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ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES, ANÁLISIS Y COMPARACIÓN

Radicado: C-896 de 2024Fecha: 11 de diciembre de 2024Actor: Kelly Melissa Vicioso Lara
Reglas, Estudios previos, Decreto 1082 de 2015-Articulo…
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El Concepto C-896 de 2024 de Colombia Compra Eficiente explica que la adquisición de bienes inmuebles por las entidades estatales puede realizarse mediante contratación directa, como un procedimiento excepcional a la licitación pública, pero sometido a los principios de la contratación pública y la función administrativa. También precisa las reglas de los estudios previos del artículo 2.2.1.2.1.4.10 del Decreto 1082 de 2015: (i) realizar un avalúo con institución especializada de los inmuebles que satisfacen la necesidad, y (ii) analizar y comparar las condiciones y opciones de adquisición para seleccionar el inmueble más favorable, cumpliendo el deber de selección objetiva y los principios de economía y eficiencia, buscando además un precio conveniente y acorde con el mercado.

ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES– Modalidad de contratación

 

En relación con la contratación directa, hay que señalar que se trata de uno de los procedimientos excepcionales a la licitación pública, pero aun así, se encuentra sometido a todos los principios que rigen la contratación pública y la función administrativa. Su excepcionalidad obedece a razones como la conveniencia, la necesidad, la competitividad, la reserva y exclusividad de oferentes, que hacen más conveniente la selección directa del contratista, como ocurre en el caso de la adquisición de bienes inmuebles por las entidades estatales.

ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES ─ Reglas ─ Estudios previos

 

[…] Las reglas para la adquisición de inmuebles mediante contratación directa se encuentran definidas, precisamente, en el artículo 2.2.1.2.1.4.10 del Decreto 1082 de 2015.  Este artículo establece los estudios específicos que las entidades estatales deben realizar antes de la suscripción del contrato. Dichos estudios son los siguientes: i) avalúo con una institución especializada de los bienes inmuebles identificados que satisfagan las necesidades de las entidades estatales; y ii) el análisis y comparación de las condiciones de los inmuebles y las opciones de adquisición.

ANÁLISIS Y COMPARACIÓN ‒ Decreto 1082 de 2015 – Artículo 2.2.1.2.1.4.10 – Numeral 2

 

De esta regla se desprende la obligación radicada en las entidades estatales, de desarrollar dos acciones: por un lado, deben analizar las condiciones y las opciones de adquisición de los inmuebles identificados en el mercado que pueden satisfacer la necesidad; y, por el otro, deben comparar esas condiciones y opciones de adquisición para elegir el inmueble más favorable para satisfacer la necesidad identificada.

ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES – Principios

 

Adicionalmente, es oportuno resaltar que esta norma condiciona expresamente el análisis que realicen las entidades estatales respecto de los inmuebles que satisfacen la necesidad identificada, al acatamiento de los principios y objetivos del sistema de compras y contratación pública, los cuales limitan la discrecionalidad de la entidad estatal para la escogencia del bien inmueble que requiere.  Sin duda, uno de estos principios es el de selección objetiva, regulado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

[…]

En el proceso de adquisición de bienes inmuebles, el deber de selección objetiva se alcanza con la obtención de un bien en condiciones adecuadas y favorables para la entidad estatal.

 

Otros principios que cobran especial relevancia en dicho trámite son los de economía y eficiencia. Esto en la medida en que el propósito de la norma, al establecer los requisitos para la compra de bienes inmuebles por parte del Estado, no es únicamente que las necesidades de contratación de la entidad se satisfagan, sino que además se haga a un precio conveniente.

 

COMPARACIÓN – Otros inmuebles

 

[…] para efecto de los estudios previos que requiere el proceso de adquisición de bienes inmuebles, no basta con realizar el avalúo del bien y analizar las condiciones de los inmuebles que satisfacen la necesidad y sus condiciones de adquisición, sino que, además, es necesario comparar esas condiciones y opciones de adquisición para identificar el inmueble que mejor satisface la necesidad de la entidad estatal, a un precio acorde con el mercado.

