El Concepto C-249 de 2023 explica el significado de “obra civil inconclusa” bajo la Ley 2020 de 2020. Se trata de trabajos materiales sobre bienes inmuebles que, un (1) año después de vencido el término de liquidación contractual, no hayan concluido de manera satisfactoria para el interés general o el definido por la entidad, o no estén prestando el servicio para el cual se contrataron. También precisa que, cuando la obra se configura por las condiciones legales, pero la no terminación obedece a causas no imputables al contratista, la entidad debe decidir previa valoración de un comité técnico designado por su representante legal. En procesos de selección de contratistas de obra e interventores, las entidades deben consultar y analizar las anotaciones vigentes del Registro Nacional al evaluar factores de ponderación de calidad, y para proponentes plurales el análisis se limita a los integrantes incluidos en el registro.
Expediente: C-249 de 2023 – Fecha: 27-10-2023 – Número Interno: C-249 de 2023 – Demandado: – Actor: Henry Santiago Suta Toca – Radicado de entrada: P20230524011594 – Radicado de salida: RS20230710007179 – Restrictor: Registro nacional de obras inconclusas – Descriptor: OBRA CIVIL INCONCLUSA – Mes: Octubre – Año: 2023
Texto del concepto
REGISTRO NACIONAL DE OBRAS CIVILES INCONCLUSAS – Concepto –Ley 2020 de 2020
Sistema que permite identificar el estado de ejecución o terminación de las obras financiadas total o parcialmente con recursos públicos, para concretar su estimación definitiva. Según el inciso primero del literal a) del artículo 2 de esta ley, se entiende por obra civil inconclusa la “Construcción, mantenimiento, instalación o realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago, que un (1) año después de vencido el término de liquidación contractual, no haya concluido de manera satisfactoria para el interés general o el definido por la Entidad Estatal contratante, o no esté prestando el servicio para el cual fue contratada”.
OBRA CIVIL INCONCLUSA – Definición – Alcance
De la definición del artículo 2 de la Ley 2020 de 2020 se resalta lo siguiente. Por un lado, cuando la obra civil cumpla con los elementos establecidos en el inciso primero literal a) del artículo 2, deberá catalogarse como obra civil inconclusa. Es decir, si el trabajo material sobre el bien inmueble no ha concluido de manera satisfactoria o no está prestando el servicio para el que se contrató y ha transcurrido un año o más desde que se venció el término de liquidación contractual, se considera obra civil inconclusa. Por otra parte, cuando la obra civil cumple los presupuestos anteriores, pero no concluyó por causas no imputables al contratista, la entidad contratante será la encargada de determinar si la misma se define como obra civil inconclusa, previa valoración de un comité técnico designado por el representante legal de la entidad contratante.
OBRA CIVIL INCONCLUSA - Consulta y análisis de anotaciones al momento de evaluar factores de ponderación
El artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 establece que “Durante los procesos de selección objetiva para contratistas de obra o interventores, se tendrán en cuenta las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de evaluar los factores de ponderación de calidad, establecidos en el literal a) del artículo 5o de la Ley 1150 de 2007 o la norma que la modifique”. De lo prescrito en la disposición precitada, se deriva que el deber de consultar y analizar solamente aplica a las tipologías contractuales de obra pública y de interventoría, y no a los demás contratos de consultoría. Esto por cuanto, si bien el contrato de interventoría es de consultoría, no todo contrato de consultoría tiene por objeto una interventoría. Así se desprende del artículo 32, numeral 2, de la Ley 80 de 1993.
Para los contratos de obra pública y de interventoría, lo anterior significa que, al aplicar dichos criterios de calificación con puntos dentro del procedimiento contractual, las entidades estatales deben servirse de la información contenida en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas y de las actualizaciones de dicha información que se reporten por parte de la Contraloría General de la República y de las entidades estatales, conforme lo establece el artículo 3 de la Ley 2020 de 2020. En este contexto, las entidades deberán examinar la particularidad de la anotación y determinar si esta afectará la ponderación al momento de realizar la respectiva evaluación.
De esta manera, como las entidades estatales cuentan con discrecionalidad para determinar los criterios de calificación, corresponde a estas definir, en los pliegos de condiciones, los factores de asignación de puntaje y la forma en que se realizará la valoración de las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de evaluar las ofertas, conforme a los parámetros del artículo 6 de la Ley 2020 de 2020. Lo anterior, teniendo en cuenta que la norma no restringió a una metodología específica el análisis y la valoración de estas anotaciones. Sin embargo, debe precisarse que la sola inclusión en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas no puede entenderse como suficiente para afectar la ponderación del factor de calidad del proponente, puesto que la norma establece el deber de la entidad de realizar la consulta y el análisis de la anotación
OBRA CIVIL INCONCLUSA - Proponentes plurales
Es importante indicar que en los documentos pliego tipo se dispone que el anterior descuento se predicará de aquellos proponentes “personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, o integrantes de proponentes plurales”. Por lo tanto, las entidades estatales al momento de evaluar las propuestas presentadas por los proponentes plurales deberán consultar dicha anotación únicamente de sus integrantes, esto es, personas naturales o jurídicas, y en caso tal de que se encuentren incluidos en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, deberán verificar si aquella corresponde a una anotación por incumplimiento, en el caso de que así sea, se aplicará el descuento contemplado
En todo caso, si se presenta alguna discrepancia en relación con la información reportada en el Registro por la entidad contratante, el artículo 6 dispuso que tal controversia o solicitud será resuelta por la entidad contratante que suministró dicha información. En consecuencia, el contratista deberá manifestar su inconformidad directamente ante la entidad contratante que realizó la anotación, la cual deberá atenderla teniendo en cuenta los principios y disposiciones establecidas en la normatividad vigente.
REGISTRO NACIONAL DE OBRAS CIVILES INCONCLUSAS - Cancelación del registro
A criterio interpretativo de esta Agencia, la vigencia de la anotación en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas corresponderá hasta su cancelación en el mencionado registro, la cual sólo se dará una vez se constate por la Contraloría General de la República, que la obra ha sido demolida o finalizada exitosamente.
Asimismo, es importante reiterar que la obra reportada como Inconclusa es responsabilidad de la Entidad Estatal, por ello en caso de que sea necesario presentar la cancelación de dicho reporte, será aquella quien debe adelantar los trámites correspondientes, ante la Contraloría General de la República, y aportar los documentos necesarios para la exclusión de dicho Registro.
Ahora bien, los contratistas de obra o interventores que se encuentran con anotaciones en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas deberán, conforme lo expuesto en el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020, en caso de que la obra ha sido demolida o finalizada exitosamente, o que de dicha anotación sea necesaria su cancelación, deberá presentar dicha solicitud ante la entidad contratante, y esta a su vez, deberá resolver dichas solicitudes, atendiendo principios y disposiciones establecidos en la normatividad vigente.
Dicha interpretación es compartida por la Contraloría General de la República, quien en concepto 175 de 202214, indicó que “El término de la anotación en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, depende de la entidad estatal que lo reporta, pues corresponde a esta adelantar las actuaciones tendientes a realizar el retiro del mencionado
OBSERVACIONES - Extemporáneas.
