 209 de la Constitución), aplica a toda actuación administrativa, incluyendo la sancionatoria y la no sancionatoria, armonizando sus garantías con los principios del procedimiento administrativo para cumplir la función administrativa. En materia contractual, señala que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 (en concordancia con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007) regula el procedimiento sancionatorio: la entidad puede declarar el incumplimiento, cuantificar perjuicios, imponer multas y sanciones pactadas y hacer efectiva la cláusula penal. Además, destaca el deber de vigilancia permanente de la ejecución del contrato mediante supervisor o interventor (artículo 83), los deberes de informar riesgos o incumplimientos (artículo 84) y la finalidad de la multa y la naturaleza de la cláusula penal. También indica que, si cesa la situación de incumplimiento durante el trámite, la entidad puede terminar o continuar el procedimiento de manera discrecional (literal d) del artículo 86).
DEBIDO PROCESO – Debido proceso administrativo – Constitución Política – Artículo 29 y 209
La Constitución Política de 1991 contempla el debido proceso como derecho fundamental, y sobre su ámbito de aplicación dispone que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […] En ese orden de ideas, tanto en materia sancionatoria como no sancionatoria, las garantías del debido proceso aplican por expreso mandato constitucional a toda actuación administrativa. Sin embargo, estas deben interpretarse atendiendo a los principios que caracterizan cada escenario, teniendo en cuenta las diferencias entre los procesos judiciales y los procedimientos administrativos. De acuerdo con estas consideraciones la Corte resalta la importancia de aplicar en todos los casos los principios y garantías derivados del debido proceso, pero armonizando los mandatos del artículo 29 superior con los principios del artículo 209 constitucional, de manera que no se pierda de vista que “mediante el procedimiento administrativo se logra el cumplimiento de la función administrativa”.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Ley 1150 de 2007 artículo 17 – Ley 1474 de 2011 artículo 86
El mencionado artículo prescribe que este derecho fundamental será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.
Para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 – en concordancia con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 – regula el procedimiento sancionatorio contractual, prescribiendo que “ Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal [ …]”.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO- Seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal – Ley 1474 de 2011 artículo 83
De esta forma, la Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. Por ello, el artículo 83 ibibem establece que “con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”. De ahí que, quien ejerza la vigilancia del contrato, según lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 contará con las facultades y deberes que implica el ejercicio de dicha actividad.
DEBERES EN EL SEGUIMIENTO, CONTROL Y VIGILANCIA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Ley 1747 de 2011 artículo 84
Respecto de los deberes, el inciso segundo del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, establece entre otros aspectos, que el supervisor y/o interventor deberá informar a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan poner en riesgo el cumplimiento del contrato o, cuando el incumplimiento de este se presente. En ese sentido, debe precisarse que, pese a que la información que remita el supervisor y/o interventor sobre el presunto incumplimiento del contrato es fundamental, será la entidad contratante la facultada para declararlo. Esto, en el ejercicio de competencias que le confiere el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP, y en observancia de las reglas dispuestas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y la Ley 1150 de 2007 artículo 17.
MULTAS Y CLÁUSULA PENAL – Procedimiento administrativo sancionatorio de carácter contractual – Finalidad
La multa tiene como función primordial compeler al deudor a la satisfacción de la prestación parcialmente incumplida, es decir, tiene una finalidad eminentemente conminatoria. Esta, es exigible mientras la situación de incumplimiento persista, pues una vez superada, carecería de sustento ante su naturaleza de apremio ya definida.
Por su parte, la cláusula penal “por regla general y salvo pacto expreso de las partes conforme al mandato de los artículos 1599 y 1600 del Código Civil, posee una naturaleza indemnizatoria o liquidatoria, al entenderse como una tasación anticipada de los perjuicios causados con el incumplimiento del contrato, de manera que el acreedor se exime de probar su existencia y cuantía; sin perjuicio de lo anterior, el artículo 1594 de la misma codificación establece que las partes pueden válidamente pactar la exigibilidad de la pena en caso del simple retardo, caso en el cual, el acreedor podrá exigir tanto el cumplimiento de la obligación como el pago la sanción pecuniaria estipulada”.
CESACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE CARÁCTER CONTRACTUAL – Ley 1474 de 2011 artículo 86 literal d) – Facultad discrecional
Sin perjuicio de lo anterior, una vez iniciado el procedimiento sancionatorio, y la situación de incumplimiento cesa durante el trámite, bien sea al momento de presentar por parte del contratista sus descargos, o cuando la entidad estatal mediante acto administrativo decida, incluyendo el momento de resolver el recurso de reposición, la entidad, discrecionalmente, puede terminarlo o continuarlo, como lo dispone el literal d) artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es evidente en la norma, toda vez que utiliza el término común con el que se otorgan potestades discrecionales, esto es, “podrá”. En tal sentido, se puede adoptar la decisión de terminar o no el procedimiento, al advertirse que cesa la situación de incumplimiento, de manera que no es un deber hacerlo.
Finalmente, la potestad discrecional comentada aplica en los supuestos en que la entidad, por cualquier medio, tenga conocimiento de la cesación de la situación de incumplimiento; conocimiento al que puede llegar por sus actuaciones oficiosas como es el evento en que el supervisor y/o el interventor informen el estado actualizado del cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista objeto del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter contractual, evento que debe estar debidamente fundamentado para que la entidad estatal adopte la decisión definitiva.
Texto del concepto
DEBIDO PROCESO – Debido proceso administrativo – Constitución Política – Artículo 29 y 209
La Constitución Política de 1991 contempla el debido proceso como derecho fundamental, y sobre su ámbito de aplicación dispone que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […] En ese orden de ideas, tanto en materia sancionatoria como no sancionatoria, las garantías del debido proceso aplican por expreso mandato constitucional a toda actuación administrativa. Sin embargo, estas deben interpretarse atendiendo a los principios que caracterizan cada escenario, teniendo en cuenta las diferencias entre los procesos judiciales y los procedimientos administrativos. De acuerdo con estas consideraciones la Corte resalta la importancia de aplicar en todos los casos los principios y garantías derivados del debido proceso, pero armonizando los mandatos del artículo 29 superior con los principios del artículo 209 constitucional, de manera que no se pierda de vista que “mediante el procedimiento administrativo se logra el cumplimiento de la función administrativa”.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Ley 1150 de 2007 artículo 17 – Ley 1474 de 2011 artículo 86
El mencionado artículo prescribe que este derecho fundamental será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.
Para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 – en concordancia con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 – regula el procedimiento sancionatorio contractual, prescribiendo que “ Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal [ …]”.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO- Seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal – Ley 1474 de 2011 artículo 83
De esta forma, la Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. Por ello, el artículo 83 ibibem establece que “con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”. De ahí que, quien ejerza la vigilancia del contrato, según lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 contará con las facultades y deberes que implica el ejercicio de dicha actividad.
DEBERES EN EL SEGUIMIENTO, CONTROL Y VIGILANCIA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Ley 1747 de 2011 artículo 84
Respecto de los deberes, el inciso segundo del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, establece entre otros aspectos, que el supervisor y/o interventor deberá informar a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan poner en riesgo el cumplimiento del contrato o, cuando el incumplimiento de este se presente. En ese sentido, debe precisarse que, pese a que la información que remita el supervisor y/o interventor sobre el presunto incumplimiento del contrato es fundamental, será la entidad contratante la facultada para declararlo. Esto, en el ejercicio de competencias que le confiere el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP, y en observancia de las reglas dispuestas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y la Ley 1150 de 2007 artículo 17.
MULTAS Y CLÁUSULA PENAL - Procedimiento administrativo sancionatorio de carácter contractual – Finalidad
La multa tiene como función primordial compeler al deudor a la satisfacción de la prestación parcialmente incumplida, es decir, tiene una finalidad eminentemente conminatoria. Esta, es exigible mientras la situación de incumplimiento persista, pues una vez superada, carecería de sustento ante su naturaleza de apremio ya definida.
