CONTRATO DE SUMINISTRO, CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, OBLIGATORIEDAD AFILIACIÓN, OBLIGATORIEDAD LA AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL

Texto del concepto

CONTRATO DE SUMINISTRO – Definición – Características

[…] en el ordenamiento jurídico colombiano el contrato de suministro está definido en el artículo 968 del Código de Comercio como el negocio jurídico “por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.

El contrato de suministro reúne las siguientes características: i) es bilateral y conmutativo, ya que crea obligaciones recíprocas para las dos partes del contrato llamadas a reportar beneficios equivalentes para ambos; ii) es oneroso, pues genera un lucro, utilidad o beneficio para ambas partes; iii) es por regla general consensual, dado que en derecho privado nace con el solo acuerdo de voluntades sobre el objeto –no lo es en contratación estatal, donde es solemne–; iv) es de tracto sucesivo, porque la ejecución de las prestaciones se realiza de manera periódica o continua a través del tiempo; v) es principal, porque existe por sí solo independientemente de otros contratos; vi) es nominado y típico, dado que cuenta con definición y regulación legal en los artículos 968 y siguientes del Código de Comercio; y vii) en estos contratos estatales es potestativa la inclusión de cláusulas excepcionales, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Definición – Características

[…] Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

“[…] Son contratos de prestación de servicios los que celebren las Entidades Estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad […]”

[…]

De otro lado, la celebración de dicho contrato se debe efectuar a través de la modalidad de la contratación directa. Así lo prevé el artículo 2, numeral 4º, literal h), de la Ley 1150 de 2007.

DIFERENCIAS – Contrato de Suministro – Contrato de Prestación de Servicios

[…] podemos señalar varios elementos que permitirán diferenciar de manera clara las dos tipologías contractuales. Por ejemplo, frente a la normativa que los regula, encontramos que el contrato de suministro tiene origen en la normativa mercantil, por cuanto su definición y reglas se consagran en el Código de Comercio, mientras que los contratos de prestación de servicios se erigen como parte de las tipologías contractuales enlistadas en el artículo 32 del EGCAP. Adicionalmente, otro de los elementos disímiles es que, mientras el contrato de suministro puede adelantarse mediante cualquiera de las modalidades de contratación competitiva que contempla el mismo EGCAP, el contrato de prestación de servicios solo podrá efectuarse por contratación directa, por mandato legal.

OBLIGATORIEDAD LA AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Contratación Estatal

En materia de contratación estatal, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 dispuso como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, cumplir con las obligaciones a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje. Así mismo, se facultó a la Entidad Estatal, al momento de liquidar los contratos, para verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debió cotizar.

OBLIGATORIEDAD AFILIACIÓN – Contrato de suministro – Contrato de Obra Pública – Ingreso Base de Cotización – IBC

[…]

en el caso en que los contratistas de contratos estatales de suministro y/o obra, en calidad de personas naturales, funjan como trabajadores independientes y laboran en actividades de alto riesgo, estarán obligados a afiliarse al SGRL por cuenta propia y el porcentaje de cotización será calculado dependiendo del tipo de riesgo. Por otro lado, si el contratista es persona jurídica, y tiene personal a cargo vinculado a la ejecución del contrato, será responsable de la afiliación y del pago del 100% de la cotización. En este caso, los trabajadores vinculados no contribuyen para la cotización.

[…]

Actualmente, el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, fijó nuevas reglas para calcular el ingreso base de cotización, para lo cual, dispuso que el salario base de cotización, tanto para los trabajadores particulares como para los servidores públicos es el salario mensual, estableciendo, además, la regla general del límite al ingreso base de cotización para ambos regímenes de 25 SMMLV.

De otro lado, con la expedición del Decreto 2322 de 2022, fue adicionado el parágrafo 2 al artículo 2.2.3.1.7 del Decreto 1833 de 2016, donde se estableció una excepción a dicha regla, la cual consiste en que el IBC podrá ser como máximo de hasta cuarenta y cinco (45) SMMLV

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señor

Diego Fernando Gómez Silva

diegosiilva93@hotmail.com

Ciudad

Concepto C-273 de 2024

Estimado señor Gómez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 11 de julio de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“¿El contrato de suministro es una especie de contrato de prestación de servicios o bajo que especie se enmarca el mismo?

¿En el contrato de suministro y/o de obra es obligatorio para el contratista al que se le adjudica el contrato afiliarse a la ARL?

