El Concepto C-274 de 2023 precisa que los “cargos del nivel directivo” son los relacionados con la dirección de áreas misionales y la toma de decisiones estratégicas, según la definición de los decretos 1082 de 2015 y 1860 de 2021. Su naturaleza es directiva cuando existe nivel especial de mando, o cuando por jerarquía representan al empleador. También explica los criterios diferenciales para incentivos: procede cuando al menos el 50% de los cargos del nivel directivo de la persona jurídica son ejercidos por mujeres y estas han estado vinculadas laboralmente al menos el último año anterior al cierre del proceso, en el mismo cargo u otro del mismo nivel. En el “Formato 12 – Acreditación emprendimiento y empresa de mujeres”, se debe diligenciar el cuadro con las personas que ejercen cargos directivos (incluidos hombres para verificar el porcentaje) y adjuntar soportes como identidad, contratos o certificación laboral y certificados de aportes a seguridad social del último año.
Expediente: C-274 de 2023 – Fecha: 14-07-2023 – Número Interno: C-274 de 2023 – Demandado: – Actor: Raúl Camilo Quintero Blanco – Radicado de entrada: P20230531011828 – Radicado de salida: RS20230714007509 – Restrictor: Cargos directivos,Criterios diferenciales,Formato 12,Acreditación emprendimiento y empresa de mujeres,Diligenciamiento – Descriptor: DOCUMENTO TIPO,EMPRESAS Y EMPRENDIMIENTOS DE MUJERES – Mes: Julio – Año: 2023
Texto del concepto
EMPRESAS Y EMPRENDIMIENTOS DE MUJERES – Cargos directivos
Los “empleos del nivel directivo” a los que se refiere la norma son aquellos relacionados con la dirección de áreas misionales y las decisiones de nivel estratégico de la respectiva persona jurídica. De esta manera, los cargos directivos deben identificarse de acuerdo con la definición que para el efecto estableció el Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021.En ese sentido, independientemente de la denominación del cargo, su naturaleza será directiva bien porque se encuentra en un nivel especial de mando o porque, de acuerdo con su jerarquía, representan al empleador en los términos del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo.
Para la acreditación de este requisito, la norma establece que deben entenderse
como empleos del nivel directivo aquellos relacionados con la dirección de áreas misionales y la toma de decisiones estratégicas. Además, que también lo serán aquellos que se encuentran ubicados en un nivel de mando o los que por su jerarquía desempeñan cargos encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador.
DOCUMENTO TIPO - Criterios diferenciales
Como se explicó ut supra, el cumplimiento de este requisito se valida fundamentalmente respecto a las mujeres que participan mayoritariamente en la dirección de la empresa conforme al porcentaje señalado. Esto en la medida que requieren vinculación laboral con la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección. Sin embargo, en la medida que los hombres no son destinatarios de las condiciones habilitantes y de los puntajes adicionales del artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015, es indiferente la forma y el tiempo de vinculación.
Por tanto, siempre que “[…] por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica sean ejercidos por mujeres y éstas hayan estado vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección en el mismo cargo u otro del mismo nivel […]” habrá lugar a los incentivos para el proponente. Lo anterior al margen de que los cargos ejercidos minoritariamente por hombres sean contratados a través de prestación de servicios u otra modalidades de contratación. En esta perspectiva, los documentos tipo recogen de manera armónica lo previsto en el Decreto 1082 del 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021.
DOCUMENTO TIPO - Formato 12 – Acreditación emprendimiento y empresa de mujeres” – Diligenciamiento
Tratándose del “Formato 12 – Acreditación emprendimiento y empresa de mujeres” de los documentos tipo, la opción 2 indica que “En el siguiente cuadro señalamos de forma detallada la denominación de los cargos directivos que existen dentro de la persona jurídica, la identificación de las personas que ocuparon o ejercen los cargos del nivel directivo del Proponente y el tiempo de vinculación”.
A continuación, señala lo siguiente: “Conforme a lo anterior, manifestamos bajo la gravedad del juramento que por lo menos el cincuenta por ciento (50 %) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica han sido ejercidos por mujeres y estas han estado vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Contratación en el mismo cargo u otro del mismo nivel”.