Por su parte, la cláusula penal “por regla general y salvo pacto expreso de las partes conforme al mandato de los artículos 1599 y 1600 del Código Civil, posee una naturaleza indemnizatoria o liquidatoria, al entenderse como una tasación anticipada de los perjuicios causados con el incumplimiento del contrato, de manera que el acreedor se exime de probar su existencia y cuantía; sin perjuicio de lo anterior, el artículo 1594 de la misma codificación establece que las partes pueden válidamente pactar la exigibilidad de la pena en caso del simple retardo, caso en el cual, el acreedor podrá exigir tanto el cumplimiento de la obligación como el pago la sanción pecuniaria estipulada”.
CESACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE CARÁCTER CONTRACTUAL – Ley 1474 de 2011 artículo 86 literal d) – Facultad discrecional
Sin perjuicio de lo anterior, una vez iniciado el procedimiento sancionatorio, y la situación de incumplimiento cesa durante el trámite, bien sea al momento de presentar por parte del contratista sus descargos, o cuando la entidad estatal mediante acto administrativo decida, incluyendo el momento de resolver el recurso de reposición, la entidad, discrecionalmente, puede terminarlo o continuarlo, como lo dispone el literal d) artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es evidente en la norma, toda vez que utiliza el término común con el que se otorgan potestades discrecionales, esto es, “podrá”. En tal sentido, se puede adoptar la decisión de terminar o no el procedimiento, al advertirse que cesa la situación de incumplimiento, de manera que no es un deber hacerlo.
Finalmente, la potestad discrecional comentada aplica en los supuestos en que la entidad, por cualquier medio, tenga conocimiento de la cesación de la situación de incumplimiento; conocimiento al que puede llegar por sus actuaciones oficiosas como es el evento en que el supervisor y/o el interventor informen el estado actualizado del cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista objeto del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter contractual, evento que debe estar debidamente fundamentado para que la entidad estatal adopte la decisión definitiva.
Bogotá D.C., 28 de marzo de 2025
Señora
María Camila Sierra Fernández
Ciudad
Concepto C-238 de 2025 | |
Temas: | ACTUACIONES CONTRACTUALES – Debido proceso administrativo / POTESTAD SANCIONADORA DEL ESTADO DEBER DE VIGILANCIA DE LOS CONTRATOS – Obligación de la entidad estatal – Supervisión e interventoría / DECLARATORIA DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Obligaciones del supervisor e interventor – Facultad de la entidad / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Terminación – Cesación de la situación de incumplimiento – Potestad discrecional – Artículo 86 Ley 1474 de 2011 |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20250225001852 |
Estimada señora María Camila:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 25 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“(…) 1. ¿En un proceso contractual en el que ya se ha dictado un fallo sancionatorio por incumplimiento, y el contratista interpone recurso contra la resolución sancionatoria, debe confirmarse la sanción si, dentro del término para resolver el recurso, se cumple con el contrato?
2. ¿Es posible dar por terminado el proceso contractual en el término para resolver el recurso, si durante dicho plazo se produce el cese del incumplimiento? (…)”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares, desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de garantizar el derecho fundamental de petición, se resolverá su petición dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción del caso particular y concreto señalado en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia el siguiente problema jurídico: ¿En qué etapa del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter contractual puede darse por terminado, ante la existencia de la cesación del estado de incumplimiento?