Conforme a lo expuesto, en virtud del principio de transparencia se garantiza la participación tanto de los interesados como de la ciudadanía en general, en las actuaciones contractuales adelantadas por las entidades estatales, participación que se materializa en la oportunidad que se concede a aquellos para presentar observaciones en las distintas etapas o fases del proceso que culmina con la celebración del contrato estatal.
(…)
En ese sentido, en relación con los términos o plazos con que cuentan las entidades estatales para responder las observaciones y/o solicitudes de aclaraciones presentadas en el proceso de contratación, se precisa que si bien el ordenamiento jurídico no contempló de manera expresa ese plazo, el mismo se encuentra establecido de forma tácita, en tanto que, no es posible avanzar en las fases o etapas del proceso de contratación, si la Entidad Estatal, previamente, no ha resuelto las observaciones presentadas y/o solicitudes de aclaraciones realizadas en cada etapa (…).
Cuando ocurre que los interesados en un proceso de contratación presenten observaciones y/o solicitudes al informe de evaluación de las ofertas, fuera de los plazos establecidos por el ordenamiento jurídico, se está en presencia de una observación es extemporánea, que a criterio de esta Agencia, se ha indicado, que si bien la Entidad Estatal que adelanta un proceso de contratación está en la obligación de responder las observaciones extemporáneas, no lo es menos que esa respuesta debe consistir o limitarse al rechazo de la observación, precisamente, por ser extemporánea. Respuesta por demás, que debe proferirse antes de que inicie la siguiente etapa o fase del proceso contractual.
(…)
Lo afirmado encuentra fundamento en el principio de económica que rige los procesos de contratación, especialmente, en el numeral 1º del artículo 25 de la Ley 80 de 199320 que dispuso, que los términos o plazos para la etapas o fases del proceso de selección son preclusivos y perentorios.
Bogotá D.C., 10 de julio de 2023
Señor
Henry Santiago Suta Toca
Sotaquirá, Boyacá
Concepto C ‒ 249 de 2023Temas: REGISTRO NACIONAL DE OBRAS CIVILES INCONCLUSAS – Concepto –Ley 2020 de 2020 / OBRA CIVIL INCONCLUSA – Definición - – Alcance – consulta y análisis de anotaciones al momento de evaluar factores de ponderación – proponentes plurales - cancelación del registro/OBSERVACIONES - extemporáneas.
Radicación: Respuesta a consulta P20230524011594
Estimado señor Suta:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 24 de mayo de 2023.
Problemas planteadosUsted formula varias preguntas:
“1. ¿se le debe descontar un (1) punto del factor de calidad, teniendo en cuenta que el representante legal de una de las personas jurídicas que integra el consorcio esta reportado en el registro nacional de obras inconclusas de la Contraloría General de la República.
2. ¿cuál es la vigencia del reporte en el registro nacional de obras inconclusas de la Contraloría General de la República?
3. ¿puede desmejorarse la calificación del oferente (consorcio) cuando este se conforma es por personas jurídicas, las cuales no están reportadas en obras inconclusas, pero uno de sus representantes legales y/o accionistas si lo está?
4. ¿es válido tener en cuenta la observación de descalificación de uno de los oferentes en contra de otro oferente en una etapa posterior al traslado del informe de evaluación?
5. ¿la entidad estatal al realizar la apertura de sobres solo corre traslado a los proponentes habilitados SOLO para revisión de aspectos económicos?
6. ¿Para calificar el reporte en el registro nacional de obras inconclusas, debe tenerse en cuenta cual fue el objeto o tipo de contrato por el cual se reportó, y descartar si este no es de la misma clase de contrato que el que se está evaluando?” (Sic).
ConsideracionesLa Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni mucho menos pronunciarse por la presunta responsabilidad en que se puede derivar de las actuaciones adelantadas en los procesos de contratación estatal dado que este último aspecto es de competencia restrictiva de la rama judicial y de los entes de control, según corresponda.
Así las cosas, la Agencia –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto–, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Para responder sus interrogantes, se analizarán los siguientes temas: i) el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas y ii) el deber de consultar el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas en la evaluación de factores de calidad para la selección de contratistas de obra o interventores; iii) análisis de las anotaciones del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas en los documentos tipo adoptados por la Agencia; iv) vigencia de la anotación en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas; y, v) el plazo para presentar y resolver observaciones.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos C-712 del 28 de diciembre de 2020, C-088 del 17 de marzo de 2021, C-110 del 29 de marzo de 2021, C-203 del 3 de mayo de 2021, C-333 del 9 de julio de 2021, C-551 del 30 de septiembre de 2021, C-571 del 13 de octubre de 2021, C-591 del 21 de octubre de 2021, C-600 del 26 de octubre de 2021, C-626 del 9 de noviembre de 2021, C-747 de 4 de febrero de 2022, C-194 del 12 de abril de 2022, C – 391 de 9 de agosto de 2022, C- 525 de 16 de agosto de 2022, C-632 de 30 de agosto de 2022, C-924 de 28 de diciembre de 2022 y C- 246 del 4 de julio de 2023[1], entre otros, se pronunció sobre el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas.
Por su parte, en los conceptos con radicados números 4201614000005342 del 8 de noviembre de 2016, 4201714000002354 del 5 de junio de 2017, 4201714000006628 del 17 de enero de 2018, 4201713000007273 del 5 de febrero de 2018, 4201814000001007 del 20 de marzo de 2018, 4201814000006367 del 27 de agosto de 2018, 4201912000002664 del 5 de junio de 2019, C-201 del 13 de abril de 2020, C-323 del 4 de junio de 2020, C-418 del 12 de agosto de 2021 y C- 513 del 23 de septiembre de 2021y C-310 de 16 de mayo de 2022, se estudió el deber de las entidades estatales de responder las observaciones realizadas de manera extemporánea, en los procesos de contratación. Las ideas expuestas en dichas oportunidades se reiteran a continuación, y se complementan en lo pertinente para resolver las inquietudes de la consulta.
2.1. Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas
La Ley 2020 de 2020 creó el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas. Se trata de un sistema que permite identificar el estado de ejecución o terminación de las obras financiadas total o parcialmente con recursos públicos, para concretar su destinación definitiva. Según el inciso primero del literal a) del artículo 2 de esta ley, se entiende por obra civil inconclusa la “Construcción, mantenimiento, instalación o realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago, que un (1) año después de vencido el término de liquidación contractual, no haya concluido de manera satisfactoria para el interés general o el definido por la Entidad Estatal contratante, o no esté prestando el servicio para el cual fue contratada”.
En otras palabras, el concepto de obra civil inconclusa es armónico con la definición del contrato de obra, prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”. Por tanto, cuando el trabajo material sobre el bien inmueble no ha finalizado satisfactoriamente o no se adecua a la función para la cual fue contratada la obra, esto se puede constatar en el registro creado por el artículo 3 de la Ley 2020 de 2020.
Por su parte, el inciso segundo del literal a) del artículo 2 de dicha Ley establece la hipótesis en la que no se haya concluido satisfactoriamente la obra civil por causas no imputables al contratista. A este respecto, señala que “Cuando la obra civil no haya concluido de manera satisfactoria por causas que no sean imputables al contratista, un comité técnico, designado por el representante legal de la entidad contratante, definirá si efectivamente corresponde a una obra civil inconclusa”.