El cuadro debe diligenciarse respecto a las personas que, independientemente de su sexo, tienen cargos del nivel directivo. Esto es importante para determinar si el porcentaje mayoritario es ocupado por mujeres. Por lo demás, el formato también señala que “Como soporte de esta declaración se anexa copia de (i) los respectivos documentos de identidad, (ii) los contratos de trabajo o certificación laboral con las funciones y ( iii) el certificado de aportes al Sistema de Seguridad Social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador, en relación con cada una de las personas que conforman el nivel directivo del Proponente”.
(…)
Finalmente, se concluye que el análisis de la aplicación de la norma estudiada se realiza en función de las mujeres vinculadas a un cargo del nivel directivo, mas no de los hombres que ocupan este tipo de cargos dentro de una persona jurídica. En ese sentido, el número de hombres solo será relevante para determinar si se cumplen los porcentajes requeridos por la norma frente a las mujeres, pero no constituye per se un criterio en favor del cual se otorguen incentivos, ya que se trata de criterios diferenciales para emprendimientos y empresas constituidas por mujeres en los términos y porcentajes previamente explicados.
Bogotá D.C., 14 de julio de 2023
Señor
Raúl Camilo Quintero Blanco
Tunja, Boyacá
Concepto C – 274 de 2023
Temas: | EMPRESAS Y EMPRENDIMIENTOS DE MUJERES – Cargos directivos/ DOCUMENTO TIPO - Criterios diferenciales – Formato 12 – Acreditación emprendimiento y empresa de mujeres” – Diligenciamiento |
Radicación: | Respuesta a consulta P20230531011828 |
Respetado señor Quintero,
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 30 de mayo de 2023.
- Problemas planteados
Usted realiza las siguientes preguntas:
“En cuanto a la opción 2 acreditar este puntaje con cargos directivos, Colombia compra anteriormente había dicho que para este formato solo se debía colocar los cargos directivos que tuvieran contrato laboral, la pregunta según este aparte es la siguiente:
En el caso que el REPRESENTANTE LEGAL sea socio de la PERSONA JURIDICA, pero no tenga relación o contrato laboral con la empresa, pero pues se supone que la representación legal es un cargo directivo, ¿¿debo colocar al representante legal en este formato ?? o al no tener contrato laboral con la empresa no lo debo adjuntar”. (sic).
- Consideraciones
Dentro de los límites de sus atribuciones, la Agencia resolverá la consulta conforme a las normas generales del sistema de compras públicas. Con este objetivo se abordarán los siguientes temas: i) incentivos para empresas y emprendimientos de mujeres en el sistema de compras y contratación pública; y, ii) diligenciamiento del “Formato 12 – Acreditación emprendimiento y empresa de mujeres” de Documentos Tipo.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos C-029 de 21 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-141 del 8 de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2015, C-031 del 1 de marzo de 2022, C-217 del 21 de abril de 2022, C-476 del 21 de junio de 2022, C-429 del 18 de julio de 2022, C-438 del 11 de julio de 2022, C-454 del 13 de julio de 2022, C-476 del 21 de junio de 2022, C-479 del 26 de julio de 2022, C-504 del 8 de agosto de 2022, C-509 de 8 de agosto de 2022, C-522 del 16 de agosto de 2022, C-533 de 25 de agosto de 2022, C-587 del 21 de septiembre de 2022, C-650 de 6 de octubre de 2022, C-698 de 24 de octubre de 2022, C-715 del 4 de noviembre de 2022, C-752 del 21 de diciembre de 2022, C-048 del 12 de abril de 2023 y C-058 del 10 de mayo de 2023[1], se ha pronunciado sobre lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, alusivo a los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres. La tesis propuesta en estos conceptos se reitera a continuación y se complementa en lo pertinente de acuerdo con las preguntas realizadas.
2.1. Incentivos para empresas y emprendimientos de mujeres en el sistema de compras y contratación pública
Los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020, crean una serie de incentivos para las personas interesadas en celebrar contratos con el Estado. Por un lado, el artículo 31 introduce criterios diferenciales para el acceso de las MiPyme al sistema de compras y contratación pública, estableciendo que “Las Entidades Estatales de acuerdo con el análisis de Sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las MIPYMES al mercado de Compras Públicas”.