- Respuesta:
La Constitución Política de 1991 contempla el debido proceso como derecho fundamental, y sobre su ámbito de aplicación dispone que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 es relevante respecto al desarrollo legislativo del debido proceso en la contratación estatal. El mencionado artículo prescribe que este derecho fundamental será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. Para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 –en concordancia con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007– regula el procedimiento sancionatorio contractual, prescribiendo que “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]”. En dichas normas se impone el debido proceso como principio rector en materia sancionatoria contractual, entre otros, para la imposición de multas y la decisión de hacer efectiva la cláusula penal, principio que se debe respetar en el ejercicio del control y vigilancia de la ejecución contractual. De esta forma, la Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. Por ello, el artículo 83 ibibem establece que “con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”. De ahí que, quien ejerza la vigilancia del contrato, según lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 contará con las facultades y deberes que implica el ejercicio de dicha actividad. Respecto de los deberes, el inciso segundo del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, establece entre otros aspectos, que el supervisor y/o interventor deberá informar a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan poner en riesgo el cumplimiento del contrato o, cuando el incumplimiento de este se presente. De esta manera, el interventor o supervisor que evidencia un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista deberá presentar un informe que resulta ser el documento que inicia dicho procedimiento sancionatorio. El documento debe ser elaborado con precisión y objetividad, detallando las circunstancias que permitan evidenciar el presunto incumplimiento contractual. […] el inciso final del literal d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece la posibilidad de que la entidad pública pueda dar por terminado el procedimiento administrativo sancionatorio de carácter contractual en cualquier momento, en atención a la cesación de la situación de incumplimiento “en consideración a que la sanción a imponer puede -en cada caso- ser incompatible o improcedente a la luz de tal circunstancia, por ejemplo, en aquellos eventos en que la pena convencional tenga una naturaleza compulsiva o de apremio -como en el caso de las multas atendiendo a su inherente naturaleza conminatoria- o cuando las partes así lo hubiesen pactado expresamente en virtud de la libre voluntad negocial, estando justificada la terminación del proceso; en este sentido, se recuerda que de conformidad con el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, es un deber de las entidades contratantes adelantar “las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar”. Sin perjuicio de lo anterior, una vez iniciado el procedimiento sancionatorio, y la situación de incumplimiento cesa durante el trámite, bien sea al momento de presentar por parte del contratista sus descargos, o cuando la entidad estatal mediante acto administrativo decida, incluyendo el momento de resolver el recurso de reposición, la entidad, discrecionalmente, puede terminarlo o continuarlo, como lo dispone el literal d) artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, solo bajo el entendido que la supervisión del contrato o Interventoría, certifique la cesación del incumplimiento y el director del procedimiento administrativo sancionatorio así lo considere. También cabe resaltar que la posibilidad de terminar el procedimiento aplica en los casos en que efectivamente cese la situación de incumplimiento, pues, atendiendo a las prestaciones de ciertos contratos, existen obligaciones que deben cumplirse en determinado momento, atendiendo a la finalidad con que se haya celebrado el negocio jurídico, pues la ejecución de prestaciones tardías, en ciertos contratos, podría no reportarle utilidad a la entidad, por lo que dichos «cumplimientos» tardíos en realidad no implicarían que el contratista cese en la situación de incumplimiento. Finalmente, la potestad discrecional comentada aplica en los supuestos en que la entidad, por cualquier medio, tenga conocimiento de la cesación de la situación de incumplimiento; conocimiento al que puede llegar por sus actuaciones oficiosas como es el evento en que el supervisor y/o el interventor informen el estado actualizado del cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista objeto del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter contractual, evento que debe estar debidamente fundamentado para que la entidad estatal adopte la decisión definitiva. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
La Constitución Política de 1991 contempla el debido proceso como derecho fundamental, y sobre su ámbito de aplicación dispone que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La claridad de esta norma no deja dudas sobre la extensión de las garantías del debido proceso, lo que llevó a la Corte Constitucional a afirmar que “Una de las notas más destacadas de la Constitución Política de 1991 es la extensión de las garantías propias del debido proceso a las actuaciones administrativas”[1]. Sin embargo, esta extensión tiene algunas particularidades que también explica la Corte Constitucional en los siguientes términos:
“La extensión de las garantías del debido proceso al ámbito administrativo no implica, sin embargo, que su alcance sea idéntico en la administración de justicia y en el ejercicio de la función pública. A pesar de la importancia que tiene para el orden constitucional la vigencia del debido proceso en todos los escenarios en los que el ciudadano puede ver afectados sus derechos por actuaciones públicas (sin importar de qué rama provienen), es necesario que la interpretación de las garantías que lo componen tome en consideración los principios que caracterizan cada escenario, así como las diferencias que existen entre ellos”[2].
