LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES

Texto del concepto

Página 1 de 16



CCE-DES-FM-17

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Finalidad

En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como «Ley de Garantías Electorales», se suma
al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada
de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta ley tiene como propósito evitar
cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado
en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial. En esta medida, introduce
limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de
actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades
estatales. [...] En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el
desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los
aspirantes y paralelamente se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos,
evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos
públicos en aspiraciones electorales. Por ello, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al
contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse
restrictivamente

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Restricciones ‒ Contratación ‒ Tipos de
elección

Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe «[...] la contratación directa por parte de
todos los entes del Estado» durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales,
salvo «[...] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los
requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los
utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de
comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres
naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias»
.
Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable
respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes
municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden
municipal, departamental o distrital «[...] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución
de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su
cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para
reuniones de carácter proselitista» . La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha
aclarado la distinción en la aplicación de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, dependiendo del
tipo de elección que se trate.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición artículo 33 ‒ Contratación
directa ‒ Alcance

[...] Así las cosas, ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en
particular, para la restricción temporal contenida en su artículo 33, «contratación directa» es
cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales

Página 2 de 16



que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una
pluralidad de oferentes.

De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas
en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso
abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de
selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos y
la selección abreviada, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición las
entidades públicas pueden seguir contratando bajo estos sistemas.



Bogotá D.C., 11 de Mayo de 2022


Señora
Ana Milena Torres Quiroga
Villavicencio, Meta


Concepto C – 290 de 2022

Temas: LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Finalidad / LEY DE
GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Restricciones ‒
Contratación ‒ Tipos de elección / LEY DE GARANTÍAS
ELECTORALES ‒ Prohibiciones ‒ Ámbito temporal / LEY DE
GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición artículo 33 ‒
Contratación directa ‒ Alcance
Radicación: Respuesta a consulta P20220328003058

Estimada Señora Torres Quiroga:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del
artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública−
Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 28 de marzo de 2022.
1. Problema planteado

Respecto al artículo 33 de la Ley 996 de 2005, usted realiza la siguiente consulta: «¿De
manera atenta solicito información respecto a la aplicación de la ley de garantías se

Página 3 de 16



pueden celebrar contratos mediante la modalidad directa entre una entidad pública y una
empresa privada?»

2. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170
de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente
resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas
de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es
necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder
solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y
contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones
asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente
como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes
de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar
que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades
sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta
competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse
a la resolución de controversias ni brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la
medida en que para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un
sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente
y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior,
previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la
entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las
autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Bajo estas consideraciones, corresponde a cada entidad pública, en ejercicio de
su competencia y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos, determinar si es
procedente o no la celebración de un determinado contrato en específico. Al tratarse de
un análisis que se debe realizar en cada caso concreto, la Agencia, por vía consultiva, no
puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de
carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública
adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad.
En este contexto, la Subdirección resolverá la consulta conforme a las normas
generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los
siguientes temas: i) definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales, ii)
restricciones para elecciones presidenciales, iii) destinatarios de la prohibición del artículo