De la definición del artículo 2 de la Ley 2020 de 2020 se resalta lo siguiente. Por un lado, cuando la obra civil cumpla con los elementos establecidos en el inciso primero literal a) del artículo 2, deberá catalogarse como obra civil inconclusa. Es decir, si el trabajo material sobre el bien inmueble no ha concluido de manera satisfactoria o no está prestando el servicio para el que se contrató y ha transcurrido un año o más desde que se venció el término de liquidación contractual, se considera obra civil inconclusa. Por otra parte, cuando la obra civil cumple los presupuestos anteriores, pero no concluyó por causas no imputables al contratista, la entidad contratante será la encargada de determinar si la misma se define como obra civil inconclusa, previa valoración de un comité técnico designado por el representante legal de la entidad contratante.
Esta última precisión es importante, debido a que el propósito del literal a) del artículo 2 de la Ley 2020 de 2020 es definir el concepto de obra civil inconclusa, sin desconocer que durante la ejecución de un contrato pueden presentarse situaciones ajenas y exógenas al contratista que impiden la culminación de la obra. En esta hipótesis, lo que pretende el legislador es que sea un órgano o una autoridad determinada, la que analice las circunstancias particulares del caso y las razones técnicas por las cuales la obra civil quedó en estado incompleto[2]. De esta manera, en el evento en que se defina por parte de este comité técnico que la obra civil es catalogada como inconclusa, pero por causas no imputables al contratista, deberá incluir en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas los datos correspondientes que den cuenta de esta situación.
Sobre el espíritu de la ley, la exposición de motivos explica que el proyecto “[…] pretende establecer medidas para la detección y valoración de las obras públicas que no se hayan concluido de acuerdo con lo planeado por la entidad estatal a su cargo, para someterlas a evaluación técnica y financiera, dirigida a establecer si se concluyen o se procede a su demolición. Como fin esencial del proyecto se señala el de “salvaguardar las vidas como derecho fundamental”, que se entienden amenazadas por los efectos desfavorables de las obras inconclusas”[3]. En esta medida, el propósito de la norma es no solo estructurar un sistema de registro, sino también identificar el estado real de la infraestructura de obra en cada entidad pública, con miras a elaborar un diagnóstico sobre la viabilidad técnica, financiera y jurídica de terminar o demoler la obra, asegurando que pueda realizar una inversión de sus recursos para la intervención de esta.
Por ello los artículos 5 y 13 ibídem disponen que la Entidad Estatal contratante decidirá sobre la intervención física de terminación o demolición de la obra civil inconclusa, para lo cual podrá disponer de las partidas necesarias, según la disponibilidad de recursos compatibles con el marco fiscal de mediano plazo y la regla fiscal de cada entidad. Además, podrá presentarse en el plan de desarrollo de la entidad una estrategia de atención para determinar la intervención de las obras que se encuentren en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, con énfasis en aquellas que lleven más tiempo sin intervención, siempre atendiendo a la disponibilidad de recursos[4].
En tal sentido, esta ley busca que la Entidad Estatal determine el destino definitivo de la obra, a través del concepto jurídico, técnico y financiero que emitan las áreas de la entidad cuyas funciones y competencias se encuentran relacionadas con la obra inconclusa, observando, en todo caso, el deber de apropiar las partidas presupuestales correspondientes. De todas formas, si se opta por la demolición, esta decisión deberá adoptarse mediante acto administrativo expedido por el representante legal de la entidad a cargo de la obra, y solo podrá ordenarse en casos de ruina o grave amenaza a los derechos fundamentales o colectivos, debidamente evaluada.
De conformidad con el artículo 3 de la Ley 2020 de 2020[5], el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas es un sistema administrado por la Contraloría General de la República[6], construido a partir de la información remitida por las entidades estatales en los distintos niveles o los datos obtenidos por dicho órgano de control fiscal, sobre las obras inconclusas del país. El artículo 2, literal b) de la Ley 2020 de 2020 complementa esta noción, indicando que el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas “Es un sistema que contiene los datos sobre obras inconclusas en todo el territorio nacional. El inventario de obras civiles inconclusas reportado por las entidades estatales hará parte integral del banco de proyectos de la respectiva entidad”.
Asimismo, la información de este registro debe actualizarse permanentemente. La Contraloría General de la República y las entidades estatales deberán realizar el seguimiento y actualización del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, con el fin de establecer la realidad respecto de la condición técnica, física y financiera de aquellas. Además, las entidades estatales deberán garantizar la actualización permanente del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas en los términos y condiciones que disponga la Contraloría General de la República[7].
De esta manera, la Contraloría General de la República, a través de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata, es la encargada de dirigir y coordinar el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas y realizar el seguimiento y actualización de este. Por ello, mediante la Resolución No. REG-ORD-0042-2020 del 25 de agosto de 2020[8], expedida por la Contraloría General de la República, se estableció que la información concerniente al Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas se rendiría a través del SIRECI, conforme al Capítulo II “Información de Obras Inconclusas” del Título III “Rendición de Otra Información”. De acuerdo con el artículo 51 de dicha Resolución, el contenido de la información es la requerida en el Sistema de Rendición Electrónico de la Cuenta e Informe y Otra Información –SIRECI–, sobre la información que debe incorporarse en la relación de obras civiles inconclusas, de conformidad con la ley.
Respecto al contenido del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, el artículo 4 de la Ley 2020 de 2020 determina la información mínima que debe reportarse por las entidades públicas. Entre otros, deberá contener datos sobre la identificación del contratista, consultores, interventores y demás personas naturales y/o jurídicas que intervinieron en la planeación y ejecución del proyecto; las razones técnicas y/o jurídicas por las cuales la obra civil quedó inconclusa; los pagos efectuados; los procesos en curso y/o fallos que hayan declarado responsabilidades penales, fiscales, civiles y disciplinarias derivadas de la obra inconclusa; los actos administrativos que declaren el incumplimiento de los contratistas o caducidad de los contratos, así como el informe final presentado por el interventor del proyecto y la demás información que establezca la Contraloría General de la República.
Igualmente, conforme al artículo 15 ibídem, se incluirán en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas las obras civiles ya terminadas que no se encuentren en funcionamiento. Para tales efectos, la Contraloría General de la República establecerá los criterios y el término para su incorporación.
En este contexto, las obras civiles inconclusas que deben incluirse en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas están determinadas por la Ley 2020 de 2020, cuya administración es competencia de la Contraloría General de la República. Por tanto, la Entidad Estatal responsable tiene la obligación de reportar la información que exige el artículo 2 de dicha Ley, de acuerdo con los presupuestos allí descritos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 sobre la información mínima que debe incorporar en el Registro, así como toda aquella información que establezca la Contraloría General de la República en el marco de sus competencias.
El Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas contendrá el inventario actualizado de obras civiles inconclusas, compuesto por la información reportada por las entidades estatales sobre las obras civiles inconclusas de su jurisdicción, o la información obtenida por la Contraloría General de la República sobre el particular. Igualmente, deberá incluirse en el Registro las obras civiles ya terminadas que no se encuentren en funcionamiento de acuerdo con los criterios y el término para su incorporación que establezca la Contraloría General de la República.
