CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Texto del concepto

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO – Definición – Características

El artículo 1973 del Código Civil define el contrato de arrendamiento como “[…] un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. Se trata pues del acuerdo de voluntades en virtud del cual una de las partes –llamada arrendador o arrendadora– se obliga a concederle a otra –llamada arrendatario o arrendataria– el uso y goce de un bien, a cambio de una renta o canon, diferenciándose del contrato de compraventa en que no opera una transferencia del dominio del bien cuyo uso y goce se entrega.

En cuanto a sus características, la doctrina ha indicado que el arrendamiento es un contrato: i) bilateral, pues ambas partes se obligan recíprocamente; ii) consensual, dado que se perfecciona con el consentimiento ; iii) oneroso, ya que ambas partes obtienen utilidades –el arrendatario, el uso y goce del bien, y el arrendador la renta o canon–; iv) de ejecución sucesiva, en la medida en que se ejecuta en forma periódica; v) principal, porque existe en forma autónoma; y v) nominado, porque está tipificado y desarrollado en la ley.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO – Contrato estatal – Regulación – Bienes fiscales

Aunque el contrato de arrendamiento no se encuentra dentro del listado enunciativo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, su regulación se encuentra en el Código Civil y en el Código de Comercio, principalmente, los artículos 1973 al 2078 del Código Civil que lo desarrollan. Pero también existen normas especiales sobre el contrato de arrendamiento en los artículos 518 al 523 del Código de Comercio –sobre arrendamiento de inmuebles para los establecimientos de comercio–, 1678 al 1687 y 1890 al 1899 de la misma codificación –sobre arrendamiento de naves–; y en la Ley 820 de 2003, por la cual se expide el régimen de arrendamiento de vivienda urbana.

[…] en los casos en donde una de las partes del contrato de arrendamiento sea una entidad estatal, este en los casos en donde una de las partes del contrato de arrendamiento sea una entidad pública, este contrato adquiere el carácter de estatal y su contenido se enmarcará en las normas civiles y comerciales que lo regulan, además de las establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En este tipo de contratos no podrán pactarse cláusulas de prórroga automática y únicamente serán susceptibles de darse en arrendamiento los bienes fiscales, puesto que las entidades pueden disponer de ellos, lo que no ocurre con los bienes de uso público, pues se encuentran fuera del comercio.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señora

Martha Edilma Pérez Chaparro

edilma.perez@correo.policia.gov.co

Ciudad

Estimada señora Pérez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 09 de julio de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Teniendo en cuenta que el Decreto 1082 de 2015 no contempla la exigencia del AVALUO COMERCIAL para arrendamiento de local comercial de propiedad de las entidades del estado para la fijación del canon de arrendamiento mensual de bienes que están siendo arrendendado y que llevan mas de dos años en manos de los mismos arrendatarios PARA FIJAR SU NUEVO CANON DE ARRENDAMIENTO NO EXISTIENDO DISPOSICION LEGAL QUE LA REGULE es obligatorio por parte de la entidad estatal acudir al AVALUO COMERCIAL o solo se sujetará a lo que se acuerdo entre las partes tal como lo han referido las orientaciones jurisprudenciales al respecto.”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el (los) problema(s) jurídico(s) de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídico: ¿Para el arrendamiento de locales comerciales propiedad de las entidades estatales es necesario establecer un canon de arrendamiento para bienes que están siendo arrendados y que han estado en manos de los mismos arrendatarios durante más de dos años?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• El artículo 1973 del Código Civil define el contrato de arrendamiento como “[…] un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. Se trata pues del acuerdo de voluntades en virtud del cual una de las partes –llamada arrendador o arrendadora– se obliga a concederle a otra –llamada arrendatario o arrendataria– el uso y goce de un bien, a cambio de una renta o canon, diferenciándose del contrato de compraventa en que no opera una transferencia del dominio del bien cuyo uso y goce se entrega.
• En cuanto a sus características, la doctrina ha indicado que el arrendamiento es un contrato: i) bilateral, pues ambas partes se obligan recíprocamente; ii) consensual, dado que se perfecciona con el consentimiento ; iii) oneroso, ya que ambas partes obtienen utilidades –el arrendatario, el uso y goce del bien, y el arrendador la renta o canon–; iv) de ejecución sucesiva, en la medida en que se ejecuta en forma periódica; v) principal, porque existe en forma autónoma; y v) nominado, porque está tipificado y desarrollado en la ley.
• En Frente a su regulación, son, principalmente, los artículos 1973 al 2078 del Código Civil los que lo desarrollan. Pero también existen normas especiales sobre el contrato de arrendamiento en los artículos 518 al 523 del Código de Comercio –sobre arrendamiento de inmuebles para los establecimientos de comercio–, 1678 al 1687 y 1890 al 1899 de la misma codificación –sobre arrendamiento de naves–; y en la Ley 820 de 2003, por la cual se expide el régimen de arrendamiento de vivienda urbana.
• En igual sentido, por su importancia en la contratación estatal, debe precisarse que la modalidad de selección aplicable a la celebración de los contratos de arrendamiento depende del régimen aplicable a la entidad estatal. Si se rige por el derecho privado, es decir, si está exceptuada del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, debe aplicar en principio las normas civiles y comerciales mencionadas, en las cuales se permite la celebración directa del contrato de arrendamiento, pero si el reglamento o manual interno de contratación de la entidad dispone que debe efectuar algún procedimiento especial, este prevalece. En contrate, si la entidad estatal se rige por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, bien sea que obre en calidad de arrendadora o arrendataria, debe acudir a la modalidad de selección de contratación directa si arrendara un inmueble, pues el artículo 2º, numeral 4° literal i) de la Ley 1150 de 2007 establece que una de las causales de este procedimiento es “i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles”. Si lo que arrendará es un bien mueble, lo deberá hacer por licitación pública, selección abreviada o mínima cuantía, dependiendo del valor de la contratación. En ambos supuestos la entidad estatal también debe aplicar las normas civiles y comerciales que regulan la sustantividad del contrato de arrendamiento, porque a estas se remiten los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.
• No cabe duda, pues, de que el contrato de arrendamiento, al ser un contrato oneroso, genera para el arrendador una renta periódica y, en tal sentido, como se explicará más adelante, hace que se encuentre obligado a cotizar al Sistema de Seguridad Social Integral, si el canon es superior a un salario mínimo mensual legal vigente. En efecto, el artículo 2000 del Código Civil establece que “El arrendatario es obligado al pago del precio o renta”. Es decir que la renta es un elemento de la esencia del contrato de arrendamiento. Si el “arrendador” no la percibiera no sería un arrendamiento, sino un comodato.
• Por otro lado, La Ley 80 de 1993, en el texto original del artículo 41, estableció que los requisitos para perfeccionar el contrato eran: i) llegar a un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y ii) que conste por escrito. Por su parte, para iniciar la ejecución se requería: i) la constitución y aprobación de la garantía y ii) la existencia del registro presupuestal.
• Ahora bien, tratándose del arrendamiento de bienes inmuebles el artículo 2º, numeral 4° literal i), de la Ley 1150 de 2007 dispone la modalidad de selección de contratación directa, pues, establece que una de las causales de este procedimiento es “i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles”. Adicionalmente, el artículo 2.2.1.2.1.4.11 del Decreto 1082 de 2015 dispone que las entidades estatales pueden alquilar o arrendar inmuebles mediante contratación directa para lo cual deben seguir las siguientes reglas:

1. Verificar las condiciones del mercado inmobiliario en la ciudad en la que la Entidad Estatal requiere el inmueble.

2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las necesidades identificadas y las opciones de arrendamiento, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compra y contratación pública.

En contraste, si se trata de arrendamiento de bienes muebles, la modalidad aplicable será la licitación pública, la selección abreviada o la mínima cuantía, según corresponda dependiendo del valor de la contratación. Lo anterior en la medida que no se encuentran dentro de las causales de contratación directa que expresamente señala el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Por otra parte, si el arrendamiento recae sobre bienes públicos debe tenerse en cuenta que la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que los bienes que pueden ser susceptibles de arrendamiento son únicamente los bienes fiscales, no los bienes de uso público.

• En virtud de este contrato, las partes se obligan, una a conceder el goce del inmueble, y otra a pagar un precio por el mismo. Estos contratos tienen como elementos característicos, conforme a la ley y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, los siguientes: i) entrega de un bien que efectúa el arrendador al arrendatario para el goce o uso exclusivo de este y ii) el pago de un precio por el uso o goce del bien arrendado.

En estos eventos, la entidad debe elaborar los estudios previos y documentos previos y, además, el artículo 2.2.1.2.1.4.11. del Decreto 1082 de 2015 les impone el deber de verificar las condiciones del mercado inmobiliario en la ciudad donde la entidad estatal requiere el documento, y además analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen sus necesidades; y señala que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compra y contratación pública.

• Además, Otro aspecto importante del contrato de arrendamiento consiste en la imposibilidad de pactar cláusulas de prórroga automática, puesto que el Consejo de Estado explica que en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública no existe norma alguna que autorice pactar prórrogas automáticas que favorezcan a un determinado contratista, resulta violatorio de los principios generales de libre concurrencia, de igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés general y de transparencia que rigen todas las actuaciones contractuales de las entidades estatales”.
• En síntesis, en los casos en donde una de las partes del contrato de arrendamiento sea una entidad pública, este contrato adquiere el carácter de estatal y su contenido se enmarcará en las normas civiles y comerciales que lo regulan, además de las establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En este tipo de contratos no podrán pactarse cláusulas de prórroga automática y únicamente serán susceptibles de darse en arrendamiento los bienes fiscales, puesto que las entidades pueden disponer de ellos, lo que no ocurre con los bienes de uso público, pues se encuentran fuera del comercio.
• Por último, cabe mencionar que independientemente del régimen aplicable, el contrato de arrendamiento debe publicarse en el SECOP como los demás contratos estatales, en virtud del principio de publicidad de la función administrativa consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política. Dicho principio fue desarrollado por el legislador en el ámbito de la contratación estatal mediante el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 11, literal g de la Ley 1712 de 2014 y su reglamentación, normas que obligan a que la publicidad de los contratos celebrados por las entidades estatales se realice a través del SECOP. Esto debido a que los contratos estatales involucran un interés público, por lo que deben publicarse en el mecanismo establecido para garantizar que se cumplan los principios de publicidad y transparencia en la gestión contractual.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente ha abordado el tema de la adquisición de inmuebles, en el aspecto relacionado con la modalidad de contratación, en los conceptos identificados con los radicados No. 4201813000009378 del 19 de noviembre de 2018 y 4201713000003535 del 10 de julio de 2017, así como en los conceptos C-126 del 26 de marzo de 2020 y C-561 del 8 de octubre de 2021. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ . Te invitamos también a revisar la tercera edición del  Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf ".  

De otra parte, te informamos que entre el 15 al 29 de agosto de 2024 estará disponible para comentarios la Guía para Promover la Participación de las MIPYMES en los Procesos de Compra y Contratación Pública. Esta nueva versión desarrolla lineamientos para la aplicación de los incentivos regulados por normas como la Ley 2069 de 2020 y los decretos 1860 de 2021, 142 de 2023 y el 874 de 2024. Te invitamos a participar dejando tus observaciones en los siguientes enlaces: https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=17363 y https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias ". 

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,