Página 4 de 16



33 de la Ley 996 de 2005, iv) restricciones en los comicios para cargos de elección popular
y v) convenios de asociación y restricciones de la Ley de Garantías Electorales.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha
impartido lineamientos sobre la aplicación de la Ley 996 de 2005 y también se ha
pronunciado al respecto, entre otros, en los Conceptos 4201912000004632 del 6 de
agosto de 2019, 2201913000005655 del 8 de agosto de 2019, 2201913000006283 del 27
de agosto de 2019, 2201913000006521 del 3 de septiembre de 2019, 2201913000006634
del 6 de septiembre de 2019, 2201913000006639 del 9 de septiembre de 2019,
2201913000007430 del 7 de octubre de 2019, 2201913000007565 del 10 de octubre de
2019, 2201913000008259 del 6 de noviembre de 2019, C-074 del 17 de marzo de 2021,
C-075 del 16 de marzo de 2021, C-227 de 2021 del 5 de mayo de 2021, C-259 del 2 de
junio de 2021, C-296 del 22 de junio de 2021, C-337 del 13 de julio de 2021, C-350 del 16
de julio de 2021, C-352 del 27 de julio de 2021, C-374 del 16 de septiembre de 2021, C-
381 del 2 de agosto de 2021, C-391 del 11 de agosto de 2021, C-396 del 13 de agosto de
2021, C-401 del 10 de agosto de 2021, C-413 del 17 de agosto de 2021, C-439 del 27 de
agosto de 2021, C-456 del 3 de septiembre de 2021, C-481 del 98 de septiembre de 2021,
C-495 del 15 de septiembre de 2021, C-497 del 15 de septiembre de 2021, C-499 del 15
de septiembre de 2021, C-523 del 10 de octubre de 2021, C-528 del 27 de septiembre de
2021, C-543 del 9 de noviembre de 2021, C-550 del 5 de octubre de 2021, C-557 del 7 de
octubre de 2021, C-563 del 8 de octubre de 2021, C-606 del 3 de noviembre de 2021, C-
614 del 2 de noviembre de 2021, C-633 del 11 de noviembre de 2021, C-634 del 11 de
noviembre de 2021, C-636 del 16 de noviembre de 2021, C-674 del 6 de diciembre de
2021, C-677 del 4 de diciembre de 2021, C-695 del 22 de diciembre de 2021, C-699 del 6
de enero de 2022, C-700 del 6 de enero de 2021, C-723 del 28 de diciembre de 2021, C-
015 del 12 de enero de 2022, C-037 del 21 de enero de 2022, C-715 del 21 de enero de
2022, C-718 del 24 de enero de 2022, C-726 del 24 de enero de 2022, C- 023 del 22 de
febrero de 2022, C-107 del 18 de marzo de 2022, C-122 del 18 de marzo de 2022 y C-156
del 28 de marzo de 2022. La tesis desarrollada en estos conceptos se reitera y
complementa a continuación:

2.1. Definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales: alcance de las
restricciones

El ordenamiento jurídico colombiano contempla previsiones claras para evitar la obtención
de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública. Por ejemplo, el
artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los

Página 5 de 16



servidores públicos y en cuanto a aspectos políticos consagra restricciones a ciertos
empleados del Estado, incluso en época no electoral
1
.
En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como «Ley de Garantías
Electorales», se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de
evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función
pública. Esta ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja
injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de
garantías en la elección presidencial
2
. En esta medida, introduce limitaciones para realizar
nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que
implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales.
En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición de la Ley de
Garantías Electorales. De esta manera, explica que tiene como propósito:

[...] la definición de reglas claras que permitan acceder a los canales de
expresión democrática de manera efectiva e igualitaria. El objetivo de una ley
de garantías es definir esas reglas.
[...]

Una ley de garantías electorales es una guía para el ejercicio equitativo y
transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para
asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y
transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la
neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas
electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de
comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir
que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan
el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan.
3


En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para
el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para
los aspirantes y paralelamente se incluyen restricciones en el actuar de los servidores

1
El artículo 127 de la Constitución Política señala: «Los servidores públicos no podrán celebrar,
por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o
con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
»A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos
electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y
movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A
los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el
artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán
participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria».
2
Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005.
3
Corte Constitucional, Sentencia C- 1153 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Página 6 de 16



públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación
de recursos públicos en aspiraciones electorales. Por ello, varias de las disposiciones de
la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia,
sino que deben interpretarse restrictivamente. En efecto, la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, precisó lo siguiente:

No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los
derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de
sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación
es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación
extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un
conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de
orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas,
modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional
4
y del Consejo de Estado
5
,
coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de
manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni
desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en
forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas,
el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente
se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance
de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere
justificada- a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus
precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador
6
.

De conformidad con lo anterior, la Ley de Garantías Electorales fijó una serie de
regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Con la finalidad de
preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en
materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio,
en los periodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre
los candidatos. Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen
a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las

4
Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002, expediente: D-3704; C-551 de
9 de julio de 2003, expediente: CRF-001 de 9 de julio de 2003; C-652 de 5 de agosto de 2003,
expediente: D-4330; C-353 de 20 de mayo de 2009, expediente: D-7518, C-541 de 30 de junio de 2010,
expediente: DD7966; entre otras.
5
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 3
de marzo de 2005, expediente número 2004-00823-01(PI). Ver también, de la Sección Tercera.
Sentencia de 22 de enero de 2002, expediente número 2001-0148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de
20 de noviembre de 2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras.
6
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 24 de julio de 2013, radicado
2166, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas.