Según artículo 9 de la Ley 2020 de 2020, la obligación de reportar esta información recae en los ministros, gerentes, presidentes, directores, superintendentes, gobernadores, alcaldes, y demás representantes legales de entidades estatales, en cualquiera de sus esferas nacionales o territoriales, y los demás ordenadores del gasto de quien dependa la toma de decisiones sobre la materia y su incumplimiento genera las sanciones respectivas conforme a la normativa vigente[9]. En todo caso, la información que consta en el Registro podrá tenerse en cuenta por los entes de control o por las entidades públicas sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos fiscales, disciplinarios o sancionatorios que se adelanten en razón de la obra civil inconclusa. Igualmente, el acto administrativo que declare el incumplimiento, caducidad y/o terminación unilateral del contrato de obra, tendrá en cuenta en la parte motiva, la documentación que repose en el registro.
De esta manera, debido al carácter público de la información del registro, podrá verificarse en el sistema dispuesto por la Contraloría General de la Nación el motivo por el cual la obra civil quedó inconclusa, así como las situaciones de incumplimiento del contratista y en general el estado jurídico, técnico y financiero de la obra. Si se presenta alguna controversia respecto de la información suministrada por la Entidad Estatal, esta será la encargada de resolverla atendiendo los principios y disposiciones establecidos en la normativa vigente.
2.2. Deber de verificación del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas en la evaluación de las ofertas para la selección de contratistas de obra o interventores
El artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 establece un deber a cargo de las entidades estatales dentro de los procedimientos que adelanten para la contratación de obras públicas. Consiste en la obligación de consultar y analizar la información contenida en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas. Además, dispone que en los procesos de selección de contratistas de obra e interventores han de considerarse las anotaciones del registro en la evaluación de las ofertas. La norma prescribe lo siguiente:
“En los procesos de contratación de obras públicas que adelanten las entidades estatales contratantes, sin importar la cuantía, deberán consultar y analizar las anotaciones vigentes que presenten las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas.
Durante los procesos de selección objetiva para contratistas de obra o interventores, se tendrán en cuenta las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de evaluar los factores de ponderación de calidad, establecidos en el literal a) del artículo 5o de la Ley 1150 de 2007 o la norma que la modifique.
Cualquier controversia o solicitud que surja en relación con los reportes de información que suministre la entidad contratante, serán resueltos por esta, atendiendo los principios y disposiciones establecidos en la normatividad vigente.” [énfasis fuera de texto]
Como se observa, el artículo citado prescribe que las entidades estatales deben revisar “[…] las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de evaluar los factores de ponderación de calidad, establecidos en el literal a) del artículo 5o de la Ley 1150 de 2007 o la norma que la modifique”. Teniendo en cuenta que el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 se remite al literal a) del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, conviene recordar lo señalado en dicho enunciado normativo. Este consagra los criterios para garantizar la selección objetiva en los procedimientos contractuales, precisando la metodología con la cual pueden establecerse tanto los requisitos habilitantes como los criterios de evaluación. En lo pertinente, la norma dispone:
“[…] La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:
a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o
b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad.” (Énfasis fuera de texto)
De esta manera, para interpretar el apartado del artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 –referido a la evaluación de los factores de ponderación de calidad, previo análisis de las anotaciones del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas– debe resaltarse que el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 no los define, sino que se limita a mencionarlos de manera genérica. En efecto, el literal a) de dicho artículo está precedido por un inciso que establece: “En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas”; y, a renglón seguido, dentro de las “alternativas”, el legislador incorpora la siguiente: “a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones”.
Como puede apreciarse, el Congreso de la República optó por conceder a las entidades estatales un margen de discrecionalidad administrativa para determinar en los procedimientos de selección que realicen cuáles serán los elementos de calidad y precio que tendrán en cuenta en la calificación o ponderación. De igual forma, el legislador no estableció una fórmula o metodología específica para realizar esta ponderación, sino que también lo dejó librado a la apreciación de las entidades estatales interesadas en contratar.
Esta Subdirección se pronunció sobre el reconocimiento de la discrecionalidad administrativa como modelo de asignación de potestades en la contratación estatal. Por ejemplo, en el Concepto C-120 del 3 de marzo de 2020 señaló que si bien la discrecionalidad implica un margen de libertad para las entidades estales, en todo caso, al hacer uso de ella, deben observar el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, según el cual la decisión debe ser adecuada y proporcional al trámite y a los hechos que lo motivaron[10]. Este también ha sido el entendimiento de la doctrina, que ha considerado que el ejercicio de la discrecionalidad administrativa debe respetar el principio de proporcionalidad[11].
Esta discrecionalidad también se encuentra presente al momento de elaborar el pliego de condiciones y específicamente, al definir los criterios de calificación con puntos. Entre estos criterios se encuentran los elementos de calidad y precio indicados en el artículo 5, numeral 2, literal a), de la Ley 1150 de 2007. Por ello, la Sección Tercera del Consejo de Estado considera:
“Bajo esta premisa debe entenderse el deber de selección objetiva consagrado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, disposición que otorga discrecionalidad a las diversas entidades estatales para que establezcan en los pliegos de condiciones los diferentes factores de escogencia y calificación. Por ende, es cierto, como se desprende del libelo de la demanda, que el legislador otorgó a la Administración una libertad de elección de los distintos criterios de ponderación para asegurar que se contratará con la mejor oferta, esto es, aquella que se ajuste mejor a las finalidades de interés general.”[12]
Por lo tanto, como se indicó, el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020 establece que “Durante los procesos de selección objetiva para contratistas de obra o interventores, se tendrán en cuenta las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de evaluar los factores de ponderación de calidad, establecidos en el literal a) del artículo 5o de la Ley 1150 de 2007 o la norma que la modifique”. De lo prescrito en la disposición precitada, se deriva que el deber de consultar y analizar solamente aplica a las tipologías contractuales de obra pública y de interventoría, y no a los demás contratos de consultoría. Esto por cuanto, si bien el contrato de interventoría es de consultoría, no todo contrato de consultoría tiene por objeto una interventoría. Así se desprende del artículo 32, numeral 2, de la Ley 80 de 1993[13].
Para los contratos de obra pública y de interventoría, lo anterior significa que, al aplicar dichos criterios de calificación con puntos dentro del procedimiento contractual, las entidades estatales deben servirse de la información contenida en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas y de las actualizaciones de dicha información que se reporten por parte de la Contraloría General de la República y de las entidades estatales, conforme lo establece el artículo 3 de la Ley 2020 de 2020. En este contexto, las entidades deberán examinar la particularidad de la anotación y determinar si esta afectará la ponderación al momento de realizar la respectiva evaluación.
De esta manera, como las entidades estatales cuentan con discrecionalidad para determinar los criterios de calificación, corresponde a estas definir, en los pliegos de condiciones, los factores de asignación de puntaje y la forma en que se realizará la valoración de las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de evaluar las ofertas, conforme a los parámetros del artículo 6 de la Ley 2020 de 2020. Lo anterior, teniendo en cuenta que la norma no restringió a una metodología específica el análisis y la valoración de estas anotaciones.
Sin embargo, debe precisarse que la sola inclusión en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas no puede entenderse como suficiente para afectar la ponderación del factor de calidad del proponente, puesto que la norma establece el deber de la entidad de realizar la consulta y el análisis de la anotación. Además, como se expuso, el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas es un sistema que contiene los datos sobre obras inconclusas en todo el territorio nacional, compuesto por la información reportada por las entidades estatales o la información obtenida por la Contraloría General de la República. Esto significa que el Registro contiene toda la información necesaria que permita verificar el estado real de dicha obra, entre ellos, datos sobre la identificación del contratista, consultores, interventores y demás personas naturales y/o jurídicas que intervinieron en la planeación y ejecución del proyecto, entre otros. En este sentido, no puede entenderse que la sola inclusión de dicha información tenga incidencia automática al momento de evaluar los factores de ponderación. Por ello, el artículo 6 dispuso expresamente que las entidades estatales contratantes “deberán consultar y analizar las anotaciones vigentes que presenten las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas”.
