CAUSALES DE RECHAZO, GUÍA PARA DETERMINAR Y VERIFICAR LA CAPACIDAD RESIDUAL DEL PROPONENTE

Texto del concepto

CAUSALES DE RECHAZO – Principio de legalidad – Configuración – Documentos Tipo

Las causales de rechazo son las establecidas en la Ley y las fijadas por la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones. Sin embargo, en ejercicio de dicha facultad, a las entidades no les es dable fijar causales de rechazo que soslayen o afecten la selección objetiva en la contratación. Sobre el particular, el Consejo de Estado señala: […]

GUÍA PARA DETERMINAR Y VERIFICAR LA CAPACIDAD RESIDUAL DEL PROPONENTE EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN DE OBRA PÚBLICA – Cálculo de la Capacidad Residual del Proponente – Anexo 1 – Certificación de contratos para acreditación de Experiencia (E) – Obligatoriedad

Es necesario indicar que el documento “GUÍA PARA DETERMINAR Y VERIFICAR LA CAPACIDAD RESIDUAL DEL PROPONENTE EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN DE OBRA PÚBLICA” de Colombia Compra Eficiente, que se indica en el numeral 3.10.2. CÁLCULO DE LA CAPACIDAD RESIDUAL DEL PROPONENTE (CRP) del documento base de los documentos tipo de infraestructura de transporte, es la Guía que se recomienda para establecer la capacidad residual, disponible en la página web: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/, así como el aplicativo para tal fin por Colombia Compra Eficiente.

Es importante señalar que el Documento Base –de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, los cuales se tendrán en cuenta para el desarrollo de esta consulta–, en el numeral 3.5., establece las consideraciones para que los proponentes acrediten su experiencia, así:

[…]

Bogotá D.C.

Señor

Jhoan Oswaldo Ramírez Roa

Arauca, Arauca

Estimado señor Ramírez Roa:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 28 de junio de 2024, en la que manifiesta lo siguiente:

“1. ¿Es de obligatorio cumplimiento la presentación del Anexo 1 Certificación de contratos para acreditación de Experiencia (E) en los procesos de contratación de obra pública?

2. ¿El proponente puede presentar el Anexo 1 Certificación de contratos para acreditación de Experiencia (E) diferente al adoptado por la Entidad Estatal, siempre y cuando cumpla con las especificaciones contenidas en la GUÍA PARA DETERMINAR Y VERIFICAR LA CAPACIDAD RESIDUAL DEL PROPONENTE EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN DE OBRA PÚBLICA?

3. ¿Puede la entidad estatal exigir al proponente la presentación del Anexo 1 Certificación de contratos para acreditación de Experiencia (E) adoptado por la entidad en los procesos de contratación de obra pública?

4. En el caso que la información contenida en el Anexo 1 Certificación de contratos para acreditación de Experiencia (E), presente inconsistencias en la verificación del Registro Único de Proponentes frente a lo diligenciado en el Anexo 1.

¿Es esta una causal de rechazo al proponente?

¿Cuál debe ser posición que debe adoptar la Entidad Estatal al evidenciar las inconsistencias?

¿La Entidad Estatal debe requerir al proponente y exigirle subsanar las inconsistencias en el Anexo1 y estas sean corregidas de acuerdo a la información contenida en el Registro Único de Proponentes?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compras públicas. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme a lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta. Además, le informamos que su pregunta 3 será remitida a la Junta Central de Contadores, para que sea esta la institución que, de considerarlo procedente y dentro de sus competencias, resuelva su inquietud.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿es obligatoria la presentación del Anexo 1 – Certificación de contratos para acreditación de Experiencia (E) de la Guía para Determinar y verificar la Capacidad Residual en los Procesos de Contratación de Obra Pública, y las inconsistencias en el mismo pueden dar lugar al rechazo de la oferta?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Los Documentos Tipo expedidos por esta Agencia en ejercicio de la potestad otorgada por la Ley 2022 de 2020 son de obligatoria observancia por parte de las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–. Debido a esto, tales entidades deben aplicar de manera forzosa los Documentos Tipo para desarrollar los Procesos de Contratación en los objetos y modalidades cobijadas por los Documentos Tipo.
• Las causales de rechazo son las establecidas en la Ley y las fijadas por la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones. Sin embargo, en ejercicio de dicha facultad, a las entidades no les es dable fijar causales de rechazo que soslayen o afecten la selección objetiva en la contratación. Sobre el particular, el Consejo de Estado^[1] señala:

“Quiere con esto destacar la Sala que las causales de rechazo de las propuestas pueden ser legales y por lo mismo generan el efecto del descarte o exclusión de la oferta ope legis, sin necesidad de que se haga referencia a las mismas en el pliego de condiciones; o también pueden las causales de rechazo de las propuestas ser establecidas expresamente por la entidad en el respectivo pliego de condiciones. Lo cierto es que, sea que las causales de rechazo de la oferta emanen directamente de la ley o del pliego de condiciones, en uno y en otro caso se refieren a defectos, omisiones o circunstancias impeditivas que permiten deducir que la misma no resulta favorable para los intereses de la entidad y los fines de la contratación y que de soslayarse se comprometería el cumplimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como el deber de selección objetiva en la contratación.”

• De igual forma, esta Agencia ha reiterado la postura del Consejo de Estado, según la cual, por la naturaleza propia de las causales de rechazo, su aplicación es estricta y restrictiva, lo que significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance. Al respecto, el Consejo de Estado^[2] sostuvo:

“En esta línea de pensamiento, resulta claro que el rechazo o la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la administración, en la medida en que el oferente, por el hecho de participar en el proceso licitatorio, adquiere el derecho de participar en el procedimiento de selección y se genera para él una situación jurídica particular; en consecuencia, para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley, deriven del incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que la causa excluyente debe ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación.”

• Por lo expuesto, las causales de rechazo deben estar necesariamente nominadas en la Ley o en el pliego de condiciones, y no puede realizarse, frente a su redacción, ninguna interpretación extensiva. Por esta razón si el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o el pliego de condiciones no establecen de manera literal una causal de rechazo, en los términos expuestos, no podrán rechazarse las propuestas.
• Adicionalmente, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante los conceptos con radicados Nos. 2201913000007117 del 25 de septiembre de 2019, 2201913000009538 del 23 de diciembre de 2019 y C- 716 del 30 de octubre de 2020, entre otros, ha señalado que las causales de rechazo de las ofertas establecidas en los documentos tipo son taxativas, descartándose que la entidad introduzca nuevas, salvo las contempladas directamente en la ley. Igualmente, por la naturaleza de las causales de rechazo, su aplicación es estricta, lo que –a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública– significa que su interpretación gramatical prevalece sobre una interpretación extensiva o de otra índole, mediante la cual se pretenda ampliar su alcance.
• La decisión de rechazar, por regla general –salvo en los casos específicos previstos en la ley, como el de la imposibilidad de subsanar la no entrega de la garantía de seriedad de la oferta o de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del procedimiento de selección –art. 5, par. 1º y 3º, Ley 1150 de 2007)– solo puede tomarse si, previamente, se ha permitido que los proponentes completen o corrijan la información relacionada con los requisitos que no asignan puntaje, como mecanismo para hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades.
• Es necesario indicar que el documento “GUÍA PARA DETERMINAR Y VERIFICAR LA CAPACIDAD RESIDUAL DEL PROPONENTE EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN DE OBRA PÚBLICA” de Colombia Compra Eficiente, que se indica en el numeral 3.10.2. CÁLCULO DE LA CAPACIDAD RESIDUAL DEL PROPONENTE (CRP) del documento base de los documentos tipo de infraestructura de transporte, es la Guía que se recomienda para establecer la capacidad residual, disponible en la página web: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/, así como el aplicativo para tal fin por Colombia Compra Eficiente.
• Es importante señalar que el Documento Base –de los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, los cuales se tendrán en cuenta para el desarrollo de esta consulta–, en el numeral 3.5., establece las consideraciones para que los proponentes acrediten su experiencia, así:

“Los proponentes deben acreditar su experiencia a través de: i) la información consignada en el RUP para aquellos que estén obligados a tenerlo, ii) la presentación el Formato 3 – Experiencia para todos los proponentes y (iii) alguno de los documentos válidos para la acreditación de la experiencia señalados en el numeral 3.5.6 cuando se requiera la verificación de información del proponente adicional a la contenida en el RUP.”