Página 7 de 16



demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto
a nivel nacional como territorial.
Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe «[...] la contratación
directa por parte de todos los entes del Estado» durante los cuatro (4) meses anteriores a
las elecciones presidenciales, salvo «[...] lo referente a la defensa y seguridad del Estado,
los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas,
sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías,
puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que
hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de
fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias»
7
.
Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una
restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los
gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de
entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital «[...] celebrar
convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar,
promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las
que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter
proselitista»
8
. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha aclarado la
distinción en la aplicación de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, dependiendo del
tipo de elección que se trate. Al respecto, considera que:

La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos
32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que
dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos

7
«Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores
a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso,
queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
» Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito
público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también
los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de
comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres
naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias».
8
«Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está
prohibido:
» [...]
» Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y
directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los
cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la
ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a
su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para
reuniones de carácter proselitista».

Página 8 de 16



preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los
cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más
genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier
cargo de elección popular a que se refiere la ley –incluido el de Presidente de
la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se
integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para
elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos
los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus
excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para
elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la
República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las
restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.
9


De conformidad con lo anterior, la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de
restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer
lugar, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud
de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores
a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún
candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa,
depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas
más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las
votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para
estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda
vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo
38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe
la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos
públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.
Ambas restricciones no son excluyentes, lo que permite concluir que en el período
preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado,
incluidos los territoriales, aplican las restricciones del artículo 33 con sus excepciones, así
como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, tratándose de elecciones en general,
excluyendo las correspondientes al Presidente de la República, las autoridades allí
mencionadas sólo deben aplicar las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo
38.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005,
señaló que, para que la garantía sea plena, era necesario que la prohibición se aplicara
para el Presidente o el Vicepresidente desde que éstos –estando en ejercicio de su cargo–

9
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de febrero de 2015.
C.P. William Zambrano Cetina. Radicación No. 11001-03-06-000-2015-00164-00(2269).

Página 9 de 16



manifiesten el interés de ser candidato presidencial, lo cual debe ocurrir seis meses antes
de la elección en primera vuelta, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 996 de 2005. Sin
embargo, el condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional, relacionado con el
momento en que estas restricciones empiezan a regir para el Presidente y el
Vicepresidente de la República, ha perdido vigencia ante la prohibición de la reelección
presidencial, restablecida por el Acto Legislativo 2 de 2015, excepto para el Vicepresidente
que no haya ejercido la presidencia o que la haya ejercido por un tiempo inferior a tres (3)
meses durante el respectivo cuatrienio, en forma continua o discontinua, conforme al
artículo 197 de la Constitución Política.

2.2. Restricciones en elecciones presidenciales: prohibición del artículo 33 de la Ley
996 de 2005

El ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 está
delimitado por la expresión «queda prohibida la contratación directa». A propósito de esta
restricción de la Ley de Garantías Electorales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado ha considerado que:

La contratación directa es un mecanismo de selección de carácter excepcional,
en virtud del cual las entidades públicas pueden contratar mediante un trámite
simplificado, ágil y expedito sin necesidad de realizar previamente un proceso
de licitación pública o concurso, únicamente en los casos en que expresa y
taxativamente señale la ley (numeral 4, artículo 2, ley 1150 de 2007), y
cumpliendo siempre los principios que rigen la contratación pública
10
.

Esta Sala ha entendido que para los efectos de la ley de garantías, y dada su
finalidad, el enunciado ́contratación directa ́ es sinónimo de cualquier sistema
que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes,
y que, además, no necesariamente hace referencia al procedimiento especial
regulado por la ley de contratación estatal, sino a cualquier otro que prescinda
de un proceso de licitación pública o concurso
11.
Por tanto, no son materia de
la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la ley 1150 de
2007, siendo estas, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección
abreviada, razón por la cual en ese periodo preelectoral de que trata la

10
«[25] Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007.
Radicados: 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447 -acumulados-».
11
«[26] Al respecto ver el concepto 1712 de 2 de febrero de 2006. Consejo de Estado Sala de
Consulta y Servicio Civil».

Página 10 de 16



disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos
sistemas. [...]
12
.