 

 

Texto del concepto

ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES– Modalidad de contratación

En relación con la contratación directa, hay que señalar que se trata de uno de los procedimientos excepcionales a la licitación pública, pero aun así, se encuentra sometido a todos los principios que rigen la contratación pública y la función administrativa. Su excepcionalidad obedece a razones como la conveniencia, la necesidad, la competitividad, la reserva y exclusividad de oferentes, que hacen más conveniente la selección directa del contratista, como ocurre en el caso de la adquisición de bienes inmuebles por las entidades estatales.

ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES ─ Reglas ─ Estudios previos

[…] Las reglas para la adquisición de inmuebles mediante contratación directa se encuentran definidas, precisamente, en el artículo 2.2.1.2.1.4.10 del Decreto 1082 de 2015. Este artículo establece los estudios específicos que las entidades estatales deben realizar antes de la suscripción del contrato. Dichos estudios son los siguientes: i) avalúo con una institución especializada de los bienes inmuebles identificados que satisfagan las necesidades de las entidades estatales; y ii) el análisis y comparación de las condiciones de los inmuebles y las opciones de adquisición.

ANÁLISIS Y COMPARACIÓN ‒ Decreto 1082 de 2015 - Artículo 2.2.1.2.1.4.10 - Numeral 2

De esta regla se desprende la obligación radicada en las entidades estatales, de desarrollar dos acciones: por un lado, deben analizar las condiciones y las opciones de adquisición de los inmuebles identificados en el mercado que pueden satisfacer la necesidad; y, por el otro, deben comparar esas condiciones y opciones de adquisición para elegir el inmueble más favorable para satisfacer la necesidad identificada.

ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES – Principios

Adicionalmente, es oportuno resaltar que esta norma condiciona expresamente el análisis que realicen las entidades estatales respecto de los inmuebles que satisfacen la necesidad identificada, al acatamiento de los principios y objetivos del sistema de compras y contratación pública, los cuales limitan la discrecionalidad de la entidad estatal para la escogencia del bien inmueble que requiere. Sin duda, uno de estos principios es el de selección objetiva, regulado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

[…]

En el proceso de adquisición de bienes inmuebles, el deber de selección objetiva se alcanza con la obtención de un bien en condiciones adecuadas y favorables para la entidad estatal.

Otros principios que cobran especial relevancia en dicho trámite son los de economía y eficiencia. Esto en la medida en que el propósito de la norma, al establecer los requisitos para la compra de bienes inmuebles por parte del Estado, no es únicamente que las necesidades de contratación de la entidad se satisfagan, sino que además se haga a un precio conveniente.

COMPARACIÓN – Otros inmuebles

[…] para efecto de los estudios previos que requiere el proceso de adquisición de bienes inmuebles, no basta con realizar el avalúo del bien y analizar las condiciones de los inmuebles que satisfacen la necesidad y sus condiciones de adquisición, sino que, además, es necesario comparar esas condiciones y opciones de adquisición para identificar el inmueble que mejor satisface la necesidad de la entidad estatal, a un precio acorde con el mercado.

Bogotá D.C., 12 de diciembre de 2024

Señora

Kelly Melissa Vicioso Lara

kelly.vicioso1079@correo.policia.gov.co

Ciudad

Concepto C- 896 de 2024

Temas:

ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES – Modalidad de contratación / ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES – Reglas –Estudios previos / ANÁLISIS Y COMPARACIÓN – Decreto 1082 de 2015 – Artículo 2.2.1.2.1.4.10 - Numeral 2 / ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES– Principios/ COMPARACIÓN – Otros inmuebles

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. P20241120011677 y No P20241120011680 (acumuladas)

Estimada señora Vicioso,

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud y radicada en esta entidad el 24 de octubre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“(…) De acuerdo con lo estipulado en el artículo 2.2.1.2.1.4.10 de la Ley 1082 de 2015, el cual refiere que las Entidades Estatales pueden adquirir bienes inmuebles mediante contratación directa siguiendo las siguientes reglas:

  1. Avaluar con una institución especializada el bien o los bienes inmuebles identificados que satisfagan las necesidades que tiene la Entidad Estatal.
  2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las necesidades identificadas y las opciones de adquisición, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compras y contratación pública.
  3. La Entidad Estatal puede hacer parte de un proyecto inmobiliario para adquirir el bien inmueble que satisfaga la necesidad que ha identificado, caso en el cual no requiere el avalúo de que trata el numeral 1 anterior.
  4. En relación con estos numerales, respetuosamente me permito solicitar a Colombia Compra Eficiente conceptuar, como ente rector del Sistema de Compra Pública en Colombia, sobre lo siguiente:

Se indique cuáles son las opciones de adquisición de inmueble regulado por el sistema de compras y contratación pública que refiere el artículo señalado, ya sea, contrato de fiducia, cesión de derechos fiduciarios, compraventa, enajenación, donación, cesión a título gratuito, destinaciones, entre otros. (…)”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las Entidades Estatales o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

  1. Problema jurídico planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Que se debe entender por las “opciones de adquisición” en un proceso de adquisición de bienes inmuebles en el marco de lo previsto en el artículo 2.2.1.2.1.4.10 del Decreto 1082 de 2015?; ii) dentro de estas opciones ¿es posible acudir a negocios jurídicos como fiducia mercantil, cesión de derechos fiduciarios, compraventa, enajenación, donación, cesión a título gratuito, destinaciones, entre otros?

  1. Respuesta:

En cuanto a la primera cuestión es necesario indicar que, de conformidad con lo previsto en el literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la modalidad de selección aplicable para la adquisición y arrendamiento de inmuebles es la contratación directa. En lo relativo a la adquisición de inmuebles, esta causal se encuentra reglamentada en el artículo 2.2.1.2.1.4.10 del Decreto 1082 de 2015.

En otras cosas, la referida norma reglamentaria establece que las Entidades Estatales tienen el deber de analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las necesidades identificadas y las opciones de adquisición” [Énfasis de fuera de texto]. Esto se manifiesta en la obligación de desarrollar dos acciones: i) analizar las condiciones y las opciones de adquisición de los inmuebles identificados en el mercado que pueden satisfacer la necesidad; y, ii) comparar esas condiciones y opciones de adquisición para elegir el inmueble más favorable para satisfacer la necesidad identificada.

De esta manera, la expresión opciones de adquisición debe ser entendida bajo el presupuesto relativo a que, existiendo varios inmuebles que podrían satisfacer la necesidad de la entidad estatal, se deben comparar entre sí, para examinar sus condiciones, opciones de compra, semejanzas o diferencias en términos de sus características, ubicación, precio, forma de pago y situación jurídica, entre otros aspectos. Cabe mencionar que la norma no señala un número específico de inmuebles para comparar, por lo que la entidad estatal deberá determinarlo en cada caso particular, de acuerdo con el resultado del estudio del sector que realice.

Esta norma condiciona expresamente el análisis que realicen las Entidades Estatales respecto de los inmuebles que satisfacen la necesidad identificada, al acatamiento de los principios de selección objetiva, economía, eficiencia, planeación así como al cumplimiento de los principios y objetivos del sistema de compras y contratación pública, los cuales limitan la discrecionalidad de la Entidad Estatal para la escogencia del bien inmueble que requiere.

De otra parte, frente a la posibilidad de acudir a figuras como la fiducia, cesión de derechos fiduciarios, compraventa, enajenación, donación, cesión a título gratuito, destinaciones, entre otros, corresponde a cada entidad pública, es pertinente mencionar que, disposiciones como los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 faculta a las Entidad Estatales para celebrar los negocios jurídicos permitidos autonomía de la voluntad y previstos en el derecho privado. Sin embargo, el análisis requerido para determinar su procedencia, viabilidad y conveniencia corresponde a las Entidades Estatales en ejercicio de su competencia y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos necesarios para determinar la forma de adelantar su gestión contractual y definir la aplicación de alguna de estas figuras de acuerdo con principios del sistema de compras y contratación pública.