2.3. Análisis de las anotaciones del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas en los documentos tipo adoptados por la Agencia
Teniendo en cuenta el caso expuesto en su consulta, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha expedido las Resoluciones respectivas, mediante las cuales implementa y desarrolla, entre otros, los Documentos Tipo aplicables a los procesos de obra pública de infraestructura de transporte, en las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía, mínima cuantía e interventoría, así como los Documentos Tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico y los de obra pública de infraestructura social. De acuerdo con el “Documento Base” de dichos procesos, con excepción de la mínima cuantía, en el numeral 4.2 “Factor de Calidad” se contempló que:
“Las entidades estatales deben consultar y analizar las anotaciones vigentes que reposen en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, de que trata la Ley 2020 de 2020. En el evento que las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, o integrantes de proponentes plurales, cuenten con alguna anotación vigente de obra civil inconclusa, en el mencionado registro, se descontará un (1) punto de la sumatoria obtenida en relación con el factor de calidad.”
Entonces, atendiendo a lo expuesto previamente, se precisa que el descuento del punto de la sumatoria obtenida en relación con el factor de calidad, del que trata el texto de los documentos base adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, deberá efectuarse una vez la entidad realice la consulta y el análisis de las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas y determine si esa anotación se dio por un incumplimiento del contratista, por lo que, dependiendo del supuesto, la entidad descontará el punto.
En ese orden de ideas, en los procesos de selección adelantados bajo documentos pliego tipo, se debe tener en cuenta que el hecho de que un contratista de obra o interventor se encuentre incluido en dicho Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas no genera automáticamente una consecuencia en la ponderación de los criterios de evaluación, pues la Entidad Estatal tiene el deber de consultar, analizar y valorar las anotaciones vigentes, con el fin de verificar si la misma corresponde a incumplimiento del proponente, en el caso de que así sea se aplicará el descuento contemplado.
Asimismo, es importante indicar que en los documentos pliego tipo se dispone que el anterior descuento se predicará de aquellos proponentes “personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, o integrantes de proponentes plurales”. Por lo tanto, las entidades estatales al momento de evaluar las propuestas presentadas por los proponentes plurales deberán consultar dicha anotación únicamente de sus integrantes, esto es, personas naturales o jurídicas, y en caso tal de que se encuentren incluidos en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, deberán verificar si aquella corresponde a una anotación por incumplimiento, en el caso de que así sea, se aplicará el descuento contemplado
En todo caso, si se presenta alguna discrepancia en relación con la información reportada en el Registro por la entidad contratante, el artículo 6 dispuso que tal controversia o solicitud será resuelta por la entidad contratante que suministró dicha información. En consecuencia, el contratista deberá manifestar su inconformidad directamente ante la entidad contratante que realizó la anotación, la cual deberá atenderla teniendo en cuenta los principios y disposiciones establecidas en la normatividad vigente.
2.4. Vigencia de la anotación en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas
En cuanto a la vigencia de la anotación en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, la Ley 2020 de 2020 no contempló un término para ello, sin embargo, de la lectura de la Ley se evidencia que esta contempló el procedimiento para el retiro de anotación en el Registro, indicando que aquellas personas naturales o jurídicas incluidas en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, como entidades contratistas deberán, en conjunto con las entidades contratantes responsables del reporte en virtud de lo contemplado en el artículo 9 de la Ley 2020 de 2020, adelantar las acciones administrativas necesarias para realizar el retiro del Registro, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley para tal efecto, así:
“ARTÍCULO 12. Cancelación del registro. La cancelación de la anotación de la obra respectiva en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, operará a solicitud de la entidad contratante en donde conste que ha sido demolida o finalizada exitosamente con los soportes correspondientes.”(énfasis fuera de texto)
En ese orden de ideas, a criterio interpretativo de esta Agencia, la vigencia de la anotación en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas corresponderá hasta su cancelación en el mencionado registro, la cual sólo se dará una vez se constate por la Contraloría General de la República, que la obra ha sido demolida o finalizada exitosamente.
Asimismo, es importante reiterar que la obra reportada como Inconclusa es responsabilidad de la Entidad Estatal, por ello en caso de que sea necesario presentar la cancelación de dicho reporte, será aquella quien debe adelantar los trámites correspondientes, ante la Contraloría General de la República, y aportar los documentos necesarios para la exclusión de dicho Registro.
Ahora bien, los contratistas de obra o interventores que se encuentran con anotaciones en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas deberán, conforme lo expuesto en el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020, en caso de que la obra ha sido demolida o finalizada exitosamente, o que de dicha anotación sea necesaria su cancelación, deberá presentar dicha solicitud ante la entidad contratante, y esta a su vez, deberá resolver dichas solicitudes, atendiendo principios y disposiciones establecidos en la normatividad vigente.
Dicha interpretación es compartida por la Contraloría General de la República, quien en concepto 175 de 2022[14], indicó que “El término de la anotación en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, depende de la entidad estatal que lo reporta, pues corresponde a esta adelantar las actuaciones tendientes a realizar el retiro del mencionado Registro”.
2.5. El plazo para presentar y resolver observaciones
El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 regula los principios aplicables a las actuaciones contractuales adelantadas por las entidades estatales[15]. Entre otros, allí se estableció el principio de transparencia de la actividad contractual, objeto de regulación expresa en el artículo 24 del citado cuerpo normativo. Este principio guarda estrecha relación con el de publicidad, que rige el ejercicio de la función administrativa, según el artículo 209 constitucional. Por eso en los numerales 2º y 3º del citado artículo 24 se estableció la facultad de los interesados para realizar y/o presentar observaciones, como un mecanismo para controvertir algunas de las decisiones adoptadas por las entidades estatales en el marco de sus actuaciones públicas, en particular en los procesos contractuales, así:
“Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio:
[…]
2o. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.
3o. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.”
En desarrollo del principio de transparencia, el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 que regula la estructura de los procedimientos de selección del contratista, estableció ciertas reglas en el inciso final del numeral 4º, relacionadas con la audiencia para precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones y asignación de riesgos. De esta manera, se señaló que como resultado de lo debatido en la audiencia se realizarán las modificaciones a que haya lugar frente a los pliegos de condiciones, circunstancia que “[…] no impide que dentro del plazo de la licitación, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, la cual remitirá al interesado y publicará en el SECOP para conocimiento público”. De otro lado, el numeral 8º del mismo artículo, respecto de los informes de evaluación de las propuestas, estableció que los mismos “[…] permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. […]”.