• En igual sentido, el literal B, del numeral 3.5.2. CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS PRESENTADOS PARA ACREDITAR LA EXPERIENCIA EXIGIDA del Documento Base indica, sobre los contratos que relacione el proponente para efectos de acreditar su experiencia en el proceso de selección respectivo:

“B. Estar relacionados en el Formato 3 – Experiencia con el número consecutivo del contrato en el RUP. Los Proponentes Plurales deben indicar qué integrante aporta cada uno de los contratos señalados en el Formato 3 – Experiencia. Este documento debe presentarlo el Proponente Plural y no sus integrantes.

Si el Proponente no diligencia el Formato 3 – Experiencia, la Entidad pedirá su subsanación en los términos del numeral 1.6. En caso de que el oferente no subsane se tendrán en cuenta para la evaluación los cinco (5) contratos de mayor valor aportados. Con estos la Entidad verificará la acreditación de los requisitos de experiencia general y específica solicitados para la actividad principal, al igual que los requeridos para la actividad secundaria en atención a las combinaciones de experiencia aplicables y la experiencia exigida respecto de los bienes o servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte, en caso de que aplique.

[…]

El Formato 3 – Experiencia deberá aportarse diligenciado en formato Excel.”

• De otro lado, es importante resaltar que el numeral 3.5.6. DOCUMENTOS VÁLIDOS PARA LA ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA REQUERIDA del Documento Base, señala que:

“En aquellos casos que por las características del objeto a contratar se requiera verificar información adicional a la contenida en el RUP, el Proponente podrá aportar uno o algunos de los documentos que se establecen a continuación, para que la Entidad realice la verificación en forma directa. Los mismos deberán estar debidamente diligenciados y suscritos por el contratante, el contratista o el Interventor, según corresponda. […]”

• De los anteriores apartes del Documento Base, se puede inferir que la presentación de Anexo 1 – Certificación de contratos de la Guía, se debe presentar en los eventos en que la información contenida en el RUP no sea suficiente, o cuando se incluya en los formatos de experiencia, contratos o información no relacionada en el RUP, que deba ser objeto de verificación por parte de las entidades en el proceso de selección que se adelante.
• Con respecto a los contratos que se pretendan acreditar para efectos de calcular la Capacidad Residual de contratación en el factor Experiencia, el Documento Base establece lo siguiente, de acuerdo con el literal B – Experiencia del numeral 3.10.2.:

“[…] para propósitos de la capacidad residual es acreditado por medio de la relación entre: i) el valor total en pesos de los contratos relacionados con la actividad de la construcción inscritos por el Proponente en el RUP, o Formato 5 – Capacidad residual en el segmento 72 “Servicios de Edificación, Construcción de Instalaciones y Mantenimiento” del Clasificador de Bienes y Servicios; y ii) el presupuesto oficial estimado del proceso de contratación.”

• En este sentido, los contratos que se pretendan acreditar para efectos de su cálculo deben estar inscritos en el RUP o descritos en el Formato 5 de Capacidad Residual, tal como lo señala el Documento Base:

“Para acreditar el factor (E), el proponente debe diligenciar el Formato 5 – Capacidad residual el cual contiene los contratos inscritos en el segmento 72 y su valor total en pesos colombianos liquidados con el SMMLV. Así mismo, el presupuesto oficial estimado debe ser liquidado con el SMMLV para el año de publicación del pliego de condiciones definitivo del proceso de contratación.”

• Este Anexo incluye los siguientes aspectos necesarios para calcular la capacidad residual del oferente: a) contratos inscritos en el segmento 72; b) Porcentaje de participación en el evento de proponente plural, y c) Valor de los contratos ejecutados.