En ese orden de ideas, tanto en materia sancionatoria como no sancionatoria, las garantías del debido proceso aplican por expreso mandato constitucional a toda actuación administrativa. Sin embargo, estas deben interpretarse atendiendo a los principios que caracterizan cada escenario, teniendo en cuenta las diferencias entre los procesos judiciales y los procedimientos administrativos. De acuerdo con estas consideraciones la Corte resalta la importancia de aplicar en todos los casos los principios y garantías derivados del debido proceso, pero armonizando los mandatos del artículo 29 superior con los principios del artículo 209 constitucional, de manera que no se pierda de vista que “mediante el procedimiento administrativo se logra el cumplimiento de la función administrativa […]”[3].
El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 es relevante respecto al desarrollo legislativo del debido proceso en la contratación estatal. El mencionado artículo prescribe que este derecho fundamental será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales[4]. Apoyándose en esta norma, así como de las garantías derivadas directamente de la Constitución y otras normas procedimentales, el Consejo de Estado ha sostenido que:
“Al respecto, la jurisprudencia de la Corporación ha sido categórica en afirmar que en materia contractual también se debe respetar este derecho fundamental al debido proceso, siempre que la administración en su papel de parte contratante dentro de un negocio jurídico, pretenda ejercer su poder de autotutela declarativa mediante la expedición de actos administrativos de carácter particular y concreto, en tal forma que se garantice el pleno conocimiento del contratista sobre la actuación adelantada por la administración y su posibilidad de ejercer en debida forma el derecho de audiencia y de defensa”[5].
Con fundamento en estas consideraciones, la máxima corporación de lo contencioso administrativo concluyó que “no cabe duda alguna en relación con la aplicación del debido proceso en materia contractual y especialmente cuando se trate de decisiones sancionatorias”[6]. Estas ideas son fundamentales, pues permiten afirmar que la Administración se encuentra obligada a respetar las garantías del debido proceso en materia contractual sin importar la declaratoria a realizar o el asunto a decidir.
Para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 –en concordancia con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007– regula el procedimiento sancionatorio contractual, prescribiendo que “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]”. La norma citada establece las etapas del procedimiento que se deben seguir, las cuales en forma esquemática pueden resumirse así:
a) Citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación, citando a la aseguradora cuando la garantía de cumplimiento consista en una póliza. b) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso. Y c) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.
De acuerdo con lo anterior, las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, complementan el régimen jurídico de la obligación de vigilar la correcta ejecución de los contratos estatales. En dichas normas se impone el debido proceso como principio rector en materia sancionatoria contractual, entre otros, para la imposición de multas y la decisión de hacer efectiva la cláusula penal, principio que se debe respetar en el ejercicio del control y vigilancia de la ejecución contractual[7]. También se establecen los límites de la responsabilidad del representante legal ante la delegación de sus funciones en materia contractual[8] y se regula la supervisión y la interventoría de los contratos estatales[9].
De esta forma, la Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. Por ello, el artículo 83 ibibem establece que “con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”. De ahí que, quien ejerza la vigilancia del contrato, según lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 contará con las facultades y deberes que implica el ejercicio de dicha actividad.
Respecto de los deberes, el inciso segundo del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, establece entre otros aspectos, que el supervisor y/o interventor deberá informar a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan poner en riesgo el cumplimiento del contrato o, cuando el incumplimiento de este se presente. En ese sentido, debe precisarse que, pese a que la información que remita el supervisor y/o interventor sobre el presunto incumplimiento del contrato es fundamental, será la entidad contratante la facultada para declararlo. Esto, en el ejercicio de competencias que le confiere el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP, y en observancia de las reglas dispuestas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y la Ley 1150 de 2007 artículo 17.