De esta manera, al tratarse de un análisis que se debe realizar en cada caso concreto, la Agencia, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de casos particulares corresponde a la entidad que debe adoptar la decisión correspondiente para la escogencia del bien inmueble que requiere.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

  • En atención a lo previsto en el literal i) del numeral 4 del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales podrán adquirir los bienes inmuebles que requieran para la satisfacción de sus necesidades, mediante la modalidad de contratación directa[1] . En efecto, la norma señala expresamente lo siguiente: “4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: […] i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles”.
  • En el mismo sentido, el artículo 2.2.1.2.1.4.10. del Decreto 1082 de 2015 dispone que “Las Entidades Estatales pueden adquirir bienes inmuebles mediante contratación directa […].En relación con la contratación directa, hay que señalar que se trata de uno de los procedimientos excepcionales a la licitación pública, pero, aún así, se encuentra sometido a todos los principios que rigen la contratación pública y la función administrativa. Su excepcionalidad obedece a razones como la conveniencia, la necesidad, la competitividad, la reserva y exclusividad de oferentes, que hacen más conveniente la selección directa del contratista, como ocurre en el caso de la adquisición de bienes inmuebles por las entidades estatales. Así lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia del 16 de marzo de 2017, en la que expresó:

[…] Sin duda, las diferentes excepciones a ese mecanismo general se fundan en razones de conveniencia, necesidad, competitividad, reserva, exclusividad de oferentes, entre otras, por virtud de las cuales no es posible que la administración pública escoja siempre a sus contratistas mediante un proceso de selección abierto y público. Es representativo de estos eventos el de la compra o arrendamiento de inmuebles por parte de las diferentes entidades, bajo el entendido de que cuando se procede a ello, la administración busca satisfacer una necesidad específica en la que pasan a segundo plano las condiciones objetivas del oferente, para dar paso a la búsqueda de la satisfacción de un requerimiento particular, al tiempo que la eventual propuesta, físicamente verificable, no es otra que el inmueble ofrecido y su aceptación está limitada sin duda por factores presupuestales con fundamento en los cuales es necesario que la administración pueda decidir de manera autónoma[2].

  • Las reglas para la adquisición de inmuebles mediante contratación directa se encuentran definidas, precisamente, en el artículo 2.2.1.2.1.4.10 del Decreto 1082 de 2015. Este artículo establece los estudios específicos que las entidades estatales deben realizar antes de la suscripción del contrato. Dichos estudios son los siguientes: i) avalúo con una institución especializada de los bienes inmuebles identificados que satisfagan las necesidades de las entidades estatales; y ii) el análisis y comparación de las condiciones de los inmuebles y las opciones de adquisición.[3]
  • En concordancia con lo anterior, el Decreto Reglamentario 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.2.1.4.1[4], establece que la entidad estatal deberá justificar la causal de contratación directa mediante la expedición de un acto administrativo. Por estas razones cobra importancia la referencia al principio de planeación en la contratación estatal, ya que el desarrollo que realizó el decreto reglamentario de la causal contenida en el literal i) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, prevé la obligación de la entidad contratante de sustentar, con base en los estudios previos realizados, la adquisición de bienes inmuebles.
  • La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, los cuales deberán ser adecuados a su alcance y complejidad. Lo anterior, con la finalidad de determinar la necesidad que pretende satisfacer la entidad estatal, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, entre otros factores. Así, una debida planeación debe conducir a una escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales, buscando siempre la correcta ejecución del contrato[5].
  • En armonía con lo ya expresado, el proceso de adquisición de inmuebles demanda de las entidades estatales el deber de planeación en la etapa precontractual. Esto con la finalidad de que el proceso de contratación satisfaga las necesidades de la Administración, que esta cumpla sus fines, y logre la continua y eficiente prestación de los servicios públicos[6].

Para cumplir este objetivo son necesarios los estudios señalados en el artículo 2.2.1.2.1.4.10 del Decreto 1082 de 2015 y el análisis del sector económico y de los oferentes, actividad de planeación previa que sirve para identificar aspectos concretos del mercado y seleccionar la mejor opción para cumplir con la necesidad de la entidad pública.