¿La persona natural y/o jurídica a la que se le adjudique un contrato de suministro o de obra debe pagar la seguridad social mensual por el valor total del contrato o basta con que cotice y/o pague la seguridad social por valor del mínimo?” SIC

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos, en materia de contratación estatal:

1. ¿El contrato de suministro es una especie de contrato de prestación de servicios o bajo que especie se enmarca el mismo?

2. ¿Es obligatoria la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral para la persona natural y/o jurídica en calidad de contratistas que ejecutan contratos de suministro y/o de obra? ¿Cuál es el porcentaje del ingreso base de cotización?

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en dicho cuerpo normativo, correspondan a su esencia y naturaleza. En ese sentido, para resolver a los interrogantes formulados, fue necesario remitirnos, en primer lugar, al Decreto 410 de 1971 por el cual se expide el Código de Comercio, para estudiar la definición del contrato de suministro y sus características.

Sin embargo, previo a la definición legal, vale destacar que el término suministro proviene del latín subministrare que significa proveer a uno algo que necesita. En la actualidad el contrato de suministro tiene una función económica^[1] importante pues sirve de instrumento para que un empresario pueda proyectar su actividad comercial y un proveedor pueda planificar su producción y las ventas, brindando certeza sobre el abastecimiento periódico de materias primas, bienes o servicios que el primero necesita del segundo, a cambio de una correlativa remuneración. De otro lado, en el ordenamiento jurídico colombiano el contrato de suministro está definido en el artículo 968 del Código de Comercio como el negocio jurídico “por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.

El contrato de suministro reúne las siguientes características: i) es bilateral y conmutativo, ya que crea obligaciones recíprocas para las dos partes del contrato llamadas a reportar beneficios equivalentes para ambos; ii) es oneroso, pues genera un lucro, utilidad o beneficio para ambas partes; iii) es por regla general consensual, dado que en derecho privado nace con el solo acuerdo de voluntades sobre el objeto –no lo es en contratación estatal, donde es solemne–; iv) es de tracto sucesivo, porque la ejecución de las prestaciones se realiza de manera periódica o continua a través del tiempo; v) es principal, porque existe por sí solo independientemente de otros contratos; vi) es nominado y típico, dado que cuenta con definición y regulación legal en los artículos 968 y siguientes del Código de Comercio; y vii) en estos contratos estatales es potestativa la inclusión de cláusulas excepcionales, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Además, en el suministro quien se obliga de forma independiente a ejecutar las prestaciones sobre cosas –por lo general bienes muebles para el consumo o producción– o servicios –por lo general prestaciones inmateriales provenientes del esfuerzo humano– de forma periódica o continua se denomina proveedor o suministrante. Quien se beneficia de las prestaciones ejecutadas y queda a cambio obligado a pagar el precio se denomina consumidor, suministrado, beneficiario o cliente^[2]. Ahora bien, en la práctica este contrato guarda cercanía con otros tipos contractuales. No obstante, su característica identificadora es la periodicidad o continuidad de la ejecución independiente de las prestaciones de cosas o servicios a cargo del proveedor. Por lo anterior, la doctrina reconoce que “debe tenerse en cuenta entonces la posibilidad de que en el contrato de suministro también se apliquen las reglas relativas a otros contratos que le sean compatibles, como son los de compraventa, transporte, obra, etc., particularmente en lo que se relaciona con la prestación periódica individualmente considerada, (art. 980 del C.Co)”^[3].

Por otro lado, tenemos el contrato de prestación de servicios como uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la administración Pública – EGCAP – que pueden celebrar las Entidades Estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las Entidades Estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

De otro lado, la celebración de dicho contrato se debe efectuar a través de la modalidad de la contratación directa. Así lo prevé el artículo 2, numeral 4º, literal h), de la Ley 1150 de 2007, que dispone:

“[…]

Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

[…]

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;

[…]”.

Ante lo dicho, podemos señalar varios elementos que permitirán diferenciar de manera clara las dos tipologías contractuales. Por ejemplo, frente a la normativa que los regula, encontramos que el contrato de suministro tiene origen en la normativa mercantil, por cuanto su definición y reglas se consagran en el Código de Comercio, mientras que los contratos de prestación de servicios se erigen como parte de las tipologías contractuales enlistadas en el artículo 32 del EGCAP. Adicionalmente, otro de los elementos disímiles es que, mientras el contrato de suministro puede adelantarse mediante cualquiera de las modalidades de contratación competitiva que contempla el mismo EGCAP, el contrato de prestación de servicios solo podrá efectuarse por contratación directa, por mandato legal. Sobre las características del contrato de prestación de servicios, esta Agencia se ha pronunciado en distintas ocasiones, como en el reciente concepto C-107 del 28 de mayo de 2024^[4], el cual le invitamos a consultar para profundizar sobre el tema.