Además, el inciso segundo y el parágrafo del artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 disponen, respectivamente, que “El Gobierno Nacional reglamentará la definición de los criterios diferenciales, sobre reglas objetivas [relacionadas con “requisitos diferenciales” y “puntajes adicionales”] que podrán implementar las Entidades Estatales” (Corchetes fuera de texto) y que “Dentro de los criterios diferenciales que reglamente el Gobierno Nacional se dará prioridad a la contratación de producción nacional sin perjuicio de los compromisos comerciales adquiridos con otros Estados”. Es decir, esta norma requiere el desarrollo reglamentario como una condición previa para su aplicación.
Por otra parte, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 regula criterios diferenciales para los “emprendimientos y empresas de mujeres” en el sistema de compras y contratación pública. En relación con este aspecto, el inciso primero de la norma citada prescribe lo siguiente:
“De acuerdo con el resultado del análisis del sector, las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación Administrativa, como medidas de acción afirmativa, para incentivar emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor.”
El contraste con la norma analizada anteriormente salta a la vista. Por un lado, a diferencia del artículo 31 de la Ley de Emprendimiento, los “criterios diferenciales” del artículo 32 ibídem –que incluyen tanto los “requisitos diferenciales” como los “puntajes adicionales”– aplican a “[…] los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos […]”, excluyendo las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Por otra parte, sin distinciones ulteriores, la norma en comento también se extiende a todos los procedimientos competitivos que realicen las entidades estatales excluidas de la Ley 80 de 1993.
No obstante, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 –al igual que el artículo 31– también alude a la necesidad del desarrollo normativo posterior. Al respecto, el parágrafo dispone que “La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional”. En ese sentido, la aplicación de criterios diferenciales en favor de mujeres y emprendimientos de mujeres está condicionada por el ejercicio de potestad reglamentaria, en orden de establecer la regulación en marco de la cual las Entidades Estatales deben aplicar los criterios diferenciales del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020.
En este contexto, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. Esta norma se expidió con el propósito de adecuar el marco reglamentario de la contratación pública a las modificaciones normativas que se desprenden del Capítulo III de la Ley 2069 de 2020 –con excepción de los artículos 33 y 36–, realizando las adecuaciones requeridas para aplicar estas disposiciones, como indica el artículo 1 del Decreto 1860 de 2021[2].
En desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, el Decreto 1860 de 2021 adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.14 al Decreto 1082 de 2015. Esta norma establece las condiciones y requisitos en atención a los cuales se definen los empresas y emprendimientos de mujeres, a las que les aplican los criterios diferenciales. Para estos efectos, cada uno de los cuatro numerales de la norma establecen unas condiciones alternativas que definen los emprendimientos y empresas de mujeres a efectos de aplicar los criterios diferenciales. Para la consulta es relevante el numeral 2, cuyo tenor indica lo siguiente:
“Artículo 2.2.1.2.4.2.14. Definición de emprendimientos y empresas de mujeres. Con el propósito de adoptar medidas afirmativas que incentiven la participación de las mujeres en el sistema de compras públicas, se entenderán como emprendimientos y empresas de mujeres aquellas que cumplan con alguna de las siguientes condiciones:
[…]
Cuando por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica sean ejercidos por mujeres y éstas hayan estado vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección en el mismo cargo u otro del mismo nivel.
Se entenderá como empleos del nivel directivo aquellos cuyas funciones están relacionadas con la dirección de áreas misionales de la empresa y la toma de decisiones a nivel estratégico. En este sentido, serán cargos de nivel directivo los que dentro de la organización de la empresa se encuentran ubicados en un nivel de mando o los que por su jerarquía desempeñan cargos encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador.
Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, donde se señale de manera detallada todas las personas que conforman los cargos de nivel directivo del proponente, el número de mujeres y el tiempo de vinculación.
La certificación deberá relacionar el nombre completo y el número de documento de identidad de cada una de las personas que conforman el nivel directivo del proponente. Como soporte, se anexará copia de los respectivos documentos de identidad, copia de los contratos de trabajo o certificación laboral con las funciones, así como el certificado de aportes a seguridad social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador.” (Énfasis fuera de texto)
Los “empleos del nivel directivo” a los que se refiere la norma son aquellos relacionados con la dirección de áreas misionales y las decisiones de nivel estratégico de la respectiva persona jurídica. De esta manera, los cargos directivos deben identificarse de acuerdo con la definición que para el efecto estableció el Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021.En ese sentido, independientemente de la denominación del cargo, su naturaleza será directiva bien porque se encuentra en un nivel especial de mando o porque, de acuerdo con su jerarquía, representan al empleador en los términos del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo[3] .