• Por otra parte, en el Formato 5 de Capacidad Residual que se incluye en los documentos tipo, particularmente los del sector transporte, se establece lo siguiente:

“[La entidad estatal deberá estructurar los formatos para la verificación de la capacidad residual utlizando los formatos y la metodología señalada en la "Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública" de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente]”

• En consecuencia, las entidades, en los eventos en que lo requieran, podrán optar por utilizar los anexos incluidos en la Guía para el cálculo de la capacidad residual, como el caso del Anexo 1, o incluir los formatos que la entidad considere y que incluyan la información necesaria para el cálculo respectivo.
• Adicionalmente, la Guía de Capacidad Residual establece:

“Para acreditar el factor de Experiencia (E), el proponente debe diligenciar su información en el formato establecido por la Entidad Estatal para tal fin. No obstante, en el Anexo 1 de esta guía se sugiere un modelo para ser tenido en cuenta. Dicho Anexo contiene los contratos inscritos en el segmento 72 y su valor total en pesos colombianos liquidados con el SMMLV. Asimismo, el presupuesto oficial estimado debe liquidarse con el SMMLV para el año de publicación del pliego de condiciones definitivo del Proceso de Contratación.”

• Como ya se indicó, el Anexo 1 es una sugerencia que se brinda en la Guía, para efectos de incluir la experiencia de los proponentes en el cálculo de la capacidad residual. Esto significa que las entidades podrán optar o no por los formatos incluidos en la Guía.
• Finalmente, de acuerdo con lo consignado en el numeral 1.6. REGLAS DE SUBSANABILIDAD, EXPLICACIONES Y ACLARACIONES:

“[…]

En caso de ser necesario, la entidad debe solicitar a los proponentes durante el proceso de evaluación, y a más tardar en el informe de evaluación, las aclaraciones, precisiones o solicitud de documentos que puedan ser subsanables. No obstante, los proponentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas en los aspectos que otorgan puntaje, los cuales podrán ser objeto de aclaraciones y explicaciones. Los proponentes deberán allegar las aclaraciones o documentos requeridos en el momento en el que fueron solicitados y a más tardar hasta el término de traslado del informe de evaluación, es decir, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir del día hábil siguiente a la expedición del informe de evaluación. (Subrayado fuera de texto).

[…]

Todos aquellos requisitos de la oferta que afecten la asignación de puntaje, incluyendo los necesarios para acreditar requisitos de desempate, no son subsanables, por lo que los mismos deben ser aportados por los proponentes desde la presentación de la oferta. No obstante, pueden ser aclarados o ser objeto de explicación.”

• En tal sentido, las entidades podrán solicitar aclaraciones respecto de la información contenida en el Anexo 1 y la consignada en el RUP. Sin embargo, si los proponentes no presentan las aclaraciones respectivas, según lo consignado en el numeral 1.15 CAUSALES DE RECHAZO del Documento Base, se establece en sus literales E y Z, como causales de rechazo de las ofertas, que:

“E. Que el proponente no aclare, subsane o aporte documentos necesarios para cumplir un requisito habilitante o aportándolos no lo haga de forma correcta, en los términos establecidos en la sección 1.6.

[…]

Z. No informar todos los contratos que el proponente tenga en ejecución antes del cierre, necesarios para acreditar su capacidad residual conforme a la sección 3.10.”

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre las causales de rechazo incorporadas en los pliegos de condiciones, en los conceptos 2201913000007117 del 25 de septiembre de 2019, 2201913000009538 del 23 de diciembre de 2019, C- 716 del 30 de octubre de 2020, C-096 del 24 de marzo de 2021, C-056 del 20 de abril de 2021, C-078 del 15 de marzo de 2022, C-321 del 17 de mayo de 2022, C-113 del 22 de marzo de 2022, C-178, C-186 del 12 de abril de 2022, C-406 del 2 de octubre de 2023, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También, le recomendamos consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital

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Anexo al presente concepto encontrará la respuesta emitida por parte de la Subdirección de Información y Desarrollo Tecnológico de esta Agencia, que complementa las presentes consideraciones, con el fin de responder su solicitud.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. 18.293. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

2. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de noviembre de 2013 Exp. 25397. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