  • Ahora bien, teniendo en cuenta que la consulta planteada está relacionada con la regla que exige la realización del análisis y comparación de los bienes inmuebles y las opciones de adquisición, prevista en el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.1.4.10 del Decreto 1082 de 2015. Esta norma establece que la entidad estatal debe: “Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las necesidades identificadas y las opciones de adquisición, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compras y contratación pública”.
  • De esta regla se desprende la obligación, radicada en las entidades estatales, de desarrollar dos acciones: por un lado, deben analizar las condiciones y las opciones de adquisición de los inmuebles identificados en el mercado que pueden satisfacer la necesidad; y, por el otro, deben comparar esas condiciones y opciones de adquisición para elegir el inmueble más favorable para satisfacer la necesidad identificada. En tal sentido, es importante tener en cuenta el significado del término “comparar” indicado en la regla en mención. De acuerdo con la definición del Diccionario de la RAE[7], comparar es “1. tr. Analizar con atención una cosa o a una persona para establecer sus semejanzas o diferencias con otra”[8].
  • La anterior definición indica que para poder realizar la comparación de una cosa se requiere otra. Por tanto, es posible concluir que, habiendo varios inmuebles que podrían satisfacer la necesidad de la entidad estatal, se deben comparar entre sí, para examinar sus condiciones, opciones de compra, semejanzas o diferencias en términos de sus características, ubicación, precio, forma de pago y situación jurídica, entre otros aspectos. Cabe mencionar que la norma no señala un número específico de inmuebles para comparar, por lo que la entidad estatal deberá determinarlo en cada caso particular, de acuerdo con el resultado del estudio del sector que realice.
  • Adicionalmente, es oportuno resaltar que esta norma condiciona expresamente el análisis que realicen las entidades estatales respecto de los inmuebles que satisfacen la necesidad identificada, al acatamiento de los principios y objetivos del sistema de compras y contratación pública, los cuales limitan la discrecionalidad de la entidad estatal para la escogencia del bien inmueble que requiere. Sin duda, uno de estos principios es el de selección objetiva, regulado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007[9], el cual señala:

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva […].

  • La jurisprudencia ha reconocido la preponderancia de este principio en la etapa precontractual, indicando que su garantía es imprescindible para satisfacer adecuadamente las necesidades de la sociedad, mediante la celebración del contrato. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que la objetividad en la selección de los contratistas se relaciona, principalmente, con evitar criterios subjetivos, lo que exige reglas que evalúen factores comparables, otorgándole un valor a cada uno, de manera que pueda garantizarse una selección objetiva[10]. Igualmente, la jurisprudencia ha señalado que la selección objetiva «fundamenta uno de los principales deberes de todos los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano, cual es el de mantener intacta la institucionalidad por encima de los intereses personales, individuales o subjetivos»[11].En el proceso de adquisición de bienes inmuebles, el deber de selección objetiva se alcanza con la obtención de un bien en condiciones adecuadas y favorables para la entidad estatal.
  • Otros principios que cobran especial relevancia en dicho trámite son los de economía y eficiencia. Esto en la medida en que el propósito de la norma, al establecer los requisitos para la compra de bienes inmuebles por parte del Estado, no es únicamente que las necesidades de contratación de la entidad se satisfagan, sino que además se haga a un precio conveniente. Sobre este aspecto de la determinación del precio de compra del inmueble, el Consejo de Estado indicó:

El precio se constituye sin duda en factor fundamental en la negociación en aquellos eventos de adquisición directa de bienes, de modo tal que se ha reglamentado en distintas formas la manera en que este debe fijarse, con el fin de materializar el principio de economía y evitar que este sea irreal o desproporcionado.[12]

  • Adicionalmente, respecto del principio de economía, el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dispone:

7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

[…]

12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda. […]. (Cursivas propias)