Para la acreditación de este requisito, la norma establece que deben entenderse como empleos del nivel directivo aquellos relacionados con la dirección de áreas misionales y la toma de decisiones estratégicas. Además, que también lo serán aquellos que se encuentran ubicados en un nivel de mando o los que por su jerarquía desempeñan cargos encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador. En relación con lo anterior, el artículo 196 del Código de Comercio establece que “[L]a representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad […]”. En ese orden, el contrato social indica cuáles son los cargos mediante los que se ejerce la dirección, administración y control de la empresa. No obstante, con respecto a la administración, la Ley 222 de 1995 establece en su artículo 22 que son administradores “el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”.
Usualmente, la junta directiva es el primer órgano directivo con miras a la adopción de decisiones estratégicas que permitan la orientación gerencial de la actividad económica, la generación de valor y la gestión de sus riesgos a largo plazo[4] . La junta o comisión directiva se encarga entonces, entre otros asuntos, de la designación, evaluación y remoción del personal directivo; la definición, aprobación y seguimiento del plan estratégico, de los objetivos de gestión y presupuesto anual; y de la aprobación de inversiones o desinversiones materiales o estratégicas[5]
También ejercerán actividades de dirección, según lo establece el Decreto 1860 de 2021, quienes lideren áreas misionales y quienes lideren procesos operativos que resulten claves para la actividad de la persona jurídica de cara a su desempeño y rentabilidad, tales como la dirección jurídica o la dirección financiera de la empresa. Estos se diseñan y adaptan al tamaño de la persona jurídica, requerimientos del mercado, a la entrada de insumos y recursos, y a la producción de los bienes o servicios específicos, de manera que pueden resultar diferentes e incluso dinámicos. En este sentido, corresponderá a cada proponente, atendiendo a sus circunstancias particulares, señalar cuáles son sus cargos del nivel directivo.
Así las cosas, para la aplicación de la definición en comento debe tenerse en cuenta únicamente a los empleos del nivel directivo, lo que excluye a los demás empleos de la planta de personal, como por ejemplo los operativos. Así mismo, se excluyen las personas vinculadas mediante figuras jurídicas diferentes a un contrato de trabajo, como es el caso de los contratos de prestación de servicios. Al respecto, debe precisarse que la disposición materia de estudio indica que la vinculación de las mujeres en los cargos directivos de la persona jurídica debe ser de índole laboral, al establecer de forma expresa: “[…] hayan estado vinculadas laboralmente […]”
Al igual que lo establecido en el numeral primero, no basta con que los cargos directivos en una sociedad sean mayoritariamente de mujeres para que sea considerada como un emprendimiento o empresa a las que se refiere la norma, sino que además es necesario que dicha vinculación mayoritaria de mujeres en los empleos del nivel directivo de la persona jurídica se haya mantenido como mínimo durante el periodo de un [1] año, contado a partir de la fecha de cierre del proceso de selección. De esta manera, el criterio establecido en la norma para definir los emprendimientos y empresas de mujeres deja por fuera de dicha categoría a aquellas sociedades que, a pesar de contar con la participación mayoritaria de mujeres en el nivel directivo, no cuenten con el requerimiento del tiempo mínimo de un [1] año.
Al respecto, resulta necesario precisar que el tiempo mínimo de permanencia en el cargo directivo se predica únicamente frente a las mujeres que la integran y no respecto de todos los miembros, es decir, que son solo las mujeres que hacen parte del nivel directivo quienes cumplir con el requisito del tiempo mínimo establecido en la norma objeto de análisis. Esto es en la medida que, es respecto a la participación de las mujeres que se aplican los criterios diferenciales de que trata el artículo 32. Si bien, dentro de la certificación que exige la norma para acreditar la condición de emprendimiento y empresa de mujeres, como se explicará más adelante, se exige la relación de todas las personas que integran el nivel directivo, lo cierto es que los requisitos de que trata el artículo solo se pueden predicar respecto a las mujeres por ser el grupo al cual van dirigidas las acciones afirmativas que pretenden estimular su participación en el sistema de compras públicas.