Sin embargo, con relación al objeto de la consulta es preciso explicar que, una de las características principales del contrato de presentación de servicios es que constituyen un género que incluye, como especies, las siguientes: i) los contratos de prestación de servicios profesionales, ii) los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y iii) los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales^[5], sin que existan otras especies, y menos, que una de ellas sea la del contrato de suministro.

De acuerdo con lo anterior, el contrato de suministro es sustancialmente distinto del contrato de prestación de servicios, por cuanto aquel no hace parte de las especies del segundo, dado que cada una de estas tipologías contractuales tienen como origen disposiciones normativas diferentes y sus elementos esenciales son disímiles.

Ahora bien, sobre el segundo problema planteado, que busca establecer si es obligatoria la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral para la persona natural y/o jurídica en calidad de contratistas que ejecutan contratos de suministro y/o de obra y, en el evento en que sí tengan el deber de afiliación, cuál es el porcentaje del ingreso base de cotización, se hace necesario hacer varias precisiones:

En primer lugar, la Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y es prestado por Entidades Públicas y privadas. Mediante esta se evitan desequilibrios económicos y sociales que, de no resolverse, significarían la reducción o la pérdida de los ingresos por causa de contingencias como la enfermedad, los accidentes, la maternidad o el desempleo, entre otras. De acuerdo con la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia se compone de los sistemas de pensiones, de salud y de riesgos laborales y de los servicios sociales complementarios^[6].

En materia de contratación estatal, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 dispuso como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, cumplir con las obligaciones a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje. Así mismo, se facultó a la Entidad Estatal, al momento de liquidar los contratos, para verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debió cotizar^[7].

Además, aclara que las personas jurídicas que quieran celebrar contratos con las Entidades Estatales deben acreditar el pago al Sistema de Seguridad Social Integral de sus empleados, y que por eso presentarán una certificación expedida por el revisor fiscal o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En este sentido, la ley señala que, para presentar la oferta, las personas jurídicas deben acreditar el requisito señalado anteriormente.

Esta norma fue analizada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien consideró que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 tiene por objeto evitar la evasión por parte de los empleadores de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral y de los aportes parafiscales, y para lograr esa finalidad el legislador impuso a las Entidades Estatales la obligación de verificar, en los Procesos de Selección de contratistas y durante la ejecución y liquidación de los contratos, que tanto los oferentes como los contratistas hayan realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral^[8]. Por lo tanto, la jurisprudencia reiteró la necesidad de que las Entidades Estatales, durante la ejecución de un contrato, verifiquen el cumplimiento de las obligaciones del Sistema de Seguridad Social Integral por parte de los oferentes.

Luego, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, incluyendo la obligación, para los proponentes y contratistas, de estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social Integral, al señalar:

“[…]

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

Parágrafo 1. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente”.

De la lectura integral del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 se infiere que, si bien los proponentes y los contratistas deben estar al día en el pago al Sistema de Seguridad Social Integral, la verificación de este requisito, por parte de las Entidades Estatales, se efectuará cuando realicen los pagos del contrato, es decir, durante la ejecución.

No obstante, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 previó una regla especial para las personas jurídicas que aspiran a celebrar contratos con las Entidades Estatales. Para presentar “la oferta” deben acreditar el pago de los aportes de sus empleados, mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista, de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal, durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para el que se hubiera constituido la sociedad, el cual, en todo caso, no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. Si bien este certificado no es un requisito para perfeccionar ni para ejecutar el contrato, sí lo es para presentar la oferta.

En este sentido, la verificación de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral cambia, dependiendo si se trata de una persona natural o de una jurídica: i) si es una natural, la Entidad Estatal verificará el pago al Sistema de Seguridad Social Integral cuando se realicen los pagos del contrato, es decir, durante su ejecución y ii) si se refiere a una persona jurídica, el comprobante de pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de sus empleados se debe aportar con la presentación de la oferta y constituye un criterio de admisión de esta; sin perjuicio de que durante la ejecución del contrato también se acredite el pago al Sistema de Seguridad Social Integral para pagar las cuentas o facturas.

Así mismo, en virtud del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, la entidad verificará, tanto para las personas naturales como para las jurídicas, la realización de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, al momento de su liquidación, y dejarán constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron cotizar.