  • De las normas y la jurisprudencia mencionada se puede afirmar que, en virtud del principio de economía, para iniciar un proceso de contratación, inclusive de contratación directa, se requieren unos estudios previos, lo que, a su vez, está ligado al principio de planeación esbozado en el numeral 2.1 del presente documento. Con ellos, se estructuran, concretan y viabilizan los aspectos esenciales del futuro contrato, dentro de los cuales se encuentran su objeto y valor estimado, entre otros elementos.
  • De esta manera la aplicación de los principios de planeación, selección objetiva y economía, entre otros postulados, en el proceso de adquisición de inmuebles explica por qué el artículo 2.2.1.2.1.4.10 del Decreto 1082 de 2015 exige que se haga un avalúo del bien, y, además, un análisis y comparación de las condiciones y las opciones de adquisición. De manera que para efecto de los estudios previos que requiere el proceso de adquisición de bienes inmuebles, no basta con realizar el avalúo del bien y analizar las condiciones del inmueble que, a primera vista, satisfacen la necesidad y sus condiciones de adquisición, sino que, además, es necesario comparar esas condiciones y opciones de adquisición, para identificar el inmueble que mejor satisface la necesidad de la entidad estatal, a un precio acorde con el mercado.
  • Finalmente, frente a la posibilidad de acudir a figuras como la fiducia, cesión de derechos fiduciarios, compraventa, enajenación, donación, cesión a título gratuito, destinaciones, entre otros, es pertinente mencionar que, disposiciones como los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 faculta a las Entidad Estatales para celebrar los negocios jurídicos permitidos autonomía de la voluntad y previstos en el derecho privado. Sin embargo, el análisis requerido para determinar su procedencia, viabilidad y conveniencia corresponde a las Entidades Estatales en ejercicio de su competencia y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos necesarios para determinar la forma de adelantar su gestión contractual y definir la aplicación de alguna de estas figuras de acuerdo con principios del sistema de compras y contratación pública.
  • De esta manera, al tratarse de un análisis que se debe realizar en cada caso concreto, la Agencia, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de casos particulares corresponde a la entidad que debe adoptar la decisión correspondiente para la escogencia del bien inmueble que requiere.
  1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente ha abordado el tema de la adquisición de inmuebles, en el aspecto relacionado con la modalidad de contratación, en los conceptos identificados con los radicados No. 4201813000009378 del 19 de noviembre de 2018 y 4201713000003535 del 10 de julio de 2017, así como en los conceptos C-126 del 26 de marzo de 2020, C-561 del 8 de octubre de 2021 y C-069 de 2022.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/

También te invitamos a consultar las versiones VI y VIII de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, los cuales se pueden descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital     

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Daniel Eduardo Rojas Poveda

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Alejandro Sarmiento

Gestor Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. Sin perjuicio de las restricciones establecidas para la modalidad de contratación directa en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en la etapa preelectoral para la elección del Presidente y Vicepresidente de la República.

  2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección “B”. Sentencia del 16 de marzo de 2017, Radicación: 25000232400020040089401. C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

  3. Decreto 1082 de 2015. «Artículo 2.2.1.2.1.4.10. Adquisición de bienes inmuebles. Las Entidades Estatales pueden adquirir bienes inmuebles mediante contratación directa para lo cual deben seguir las siguientes reglas:

    »1. Avaluar con una institución especializada el bien o los bienes inmuebles identificados que satisfagan las necesidades que tiene la Entidad Estatal.

    »2. Analizar y comparar las condiciones de los bienes inmuebles que satisfacen las ne­cesidades identificadas y las opciones de adquisición, análisis que deberá tener en cuenta los principios y objetivos del sistema de compras y contratación pública.

    »3. La Entidad Estatal puede hacer parte de un proyecto inmobiliario para adquirir el bien inmueble que satisfaga la necesidad que ha identificado, caso en el cual no requiere el avalúo de que trata el numeral 1 anterior».

  4. Artículo 2.2.1.2.1.4.1. La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:

    1.    La causal que invoca para contratar directamente.

    2.    El objeto del contrato.

    3.    El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

    4.    El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.

    Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto.

  5. La Corte Constitucional, en Sentencia C-300 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub, consideró al respecto: «El principio de planeación hace referencia al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes fuentes de recursos.