Como medio para la acreditación de la condición en comento, la disposición en cita establece una certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal en la que consten todas las personas que conforman los cargos de nivel directivo del proponente, el número de mujeres y el tiempo de vinculación. Dicho documento además debe relacionar los nombres completos de las personas que integran el nivel directivo y los números de documentos de identidad de cada uno de ellos. En este punto, en relación con la consulta formulada, debe señalarse que la certificación debe contener el listado de todas las personas que conforman el nivel directivo, incluidos los hombres y mujeres. Esto con el fin de corroborar el número de personas total que conforma el nivel directivo y en qué porcentaje está compuesto por mujeres. Adicionalmente, la norma dispone que la mencionada certificación debe presentarse acompañada de copia de los respectivos documentos de identidad, copia de los contratos de trabajo o certificación laboral con funciones, así como el certificado de aportes a seguridad social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador.
De este modo, los documentos anteriormente referenciados constituyen una tarifa legal probatoria para demostrar que los proponentes son emprendimientos o empresas de mujeres y que, por lo tanto, tienen derecho a la aplicación de los criterios diferenciales reglamentados por el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015, en desarrollo del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020. Esto significa que a quienes pretendan acceder a tales beneficios, en consideración a las definiciones establecidas en los numerales primero y segundo del artículo 2.2.1.2.4.2.14, les corresponde presentar la mencionada certificación con sus respectivos soportes.
Lo anterior, se refiere a que, adicionalmente, a la presentación de la certificación, esta debe acompañarse de las copias de los documentos de identidad, de los contratos de trabajo o certificación laboral con funciones, así como el certificado de aportes a seguridad social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador, pero la carga del proponente de presentar dichos soportes, a criterio de esta Agencia, sólo se predica de los empleos del nivel directivo de la persona ocupados por mujeres, dado a que el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015 establece un criterio diferencial única y exclusivamente para mujeres. En este contexto, las personas naturales del género masculino no son destinatarios de los criterios diferenciales para empresas y emprendimientos de mujeres en el sistema de compras públicas. Para estos efectos, en el Concepto C-048 del 12 de abril de 2023, la Agencia estima que:
“[…] partiendo de la concepción de la identidad de género como una construcción individual, se precisa entonces que el componente “sexo” que registra en la identificación de las personas, evolucionó en tal medida que la información consignada en este campo o ítem, por decirlo de alguna manera, debe entenderse como una decisión personal y no como una asignación ligada al sexo con el que se nace. Es por ello que las personas tienen la potestad de modificar su marcador de “sexo” para que coincida con su identidad, en caso de que requiera hacer el tránsito formal hacia otro género. Sobre el particular se ha indicado de manera reiterada que las personas con orientaciones de género diversas tienen derecho a adecuar sus documentos de identificación para que reflejen la identidad que les singulariza, de modo que sean tratadas socialmente en la forma en que se auto reconocen.
En línea con lo anterior, se resalta la importancia de la identidad de género como derecho en virtud del cual las personas pueden identificarse conforme a sus propias consideraciones. Sin embargo, la acreditación de la condición de “mujer”, para efectos de ser tenidas en cuenta como emprendimientos y empresas de mujeres, se realiza en atención a la identidad de género que se desprende de lo indicado en el marcador “sexo” establecido en los respectivos documentos de identificación de las personas, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015, introducido por el Decreto 1860 de 2021. De esta manera para acceder a tales criterios diferenciales se precisa no solo identificarse con el género femenino, sino que se requiere que dicha identidad de género coincida con lo indicado en el marcador de “sexo” del documento de identidad, el cual constituye una tarifa legal para efectos de acreditar las condiciones establecidas en el artículo 2.2.1.2.4.2.14.”
En resumen, el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015 requiere que “[…] por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica sean ejercidos por mujeres y éstas hayan estado vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección en el mismo cargo u otro del mismo nivel […]”. Esta norma sólo aplica cuando los empleos del nivel mencionado están ocupados mayoritariamente por mujeres, siempre que estén en marco de una relación laboral por el tiempo definido en el reglamento. Para estos efectos, la norma dispone que la certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, “[…] se anexará copia de los respectivos documentos de identidad, copia de los contratos de trabajo o certificación laboral con las funciones, así como el certificado de aportes a seguridad social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador”.
Por tanto, los incentivos para empresas y emprendimientos de mujeres no son aplicables para las personas jurídicas donde el más del 50% de los cargos del nivel directivo no pertenezcan a mujeres. En este caso, es irrelevante que tengan o no una relación laboral o el tiempo en el cargo, pues no se cumpliría con una de las condiciones exigidas en el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015.