De igual forma, y en consideración a que una de las preguntas planteadas en la solicitud hace referencia a la obligatoriedad de la afiliación de los contratistas del Estado con la condición de persona natural y/o jurídica en contratos de suministro y/o obra al Sistema General de Riesgos Laborales, a través de una Administradora de Riesgos Laborales – ARL, se reitera que esta estructura hace parte de lo que se comprende como Sistema de General de Seguridad Social Integral, prevista en la Ley 100 de 1993 que, tiene como propósito, mejorar las condiciones de salud y seguridad de los trabajadores durante el desarrollo de una actividad laboral y cubrir las prestaciones que se deriven de accidentes o enfermedades de origen ocupacional que puedan surgir.

La normativa colombiana ha desarrollado ampliamente el mencionado Sistema. El artículo 1º del Decreto 1295 de 1994 lo definió como “(…) el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan”. 

En consonancia con lo anterior, el artículo 3 estableció que el SGRL se aplica a todas las empresas públicas y privadas, y a los trabajadores, contratistas, subcontratistas. En esa línea, el artículo 4 determinó como característica del SGRL la obligación de los empleadores de afiliar a los trabajadores y decretó como sanción a quienes incumplan con este deber, la de responder por las prestaciones que le corresponda cubrir a la ARL, señalando que las cotizaciones al SGRL están a cargo de los empleadores, y que la relación laboral implica la obligación de pagar las cotizaciones establecidas en el Decreto.

A su vez, la expedición de la Ley 1562 de 2012 reglamentada por el Decreto 723 de 2013‒compilado en el Decreto 1072 de 2015‒, por la cual se modifica el SGRL y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional, reguló de manera especial la obligatoriedad de la afiliación al SGRL, estableciendo en el artículo 2 quiénes deben, en forma obligatoria, cumplir con este deber, incluyendo a: los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación, entre otros grupos que se enlistan en los siguientes numerales del literal a) ^[9]. Así mismo, deberán estar afiliados aquellos trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo y su pago estará a cargo del contratante.

De acuerdo con lo anterior, en el caso en que los contratistas de contratos estatales de suministro y/o obra, en calidad de personas naturales, funjan como trabajadores independientes y laboran en actividades de alto riesgo^[10], estarán obligados a afiliarse al SGRL por cuenta propia y el porcentaje de cotización será calculado dependiendo del tipo de riesgo. Por otro lado, si el contratista es persona jurídica, y tiene personal a cargo vinculado a la ejecución del contrato, será responsable de la afiliación y del pago del 100% de la cotización. En este caso, los trabajadores vinculados no contribuyen para la cotización.

Por último, sobre el ingreso base de cotización -IBC- se entiende este como el monto de los ingresos devengados mensualmente que se toma como base para calcular el porcentaje de aporte correspondiente al momento de realizar la cotización a los diferentes subsistemas que conforman el Sistema General de Seguridad Social Integral y que fueron señalados antes.

Actualmente, el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, fijó nuevas reglas para calcular el ingreso base de cotización, para lo cual, dispuso que el salario base de cotización, tanto para los trabajadores particulares como para los servidores públicos es el salario mensual, estableciendo, además, la regla general del límite al ingreso base de cotización para ambos regímenes de 25 SMMLV.

De otro lado, con la expedición del Decreto 2322 de 2022, fue adicionado el parágrafo 2 al artículo 2.2.3.1.7 del Decreto 1833 de 2016, donde se estableció una excepción a dicha regla, la cual consiste en que el IBC podrá ser como máximo de hasta cuarenta y cinco (45) SMMLV, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:

• Que el crecimiento real de la economía colombiana sea superior al 4 % durante al menos las últimas tres vigencias fiscales.
• Que el gasto fiscal en pensiones sea inferior a 2 puntos porcentuales del PIB.

Teniendo claro el límite de cotización, podrá determinarse el porcentaje de aportes para seguridad social en salud, pensión, riesgos profesionales y parafiscales, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso concreto, y dependerá de si se trata de trabajadores dependientes, independientes, el nivel de riesgo de las actividades, el valor del salario devengado, si los trabajadores dependientes se encuentran en periodos de licencia de maternidad o incapacidad de origen común, entre otros elementos determinantes que deberá tomar en consideración el respectivo contratista para su liquidación.

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha analizado la verificación del pago de la Seguridad Social en los contratos en los conceptos con radicados 42019130000005594 de 30 de septiembre de 2019, 4201913000006384 de 21 de octubre de 2019, 4201912000007492 de 17 de diciembre de 2019, C-040 de 5 de febrero de 2020 y, C-042 de 5 de febrero de 2020, C-205 del 07 de abril de 2020, C-134 del 07 de abril de 2021, C-181 de 7 de abril de 2022 y C-679 del 14 de octubre de 2022.