Las disposiciones del ordenamiento jurídico mencionadas fueron objeto de desarrollo en el Decreto 1082 de 2015; cuerpo normativo de carácter reglamentario en el cual se establecieron, en principio, los plazos dentro de los cuales los interesados podrán realizar observaciones en la actuaciones adelantadas a instancia de las entidades estatales en sus procesos de contratación, plazos que podrán ser ampliados, mas no restringidos por aquellas, dependiendo de la modalidad o mecanismo de selección del contratista usado en el respectivo procedimiento contractual. En cuanto a la importancia del principio de transparencia, que rige las actuaciones contractuales de las entidades estatales, la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló[16]:
“El principio de transparencia persigue la garantía que en la formación del contrato, con plena publicidad de las bases del proceso de selección y en igualdad de oportunidades de quienes en él participen, se escoja la oferta más favorable para los intereses de la administración, de suerte que la actuación administrativa de la contratación sea imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor político, económico o familiar.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia:
“Mediante la transparencia se garantiza la igualdad y el ejercicio del poder con acatamiento de la imparcialidad y la publicidad. (…) Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza, translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina (…). Se trata de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa (art. 209. C.N)”.
Por consiguiente, este principio aplicado a la contratación pública, excluye una actividad oculta, secreta, oscura y arbitraria en la actividad contractual y, al contrario, propende por una selección objetiva de la propuesta y del contratista del Estado para el logro de los fines de la contratación y la satisfacción de los intereses colectivos, en los términos del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, en forma clara, limpia, pulcra, sana, ajena a consideraciones subjetivas, libre de presiones indebidas y en especial de cualquier sospecha de corrupción por parte de los administradores y de los particulares que participan en los procesos de selección contractual del Estado.
Conforme a lo expuesto, en virtud del principio de transparencia se garantiza la participación tanto de los interesados como de la ciudadanía en general[17], en las actuaciones contractuales adelantadas por las entidades estatales, participación que se materializa en la oportunidad que se concede a aquellos para presentar observaciones en las distintas etapas o fases del proceso que culmina con la celebración del contrato estatal.
Con el fin de responder a su pregunta, se deben distinguir las etapas o fases del proceso contractual, a efectos de establecer el término o plazo para presentar observaciones por parte de los interesados y el plazo para responderlas por parte de las entidades estatales. Para ello, es necesario analizar el procedimiento de selección de la licitación pública[18], procedimiento de selección que se estableció como regla general en el Estatuto General de la Contratación Estatal para la escogencia del contratista y en el que sus etapas se desarrollan mediante convocatoria pública en igualdad de condiciones, con libre concurrencia y orientadas a seleccionar objetivamente la oferta de bienes, obras o servicios más favorable para la entidad. Esta modalidad de selección se encuentra reglada por el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, además de lo dispuesto en los artículos 2 y 5 de la Ley 1150 de 2007.
El artículo 1° de la Ley 1882 de 2018 adicionó dos parágrafos al artículo 30 de la Ley 80 de 1993 en el siguiente sentido:
“Artículo 1. Adiciónense los parágrafos 2° y 3° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993:
(…)
Parágrafo 2°. En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra, la oferta estará conformada por dos sobres, un primer sobre en el cual se deberán incluir los documentos relacionados con el cumplimiento de los requisitos habilitantes, así como los requisitos y documentos a los que se les asigne puntaje diferentes a la oferta económica.
El segundo sobre deberá incluir únicamente la propuesta económica de conformidad con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.
Parágrafo 3°. En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra pública, las entidades estatales deberán publicar el informe de evaluación relacionado con los documentos de los requisitos habilitantes y los requisitos que sean objeto de puntuación diferente a la oferta económica incluida en el primer sobre, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones.
En estos procesos el informe permanecerá publicado en el Secop durante cinco (5) días hábiles, término hasta el cual los proponentes podrán hacer las observaciones que consideren y entregar los documentos y la información solicitada por la entidad estatal. Al finalizar este plazo, la entidad estatal se pronunciará sobre las observaciones y publicará el informe final de evaluación de los requisitos habilitantes y los requisitos objeto de puntuación distintos a la oferta económica.
Para estos procesos, el segundo sobre, que contiene la oferta económica, se mantendrá cerrado hasta la audiencia efectiva de adjudicación, momento en el cual se podrán hacer observaciones al informe de evaluación. las cuales se decidirán en la misma. Durante esta audiencia se dará apertura al sobre, se evaluará la oferta económica a través del mecanismo escogido mediante el método aleatorio que se establezca en los pliegos de condiciones, corriendo traslado a los proponentes habilitados en la misma diligencia solo para la revisión del aspecto económico y se establecerá el orden de elegibilidad.” (énfasis fuera de texto).
El segundo parágrafo adicionado dispuso el proceder de la Entidad Estatal al momento de evaluar las ofertas presentadas en los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra, de la siguiente manera:
- Primero se evalúa el contenido del primer sobre -requisitos habilitantes de los oferentes y requisitos de la propuesta que sean objeto de puntuación, distintos a la oferta económica- y se publica el informe de evaluación dentro del plazo previsto en el pliego de condiciones.
- El informe de evaluación permanecerá publicado por 5 días hábiles, término que sirve para presentar observaciones y entregar documentos requeridos por la entidad.
- Vencido el término anterior, la entidad publicará el informe final de evaluación del primer sobre de las ofertas.
- Luego vendrá la realización de la audiencia pública de adjudicación, escenario que también admite observaciones al informe de evaluación que deberán decidirse en la misma audiencia.
- Durante la audiencia se abrirá el segundo sobre de las ofertas económicas, se las evaluará según el método aleatorio estipulado en el pliego de condiciones y se correrá traslado del resultado a los proponentes habilitados sólo para revisiones del aspecto económico.
- Finalmente se establecerá el orden de elegibilidad de las ofertas.
En ese orden de ideas, se puede observar que el propósito de la publicidad del informe de evaluación de las propuestas es que los oferentes puedan realizar las observaciones que a su juicio consideren pertinentes. No obstante, el ordenamiento jurídico no contempló de manera expresa un término para que las entidades estatales se pronuncien sobre las observaciones presentadas al informe de evaluación. Sin embargo, de la norma en cita si se puede determinar un momento límite para responder esas observaciones, el cual está determinado por el acto de adjudicación del respectivo contrato, es decir, la Entidad Estatal contratante antes de proferir su decisión de adjudicación del contrato, está en la obligación de responder las observaciones presentadas al informe de evaluación de las propuestas, como condición previa para la expedición del acto de adjudicación.
De acuerdo a lo anterior, en los procesos de licitación, la respuesta a las observaciones presentadas al informe de evaluación deberá efectuarse antes de que se emita el respectivo acto administrativo de adjudicación, puesto que en la audiencia de adjudicación “los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas dadas por la Entidad Estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación”[19].
En ese sentido, en relación con los términos o plazos con que cuentan las entidades estatales para responder las observaciones y/o solicitudes de aclaraciones presentadas en el proceso de contratación, se precisa que si bien el ordenamiento jurídico no contempló de manera expresa ese plazo, el mismo se encuentra establecido de forma tácita, en tanto que, no es posible avanzar en las fases o etapas del proceso de contratación, si la Entidad Estatal, previamente, no ha resuelto las observaciones presentadas y/o solicitudes de aclaraciones realizadas en cada etapa, concluyéndose que en los procesos de licitación pública, una vez abierto el segundo sobre de las ofertas económicas, sólo se correrá traslado a los proponentes habilitados sólo para revisiones del aspecto económico, por lo que se deberá presentar y resolver observaciones exclusivamente de dicho tema.