La Agencia en el ejercicio de sus funciones, expidió el “Manual de supervisión e interventoría”, el cual constituye una herramienta pedagógica en la que se imparten lineamientos de buenas prácticas para el ejercicio de la supervisión e interventoría de los contratos estatales. Se encuentra disponible para su consulta en el siguiente enlace: cce-gco-ma-03_manual_de_supervision_e_interventoria_v1_28112024_2_1.pdf
De acuerdo con este Manual, en el marco de la ejecución contractual, el supervisor e interventor cumplen una función fundamental al documentar y reportar posibles incumplimientos que puedan dar lugar a la imposición de sanciones, declaratorias de incumplimiento e imposiciones de las multas pactadas en el contrato. Su rol es esencial para proporcionar a la entidad la información necesaria que sustente el inicio de un procedimiento sancionatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
De esta manera, el interventor o supervisor que evidencia un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista deberá presentar un informe que resulta ser el documento que inicia dicho procedimiento sancionatorio. El documento debe ser elaborado con precisión y objetividad, detallando las circunstancias que permitan evidenciar el presunto incumplimiento contractual.
Ahora bien, para dar respuesta a su consulta, resulta importante indicar que el último apartado del literal d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 indica que la entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.
Resulta importante mencionar la incidencia que tiene el objetivo del procedimiento administrativo sancionatorio en conminar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, o en su defecto, si se persigue la consecuente aplicación de la cláusula penal.
En efecto, las multas y la cláusula penal pactadas por las partes en un contrato estatal regido por el Estatuto General de Contratación, en virtud de la autonomía de la voluntad, tiene como propósito garantizar el cumplimiento del objeto contractual.
La multa tiene como función primordial compeler al deudor a la satisfacción de la prestación parcialmente incumplida, es decir, tiene una finalidad eminentemente conminatoria[10]. Esta, es exigible mientras la situación de incumplimiento persista, pues una vez superada, carecería de sustento ante su naturaleza de apremio ya definida.
Por su parte, la cláusula penal “por regla general y salvo pacto expreso de las partes conforme al mandato de los artículos 1599[11] y 1600[12] del Código Civil, posee una naturaleza indemnizatoria o liquidatoria, al entenderse como una tasación anticipada de los perjuicios causados con el incumplimiento del contrato, de manera que el acreedor se exime de probar su existencia y cuantía; sin perjuicio de lo anterior, el artículo 1594[13] de la misma codificación establece que las partes pueden válidamente pactar la exigibilidad de la pena en caso del simple retardo, caso en el cual, el acreedor podrá exigir tanto el cumplimiento de la obligación como el pago la sanción pecuniaria estipulada”[14].
Conforme con lo anterior, el inciso final del literal d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece la posibilidad de que la entidad pública pueda dar por terminado el procedimiento administrativo sancionatorio de carácter contractual en cualquier momento, en atención a la cesación de la situación de incumplimiento “en consideración a que la sanción a imponer puede -en cada caso- ser incompatible o improcedente a la luz de tal circunstancia, por ejemplo, en aquellos eventos en que la pena convencional tenga una naturaleza compulsiva o de apremio -como en el caso de las multas atendiendo a su inherente naturaleza conminatoria- o cuando las partes así lo hubiesen pactado expresamente en virtud de la libre voluntad negocial, estando justificada la terminación del proceso; en este sentido, se recuerda que de conformidad con el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, es un deber de las entidades contratantes adelantar “las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar”[15].
Sin perjuicio de lo anterior, una vez iniciado el procedimiento sancionatorio, y la situación de incumplimiento cesa durante el trámite, bien sea al momento de presentar por parte del contratista sus descargos, o cuando la entidad estatal mediante acto administrativo decida, incluyendo el momento de resolver el recurso de reposición, la entidad, discrecionalmente, puede terminarlo o continuarlo, como lo dispone el literal d) artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es evidente en la norma, toda vez que utiliza el término común con el que se otorgan potestades discrecionales, esto es, “podrá”. En tal sentido, se puede adoptar la decisión de terminar o no el procedimiento, al advertirse que cesa la situación de incumplimiento, de manera que no es un deber hacerlo.