Así mismo, esta Subdirección ha sido estudiado los contratos de prestación de servicios, así como los requisitos para su celebración, entre otros, en los conceptos con radicado: 4201913000006452 del 07 de octubre de 2019, 4201912000006434 del 30 de octubre de 2019, 4201913000006444 del 01 de noviembre de 2019, 4201913000006331 del 07 de noviembre de 2019, 4201912000006692 del 12 de noviembre de 2019, 4201912000007378 del 11 de diciembre de 2019, 4201912000007781 del 26 de diciembre de 2019, C−047 del 19 de febrero de 2020, C−105 del 12 de marzo de 2020, C−208 del 24 de marzo de 2020, C−005 del 11 de mayo de 2020, C−006 del 11 de mayo de 2020, C−018 del 11 de mayo de 2020, C−138 del 11 de mayo de 2020, C−053 del 12 de mayo de 2020, C−175 del 12 de mayo de 2020, C−320 del 12 de mayo de 2020, C−255 del 12 de mayo de 2020, C−282 del 12 de mayo de 2020, C−238 del 18 de mayo de 2020, C−260 del 18 de mayo de 2020, C−288 del 21 de mayo de 2020, C−293 del 12 de mayo de 2020, C−313 del 21 de mayo de 2020, C−345 del 21 de mayo de 2020, C−359 del 04 de junio de 2020, C−379 del 30 de junio de 2020, C−414 del 30 de junio de 2020, C-661 del 17 de noviembre de 2020 C−685 del 18 de diciembre de 2020, C- 004 del 12 de febrero de 2021, C−106 del 7 de abril de 2021, C-181 del 07 de abril de 2022, C-214 del 22 de abril de 2022, C-491 de 01 de agosto de 2022 y C-107 del 28 de mayo de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Te invitamos también a revisar la tercera edición del  Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf .  

De otra parte, te informamos que entre el 15 al 29 de agosto de 2024 estará disponible para comentarios la Guía para Promover la Participación de las MIPYMES en los Procesos de Compra y Contratación Pública. Esta nueva versión desarrolla  lineamientos para la aplicación de los incentivos regulados por normas como la Ley 2069 de 2020 y los decretos 1860 de 2021, 142 de 2023 y el 874 de 2024. Te invitamos a participar dejando tus observaciones en los siguientes enlaces:   https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=17363

 https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias 

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. NOSSA PEÑA, Lisandro. De los contratos mercantiles, Universidad Católica de Colombia, 2 Ed, 2006, p. 279. ↑

2. LAFONT PIANETTA, Pedro. Manual de contratos, Tomo I, Ediciones Librería del Profesional, 1 Ed, 2001, p.110. ↑

3. Ibídem, p. 114. ↑

4. Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente. Concepto C-107 del 28 de mayo de 2024. https://relatoria.colombiacompra.gov.co/conceptos/c-107-de-2024/

   ↑

5. El Decreto 1082 de 2015 lo establece así: “Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

   Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

   La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan en­comendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”. ↑

6. Ley 100 de 1993: “Artículo 8 Conformación del Sistema de Seguridad Social Integral. El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente Ley”. ↑

7. Ley 789 de 2002: “Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

   En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.

   Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.

   Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta”. ↑

8. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de junio de 2011. Exp. 20001-23-31-000-2005-00409-01(AP), C.P. Enrique Gil Botero. ↑

9. Ley 1562 de 2012: “Artículo 2°. Modifíquese el artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, el cual quedará así:   

   Artículo 13. Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales:   

   a) En forma obligatoria:   

   1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación.   

   2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado son responsables conforme a la ley, del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados. Para tales efectos le son aplicables todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes y de igual forma le son aplicables las obligaciones en materia de salud ocupacional, incluyendo la conformación del Comité Paritario de Salud Ocupacional (Copaso).   

   3. Los jubilados o pensionados, que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.   

   4. Los estudiantes de todos los niveles académicos de instituciones educativas públicas o privadas que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución o cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito para la culminación de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida dentro del año siguiente a la publicación de la presente ley por parte de los Ministerio de Salud y Protección Social.   

   5. Los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo. El pago de esta afiliación será por cuenta del contratante.   

   6. Los miembros de las agremiaciones o asociaciones cuyos trabajos signifiquen fuente de ingreso para la institución.   

   7. Los miembros activos del Subsistema Nacional de primera respuesta y el pago de la afiliación será a cargo del Ministerio del Interior, de conformidad con la normatividad pertinente.  ↑

10. Decreto 2090 de 2003: “Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes:   

    1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos.   

    2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional.   

    3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes.   

    4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.   

    5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes.   

    6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios.   

    7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.  ↑