    »Este principio está entonces directamente relacionado con los de economía, eficacia, racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia. De un lado, se relaciona con los principios de economía y eficacia (artículo 209 superior) y racionalidad de la intervención estatal (artículo 334 superior), pues los estudios previos no son solamente necesarios para la adecuada ejecución del contrato -en términos de calidad y tiempo, sino también para evitar mayores costos a la administración fruto de modificaciones sobrevinientes imputables a la entidad y que redunden en una obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato sin posibilidad de negociación de los precios. Ciertamente, los estudios previos determinan el retorno que pueden esperar los inversionistas, el cual, si no es obtenido por causas imputables al Estado en el marco del esquema de distribución de riesgos, puede llevar a condenas judiciales o a la necesidad de renegociaciones a favor del contratista.

    »De otro lado, se relaciona con el principio de libre concurrencia –manifestación de los principios constitucionales de libre competencia e igualdad, ya que permite que cualquier interesado con posibilidad de presentar una buena oferta según la información disponible, pueda participar en el respectivo proceso de selección; si la información fruto de la etapa precontractual es lejana a la realidad del negocio, posibles oferentes se abstendrán de presentar propuestas, en perjuicio de la libre competencia, y de la posibilidad de la entidad de acceder a ofertas más favorables. En este punto, vale la pena recordar que en los contratos de concesión, usualmente el concesionario acude a la financiación de terceros (por medio de créditos, venta de títulos, etc.), razón por la cual es indispensable contar con una imagen lo más cercana a la realidad de las dimensiones del negocio, con el fin de que los inversionistas lleven a cabo el respectivo análisis costo-beneficio y tomen decisiones sobre si participan o no en el proyecto. Sin esta información, las decisiones de financiación no podrán basarse en una previsión real de cómo obtener la mayor cantidad de servicios por el dinero invertido, elemento determinante de las decisiones de participación».

  6. Ley 80 de 1993. Artículo 3.

  7. Diccionario de la Real Academia Española. https://dle.rae.es/comparar

  8. Esta definición es aplicable en virtud de lo señalado en el artículo 28 del Código Civil, el cual dispone que «Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal».

  9. Ley 1150 de 2007. ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. […].

  10. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Exp. 39.945. Consejera Ponente: María Adriana Marín: La selección de contratistas, para cumplir con el requisito de objetividad, debe caracterizarse: 1. Ausencia total de subjetividad; 2. Estar determinada por la comparación de distintos factores, establecidos con anterioridad por la Administración en el pliego de condiciones; 3. Estar determinada la forma como los factores de selección serán evaluados y el valor que corresponde a cada uno de ellos en el pliego de condiciones y 4. Estar determinada la adjudicación y celebración del negocio jurídico por un análisis, comparación y evaluación objetiva de las propuestas presentadas.

  11. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Exp. 37.834. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

  12. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección “B”. Sentencia del 16 de marzo de 2017, Radicación: 25000232400020040089401. C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

Preguntas frecuentes

¿La compra de bienes inmuebles por contratación directa es una regla general o excepcional?
Es un procedimiento excepcional a la licitación pública, pero sigue sometido a los principios que rigen la contratación pública y la función administrativa.
¿Qué norma regula las reglas para la adquisición de inmuebles mediante contratación directa?
El artículo 2.2.1.2.1.4.10 del Decreto 1082 de 2015.
¿Qué estudios previos deben hacer las entidades antes de suscribir el contrato?
Realizar (i) un avalúo con una institución especializada de los inmuebles identificados que satisfacen las necesidades, y (ii) el análisis y comparación de las condiciones y opciones de adquisición.
¿Qué exige el análisis y la comparación de inmuebles según el numeral 2 del Decreto 1082 de 2015?
Analizar las condiciones y opciones de adquisición de los inmuebles identificados en el mercado que pueden satisfacer la necesidad, y comparar esas condiciones y opciones para elegir el inmueble más favorable.
¿Qué principios limitan la discrecionalidad de la entidad al escoger el inmueble?
El análisis debe acatar los principios y objetivos del sistema de compras y contratación pública, destacándose la selección objetiva (Ley 1150 de 2007, art. 5), además de economía y eficiencia, para obtener condiciones adecuadas y un precio conveniente.