El presupuesto para que se active la potestad discrecional consiste en que la entidad conozca la «cesación de la situación de incumplimiento». Esta circunstancia también debe valorarla la entidad; pues solo en tal caso se activa la potestad conferida. Además, la cesación del incumplimiento podría ser frente a algunos de los incumplimientos por los cuales se adelanta el procedimiento sancionatorio; en tal caso, la entidad podrá terminarlo parcialmente, esto es, frente a algunos de los supuestos de incumplimiento, pudiendo continuar con los demás. En todo caso, las posibilidades anteriores siguen siendo facultades discrecionales.
También cabe resaltar que la posibilidad de terminar el procedimiento aplica en los casos en que efectivamente cese la situación de incumplimiento, pues, atendiendo a las prestaciones de ciertos contratos, existen obligaciones que deben cumplirse en determinado momento, atendiendo a la finalidad con que se haya celebrado el negocio jurídico, pues la ejecución de prestaciones tardías, en ciertos contratos, podría no reportarle utilidad a la entidad, por lo que dichos «cumplimientos» tardíos en realidad no implicarían que el contratista cese en la situación de incumplimiento. Esto sucedería, por ejemplo, si un contratista se compromete a entregar algunos refrigerios para un evento que se realizará el 30 de agosto, incumpliendo dicha obligación, por lo cual la entidad inicia un procedimiento sancionatorio y, durante su trámite, el contratista entrega los refrigerios, por ejemplo, el 2 de septiembre, cuando la entidad ya no los necesita.
Finalmente, la potestad discrecional comentada aplica en los supuestos en que la entidad, por cualquier medio, tenga conocimiento de la cesación de la situación de incumplimiento; conocimiento al que puede llegar por sus actuaciones oficiosas como es el evento en que el supervisor y/o el interventor informen el estado actualizado del cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista objeto del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter contractual, evento que debe estar debidamente fundamentado para que la entidad estatal adopte la decisión definitiva.
4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre la facultad sancionatoria y el deber de vigilancia de los contratos estales, se pronunció esta Subdirección en los Conceptos C-189 del 21 de marzo de 2025, C-1016 del 31 de diciembre de 2024, C-974 del 12 de diciembre de 2024, C-769 del 9 de diciembre de 2024, C-713 del 7 de noviembre de 2024, C-631 de 2 de septiembre de 2024, C-047 del 25 de abril de 2024, C-227 del 07 de julio del 2023, C-140 del 13 de junio de 2023, C- 720 del 25 de enero de 2022, C-528 del 5 de abril de 2021, entre otros.
En relación con la terminación del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter contractual por cesación de la situación de incumplimiento, esta Subdirección ha pronunciado en los conceptos C-434 del 29 de julio de 2020, C-219 del 29 de abril de 2020, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.
También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital
Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
De otra parte, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrás conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Esperanza Contreras P Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan Carlos González Vásquez Contratista de la Subdirección de Negocios |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑
Ibídem. ↑
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-640 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑
El artículo 17, inciso primero, de la Ley 1150 de 2007 dispone lo siguiente: “El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”. ↑
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 30 de enero de 2013. Exp. 24.743. C.P. Danilo Rojas Betancourth. ↑
Ibídem. ↑
Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. ↑
Artículo 21 de la Ley 1150 de 2007. ↑
Artículos 83 a 86 de la Ley 1474 de 2011. ↑
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. sentencia del 10 de septiembre de 2014. Radicado: 68001-23-15-000-1994-09826-01 (28875). Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
Artículo 1599 del Código Civil: “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”. ↑
Artículo 1600 del Código Civil: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”. ↑
Artículo 1594 del Código Civil: “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”. ↑
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 5 de febrero de 2024. Radicado: 250002336000-2017-01383-01 (62986). Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. En similar sentido puede verse Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 20 de noviembre de 2024. Radicado: 050012333000201300511 01 (55476). Consejera ponente: María Adriana Marín. ↑
Ibidem. ↑