Cuando ocurre que los interesados en un proceso de contratación presenten observaciones y/o solicitudes al informe de evaluación de las ofertas, fuera de los plazos establecidos por el ordenamiento jurídico, se está en presencia de una observación es extemporánea, que a criterio de esta Agencia, se ha indicado, que si bien la Entidad Estatal que adelanta un proceso de contratación está en la obligación de responder las observaciones extemporáneas, no lo es menos que esa respuesta debe consistir o limitarse al rechazo de la observación, precisamente, por ser extemporánea. Respuesta por demás, que debe proferirse antes de que inicie la siguiente etapa o fase del proceso contractual. Esto significa que, si la observación extemporánea una vez abiertos los sobres económicos, obedece a asuntos diferentes a revisiones del aspecto económico, el pronunciamiento de la Entidad Estatal debe realizarse indicando que aquella es extemporánea.
Lo afirmado encuentra fundamento en el principio de económica que rige los procesos de contratación, especialmente, en el numeral 1º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993[20] que dispuso, que los términos o plazos para la etapas o fases del proceso de selección son preclusivos y perentorios. Sobre este asunto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, sostuvo:
“Estos plazos, que corresponden a las distintas etapas del proceso de selección, son, como lo consagra el numeral 1º del artículo 25 del Estatuto Contractual, perentorios y preclusivos.
Perentorio, significa “Decisivo o concluyente”; según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española:
“1. adj. Se dice del último plazo que se concede, o de la resolución final que se toma en cualquier asunto.
2. adj. Concluyente, decisivo, determinante.
3. adj. Urgente, apremiante”.
Y el “término perentorio”, significa “El improrrogable, cuyo transcurso extingue o cancela la facultad o el derecho que durante él no se ejercitó”.
Por su parte, preclusivo significa, según el mismo diccionario, “Que causa o determina preclusión”; y a su vez, preclusión, es definido como “Carácter del proceso, según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella”.
Preclusión: Extinción, clausura, caducidad; acción y efecto de extinguirse el derecho a realizar un acto procesal, sea por prohibición de la ley, por haberse dejado pasar la oportunidad de verificarlo o por haberse realizado otro incompatible con aquel (Couture). // Principio procesal según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales supone la clausura de la anterior, sin posibilidad de renovarla (Couture). Esta segunda definición coincide con la de Chiovenda cuando afirma que el proceso avanza cerrando estadios precedentes y no puede retroceder”.
“preclusión. Efecto del transcurso de los plazos y de la finalización de los términos consistente en hacer imposible o completamente ineficaces los actos correspondientes. (…)”.[21]
En conclusión y en virtud del principio de economía, si bien tanto a los interesados como a la ciudadanía en general les asiste el derecho a realizar observaciones, este derecho debe ejercerse dentro de los plazos establecidos por el ordenamiento jurídico y por el cronograma del proceso de contratación, so pena de perder tal facultad por la preclusividad y perentoriedad de los términos que rigen las fases o etapas del proceso de contratación, máxime teniendo en cuenta que una vez agotada una fase del proceso de contratación la Entidad Estatal, en principio, no puede volver sobre esa etapa del proceso de selección.
3. Respuesta
“¿1.se le debe descontar un (1) punto del factor de calidad, teniendo en cuenta que el representante legal de una de las personas jurídicas que integra el consorcio esta reportado en el registro nacional de obras inconclusas de la Contraloría General de la República.?
(…)
3. ¿puede desmejorarse la calificación del oferente (consorcio) cuando este se conforma es por personas jurídicas, las cuales no están reportadas en obras inconclusas, pero uno de sus representantes legales y/o accionistas si lo está?” (sic)
De conformidad con lo expuesto previamente, se precisa que el descuento del punto de la sumatoria obtenida en relación con el factor de calidad, del que trata el texto de los documentos base adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el documento pliego tipo para licitación pública, deberá efectuarse sólo si una vez realizada la consulta y el análisis de la Entidad Estatal sobre las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusa, se determina que esa anotación se dio por un incumplimiento del contratista, por lo que, dependiendo del supuesto, la entidad descontará el punto.
En ese orden de ideas, se debe tener en cuenta que el hecho de que un contratista de obra o interventor se encuentre incluido en dicho Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas no genera automáticamente una consecuencia en la ponderación de los criterios de evaluación, pues la Entidad Estatal tiene el deber de consultar, analizar y valorar las anotaciones vigentes, con el fin de verificar si la misma corresponde a incumplimiento del proponente, en el caso de que así sea se aplicará el descuento contemplado.
Asimismo, es importante indicar que en el caso de propuestas presentadas por los proponentes plurales, a la Entidad Estatal le asiste el deber de consultar en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas las anotación que al respecto existan únicamente de sus integrantes, esto es, personas naturales o jurídicas, y en caso tal de que se encuentren incluidos en dicho registro, deberán verificar si aquella corresponde a una anotación por incumplimiento, en el caso de que así sea, se aplicará el descuento contemplado
“2. ¿cuál es la vigencia del reporte en el registro nacional de obras inconclusas de la Contraloría General de la República?” (sic)
En cuanto a la vigencia de la anotación en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, tanto la Contraloría General de la República y esta Agencia ha contemplado que dicho término corresponderá hasta que se dé el retiro o cancelación de dicha anotación en el mencionado registro, el cual sólo procede si se cumplen los supuestos establecidos en el artículo 12 de la Ley 2020 de 2020, esto es, que la obra ha sido demolida o finalizada exitosamente.
Asimismo, es importante reiterar que la obra reportada como Inconclusa es responsabilidad de la Entidad Estatal, por ello en caso de que sea necesario presentar la cancelación de dicho reporte, será aquella quien debe adelantar los trámites correspondientes, ante la Contraloría General de la República, y aportar los documentos necesarios para la exclusión de dicho Registro.
“6. ¿Para calificar el reporte en el registro nacional de obras inconclusas, debe tenerse en cuenta cual fue el objeto o tipo de contrato por el cual se reportó, y descartar si este no es de la misma clase de contrato que el que se está evaluando?”.(sic)
Cuando las entidades estatales adelanten procesos de contratación cuya aplicación de documentos pliego tipo no sea obligatoria, cuentan con discrecionalidad para determinar los criterios de calificación, corresponde a estas definir, en los pliegos de condiciones, los factores de asignación de puntaje y la forma en que se realizará la valoración de las anotaciones vigentes en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas al momento de evaluar las ofertas, conforme a los parámetros del artículo 6 de la Ley 2020 de 2020. Lo anterior, teniendo en cuenta que la norma no restringió a una metodología específica el análisis y la valoración de estas anotaciones.
Sin embargo, debe precisarse que la sola inclusión en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas no puede entenderse como suficiente para afectar la ponderación del factor de calidad del proponente, puesto que la norma establece el deber de la entidad de realizar la consulta y el análisis de la anotación. Además, como se expuso, el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas es un sistema que contiene los datos sobre obras inconclusas en todo el territorio nacional, compuesto por la información reportada por las entidades estatales o la información obtenida por la Contraloría General de la República. Esto significa que el Registro contiene toda la información necesaria que permita verificar el estado real de dicha obra, entre ellos, datos sobre la identificación del contratista, consultores, interventores y demás personas naturales y/o jurídicas que intervinieron en la planeación y ejecución del proyecto, entre otros.