2.2. Diligenciamiento del “Formato 12 – Acreditación emprendimiento y empresa de mujeres” de Documentos Tipo.
Tratándose del “Formato 12 – Acreditación emprendimiento y empresa de mujeres” de los documentos tipo, la opción 2 indica que “En el siguiente cuadro señalamos de forma detallada la denominación de los cargos directivos que existen dentro de la persona jurídica, la identificación de las personas que ocuparon o ejercen los cargos del nivel directivo del Proponente y el tiempo de vinculación”.
A continuación, señala lo siguiente: “Conforme a lo anterior, manifestamos bajo la gravedad del juramento que por lo menos el cincuenta por ciento (50 %) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica han sido ejercidos por mujeres y estas han estado vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Contratación en el mismo cargo u otro del mismo nivel”.
El cuadro debe diligenciarse respecto a las personas que, independientemente de su sexo, tienen cargos del nivel directivo. Esto es importante para determinar si el porcentaje mayoritario es ocupado por mujeres. Por lo demás, el formato también señala que “Como soporte de esta declaración se anexa copia de (i) los respectivos documentos de identidad, (ii) los contratos de trabajo o certificación laboral con las funciones y (iii) el certificado de aportes al Sistema de Seguridad Social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador, en relación con cada una de las personas que conforman el nivel directivo del Proponente”.
Como se explicó ut supra, el cumplimiento de este requisito se valida fundamentalmente respecto a las mujeres que participan mayoritariamente en la dirección de la empresa conforme al porcentaje señalado. Esto en la medida que requieren vinculación laboral con la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección. Sin embargo, en la medida que los hombres no son destinatarios de las condiciones habilitantes y de los puntajes adicionales del artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015, es indiferente la forma y el tiempo de vinculación.
Por tanto, siempre que “[…] por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica sean ejercidos por mujeres y éstas hayan estado vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección en el mismo cargo u otro del mismo nivel […]” habrá lugar a los incentivos para el proponente. Lo anterior al margen de que los cargos ejercidos minoritariamente por hombres sean contratados a través de prestación de servicios u otra modalidades de contratación. En esta perspectiva, los documentos tipo recogen de manera armónica lo previsto en el Decreto 1082 del 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021.
Conforme a lo anterior, en el evento en que un proponente presente la referida certificación con los respectivos soportes, pero se encuentre que los mismos no acreditan las condiciones descritas en el numeral segundo del artículo 2.2.1.2.4.2.14, la Entidad deberá tener por no acreditada la condición de emprendimiento o empresa de mujeres y, en consecuencia, abstenerse de aplicar criterios diferenciales en favor de este oferente. De esta manera, si, por ejemplo, analizados los documentos presentados la entidad advierte que el porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento [50%] de mujeres en empleos del nivel directivo no se ha mantenido durante al menos el año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección, no sería viable aplicar la mencionada definición. La misma consecuencia aplica al supuesto en el que se determine que las funciones de las trabajadoras presuntamente vinculadas a empleos del nivel directivo no corresponden con las atribuidas a ese tipo de cargos de conformidad con lo señalado en la norma.
Con todo, debe advertirse que corresponde a las Entidades Estatales contratantes determinar en cada caso concreto si, en efecto, se cumplen las condiciones antes explicadas, verificando además que dicha acreditación se haga con sujeción al marco jurídico aplicable. Para estos efectos deberá realizarse el análisis de cada uno de los empleos certificados a efectos de determinar si cada uno de ellos puede ser considerado del nivel directivo en virtud de las funciones que tenga asignadas.
Finalmente, se concluye que el análisis de la aplicación de la norma estudiada se realiza en función de las mujeres vinculadas a un cargo del nivel directivo, mas no de los hombres que ocupan este tipo de cargos dentro de una persona jurídica. En ese sentido, el número de hombres solo será relevante para determinar si se cumplen los porcentajes requeridos por la norma frente a las mujeres, pero no constituye per se un criterio en favor del cual se otorguen incentivos, ya que se trata de criterios diferenciales para emprendimientos y empresas constituidas por mujeres en los términos y porcentajes previamente explicados.
3. Respuestas
“En cuanto a la opción 2 acreditar este puntaje con cargos directivos, Colombia compra anteriormente había dicho que para este formato solo se debía colocar los cargos directivos que tuvieran contrato laboral, la pregunta según este aparte es la siguiente:
En el caso que el REPRESENTANTE LEGAL sea socio de la PERSONA JURIDICA, pero no tenga relación o contrato laboral con la empresa, pero pues se supone que la representación legal es un cargo directivo, ¿¿debo colocar al representante legal en este formato ?? o al no tener contrato laboral con la empresa no lo debo adjuntar”. (sic).
De acuerdo con la interpretación general de las normas del sistema de compras públicas, el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015 requiere que “[…] por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica sean ejercidos por mujeres y éstas hayan estado vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección en el mismo cargo u otro del mismo nivel […]”. Esta norma sólo aplica cuando los empleos del nivel mencionado están ocupados mayoritariamente por mujeres, siempre que estén en marco de una relación laboral por el tiempo definido en el reglamento. Para estos efectos, la norma dispone que, a la certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, “[…] se anexará copia de los respectivos documentos de identidad, copia de los contratos de trabajo o certificación laboral con las funciones, así como el certificado de aportes a seguridad social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador”.
Por tanto, los incentivos para empresas y emprendimientos de mujeres no son aplicables para las personas jurídicas donde el más del 50% de los cargos del nivel directivo pertenezcan a personas naturales del género masculino. En este caso, es irrelevante que tengan o no una relación laboral o el tiempo en el cargo, pues no se cumpliría con una de las condiciones exigidas en el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015.
En ese orden de ideas, tratándose del “Formato 12 – Acreditación emprendimiento y empresa de mujeres” de los documentos tipo, el cuadro debe diligenciarse respecto de todas las personas que, independientemente de su sexo, tienen cargos del nivel directivo. Esto es importante para determinar si el porcentaje mayoritario es ocupado por mujeres. Por lo demás, el formato también señala que “Como soporte de esta declaración se anexa copia de (i) los respectivos documentos de identidad, (ii) los contratos de trabajo o certificación laboral con las funciones y (iii) el certificado de aportes al Sistema de Seguridad Social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador, en relación con cada una de las personas que conforman el nivel directivo del Proponente”.
Como se explicó ut supra, el cumplimiento de este requisito se valida fundamentalmente respecto a las mujeres que participan mayoritariamente en la dirección de la empresa conforme al porcentaje señalado. Esto en la medida que requieren vinculación laboral con la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección. Sin embargo, en la medida que los hombres no son destinatarios de las condiciones habilitantes y de los puntajes adicionales del artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015, es indiferente la forma y el tiempo de vinculación.
Por tanto, siempre que “[…] por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica sean ejercidos por mujeres y éstas hayan estado vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Selección en el mismo cargo u otro del mismo nivel […]” habrá lugar a los incentivos para el proponente.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Any Alejandra Tovar Castillo Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó | Juan David Cárdenas Cabeza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual ANCP - CCE |
Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. ↑
Decreto 1860 de 2021. “Artículo 1. Objeto. El presente Decreto tiene como propósito reglamentar los artículos 30, 31, 32,34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en relación con: el procedimiento de mínima cuantía, incluyendo disposiciones particulares que se refieren a la contratación con Mipyme y grandes almacenes; los criterios diferenciales para Mipyme, y la definición y los criterios diferenciales para los emprendimientos y empresas de mujeres; las convocatorias limitadas a Mipyme; el fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional; así como la acreditación de los factores de desempate previstos en la Ley de Emprendimiento”. ↑
Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950, Código Sustantivo del Trabajo: «Son representantes del {empleador} y como tales lo obligan frente a sus trabajadores además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas:
a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del {empleador};
b) Los intermediarios”. ↑
Código País. Código de mejores prácticas corporativas. ANDI, Asobancaria, Asofiduciarias, Asofondos, Bolsa de Valores de Colombia, Confecámaras, Fasecolda, Comité de Emisores de la Bolsa de Valores de Colombia, CAF y Superintendencia Financiera de Colombia. 2014. (En línea). Disponible en: https://www.superfinanciera.gov.co/inicio/industrias-supervisadas/gobierno-corporativo/codigo-pais-6116 ↑
Guía de Buenas Prácticas de Gobierno Corporativo para Empresas Competitivas, Productivas y Perdurables. Cámara de Comercio de Bogotá, Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio y Superintendencia de Sociedades. 2020. (En línea). Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Publicaciones/Revistas/2020/GUIA-GOBIERNO-CORPORATIVO2020.pdf ↑