En este sentido, no puede entenderse que la sola inclusión de dicha información tenga incidencia automática al momento de evaluar los factores de ponderación. Por ello, el artículo 6 dispuso expresamente que las entidades estatales contratantes “deberán consultar y analizar las anotaciones vigentes que presenten las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas”.
“4. ¿es válido tener en cuenta la observación de descalificación de uno de los oferentes en contra de otro oferente en una etapa posterior al traslado del informe de evaluación?
5. ¿la entidad estatal al realizar la apertura de sobres solo corre traslado a los proponentes habilitados SOLO para revisión de aspectos económicos?” (sic).
En virtud de los principios de economía y transparencia, los procesos de contratación se rigen particularmente, por la preclusividad y perentoriedad de los términos que rigen las etapas del proceso de selección del contratista. De manera que, cuando los interesados en un proceso de contratación presenten observaciones y/o solicitudes de aclaraciones al informe de evaluación de las ofertas, fuera de los plazos establecidos por el ordenamiento jurídico y por el cronograma del respectivo proceso de contratación pública, según el caso; dicha circunstancia implica per se que la observación es extemporánea.
Por lo cual, si bien la entidad estatal que adelanta un proceso de contratación está en la obligación de responder las observaciones extemporáneas, esa respuesta debe consistir o limitarse al rechazo de la observación, precisamente, por ser extemporánea. Respuesta por demás, que debe proferirse antes de que inicie la siguiente etapa o fase del proceso contractual. En este sentido, en los procesos de selección de licitación pública, una vez se dé la apertura del segundo sobre que contiene las ofertas económicas, sólo se correrá traslado a los proponentes habilitados para revisiones del aspecto económico, por lo que se deberá presentar y resolver observaciones exclusivamente de dicho tema.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Any Alejandra Tovar Castillo Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirector de Gestión Contractual |
Estos conceptos pueden ser consultados en la relatoría de Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑
Sobre el particular, se puede consultar la Gaceta 158 del cuarto debate en el Senado. Disponible en: http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/index.xhtml;jsessionid=b3ba7213a248bacd37376ffcedca ↑
Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 025 de 2018 Cámara. Disponible en: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2018/gaceta_563.pdf ↑
“Artículo 11. Planeación. La secretaría, departamento u oficina de planeación o quien haga sus veces podrá presentar en el plan nacional, departamental, distrital o municipal de desarrollo, según sea el caso, una estrategia o medida de atención para determinar la intervención física de terminación o demolición de aquellas obras que figuren en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas durante la vigencia del plan, dando énfasis a las obras que más tiempo llevan en el informe sin ser intervenidas, de acuerdo a la disponibilidad de recursos con que cuente en cada vigencia”. ↑
Dicho artículo establece: “Créese el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, bajo la dirección y coordinación de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata de la Contraloría General de la República, el cual contendrá el inventario actualizado de obras civiles inconclusas y estará compuesto por la información reportada por las entidades estatales del orden nacional, departamental, municipal, distrital y demás órdenes institucionales, sobre las obras civiles inconclusas de su jurisdicción, o la información obtenida por la Contraloría General de la República sobre el particular.
“La Contraloría General de la República y las entidades estatales deberán realizar el seguimiento y actualización del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas con el fin de establecer la realidad respecto de la condición técnica, física y financiera de aquellas. […]”. ↑
Sobre la competencia de la Contraloría General de la República respecto de la administración del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, puede consultarse la circular con radicado No. 2020EE0096013 del 28 de agosto de 2020, en el siguiente enlace: https://www.contraloria.gov.co/documents/20181/1776254/CIRCULAR_2020EE0096013_REGISTRO_NACIONAL_OBRAS_INCONCLUSAS.PDF/785952d4-4b41-48cb-916b-4881c3b4a095 ↑
Al respecto, el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 2020 de 2020 establece lo siguiente: “PARÁGRAFO 3°. Las entidades estatales deberán garantizar la actualización permanente del Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas, en los términos y condiciones que al respecto establezca la Contraloría General de la República, a través de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata.
“Así mismo, las entidades estatales deben garantizar el acceso y suministro de la información en tiempo real, sobre la ejecución de los proyectos o contratos de obras civiles. Para tales efectos, podrán exigir las condiciones necesarias a sus futuros contratistas”. ↑
Puede ser consultada en: https://www.contraloria.gov.co/web/relatoria/normatividad-y-relatoria ↑
“Artículo 9. Responsables. Los responsables de hacer el inventario de obras inconclusas, serán los ministros, gerentes, presidentes, directores, superintendentes, gobernadores, alcaldes, y demás representantes legales de entidades estatales, en cualquiera de sus esferas nacionales o territoriales, y los demás ordenadores del gasto de quien dependa la toma de decisiones sobre la materia”. ↑
Ley 1437 de 2011: “Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. ↑
Principio que se compone a su vez de “tres subprincipios, etapas o mandatos parciales: el subprincipio o mandato de adecuación, de idoneidad o de congruencia, por virtud del cual la medida limitadora de los derechos o intereses del administrado debe ser útil, apropiada o idónea para obtener el fin buscado, esto es, que el abanico de posibles medidas que ha de adoptar la Administración se limita a las que resulten congruentes con el entramado fáctico del caso y aptas para la consecución del cometido fijado por el ordenamiento jurídico al atribuir la potestad correspondiente a la Administración; el subprincipio o mandato de necesidad, intervención mínima o menor lesividad, de acuerdo con el cual la adopción de la medida elegida debe ser indispensable, dada la inexistencia de una alternativa distinta que sea tan eficaz para satisfacer el fin de interés público al cual apunta, pero menos limitativa del otro u otros principios, derechos o intereses en tensión; y en tercer lugar, el subprincipio o mandato de proporcionalidad en sentido estricto, de acuerdo con el cual debe producirse un equilibrio entre el perjuicio irrogado al derecho o interés que se limita y el beneficio que de ello se deriva para el bien jurídico que la medida prohíja” (MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto. El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo colombiano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018. p. 34). ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054). ↑
Esta norma establece: “Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
“Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
“Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”. ↑
Contraloría General de la República Concepto CGR-OJ-175 de 2022 número de radicado 2022E168766 ↑
Ley 80 de 1993: «Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Exp. 24.715. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. ↑
Concepto con radicado número 4201912000006639 del 29 de noviembre de 2019 «Tipo de asunto consultado: Sujetos que pueden hacer observaciones al informe de evaluación en un procedimiento contractual mediante la modalidad de licitación pública”. ↑
BENAVIDES, José L. y SANTOFIMIO Jaime O, comps. Contrato estatal. Estudios sobre la reforma del estatuto contractual Ley 1150 de 2007. Universidad Externado de Colombia, 2009, p.165. ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.1.2. Audiencias en la licitación.
[…]
“La Entidad Estatal debe realizar la audiencia de adjudicación en la fecha y hora establecida en el Cronograma, la cual se realizará de acuerdo con las reglas establecidas para el efecto en los mismos y las siguientes consideraciones:
1. En la audiencia los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas dadas por la Entidad Estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación, lo cual no implica una nueva oportunidad para mejorar o modificar la oferta. Si hay pronunciamientos que a juicio de la Entidad Estatal requiere análisis adicional y su solución puede incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia puede suspenderse por el término necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de lo alegado”. ↑
Ley 80 de 1993: «Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio:
“1º. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones”. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de mayo 2007. Exp. 16.209. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. ↑