De conformidad con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de
Garantías Electorales se refiere a «cualquier sistema que no implique convocatoria pública
y posibilidad de pluralidad de oferentes», por lo que excluye las demás modalidades de
contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección
abreviada y el concurso de méritos u otros previstos en normas especiales. Esta posición
es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas,
introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos
13
y sistematizó las
causales de contratación directa
14
.
De esta forma, se ha depurado la noción de «contratación directa», precisando el
Consejo de Estado –en el concepto citado– que, «aun cuando no coincide única y
exactamente con la regulación que de dicho sistema de selección hace el artículo 2º de la
Ley 1150 de 2007, tampoco puede afirmarse que sea cualquier procedimiento de
contratación distinto de la licitación pública, pues esto sería tanto como desconocer que el
legislador, no solo en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública,
sino también en leyes especiales e, incluso, en el derecho privado
15
, han establecido
sistemas de contratación que implican convocatoria pública y participación de varios
oferentes».
En efecto, vale la pena mencionar que, en algunos sistemas de contratación,
utilizados por entidades públicas con regímenes especiales, o sujetas al derecho privado,
la convocatoria o invitación para contratar puede limitarse a aquellas personas que
previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de simples interesados, o
en un determinado registro o banco de datos de proveedores. En estos casos, lo
determinante para considerar que dicho sistema no constituye «contratación directa», es
que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se
permita la participación de una pluralidad de oferentes
16
.

12
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de septiembre de 2013.
Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00412-00 (2168). Consejero Ponente: Álvaro Namén
Vargas.
13
Artículo 2.
14
Ídem.
15
«[...] A este respecto, cabe recordar que el artículo 860 del Código de Comercio regula la
licitación en el derecho privado».
16
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 8 de mayo de 2018.
Radicación Número: 11001-03-06-000-2018-00095-00(2382). Consejero Ponente: Álvaro Namén
Vargas.

Página 11 de 16



Como se advierte de lo anterior, el Consejo de Estado realiza una interpretación
amplia de la contratación directa, para efectos de aplicar las restricciones establecidas en
la Ley de Garantías Electorales, al señalar que no solo aplica frente a las entidades
sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino también
frente a las entidades que tengan un régimen especial de contratación. No obstante,
también se observa que luego de la expedición de Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado
comenzó a delimitar con mayor precisión el término de «contratación directa».
Así las cosas, ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías
Electorales y, en particular, para la restricción temporal contenida en su artículo 33,
«contratación directa» es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación
utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de
sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes
17
.


De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las
excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma
directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia
de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007,
es decir, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la
cual en ese período preelectoral de que trata la disposición las entidades públicas pueden
seguir contratando bajo estos sistemas.
Como en otras oportunidades lo ha manifestado esta Agencia, las prórrogas,
modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de
las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden tener lugar en el
período de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la restricción de
la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia
y responsabilidad.
De otro lado, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías
Electorales, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar
procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la
Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado
artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a: i) la defensa y seguridad del Estado;
ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias
educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías,
puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que
hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de

17
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. Exp.
2.382. C.P. Álvaro Namén Vargas.

Página 12 de 16



fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es
responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de
las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las
mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que
necesite en forma directa.
En esta labor es importante tener en cuenta, como lo anotó la Corte Constitucional,
en Sentencia C-1153 de noviembre 11 de 2005, que «si bien la limitación garantiza la
igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad
no termine yendo en detrimento de intereses públicos, cuya garantía está en cabeza del
ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de
contratación»
18
. De ahí que la Corte haya hecho particular énfasis en que las excepciones
a la restricción protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación,
infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas, que tienden a no limitar
desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura
de la igualdad entre los candidatos como garantía electoral.

2.3. Destinatarios de la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005

El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la
prohibición, en el sentido de que son «todos los entes del Estado», expresión que
contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir
contratos. En efecto, como ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo «todos» utilizado
por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del
régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama
del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen
especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública. El Consejo de Estado, en Concepto
con radicado 1727 de fecha 20 de febrero de 2006, consideró que:

El artículo 33 de la ley 996 de 2005, efectivamente se aplica incluso a las
entidades estatales con régimen especial de contratación y que están
exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública, como por ejemplo los prestadores de servicios
públicos domiciliarios (empresas de servicios públicos oficiales y empresas

18
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153-05 de 11 de noviembre de 2005,
Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, efectuó el Control constitucional al Proyecto de Ley
Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara que dio lugar a la Ley de Garantías Electorales.

Página 13 de 16



industriales y comerciales del Estado) y a los municipios prestadores directos,
incluyendo las excepciones contenidas en el segundo inciso de esta norma
19
.

En Concepto con radicado 1738 de 6 de abril de 2006, esa misma Corporación
manifestó que «Las restricciones de la Ley de Garantías en materia de contratación directa
y celebración de convenios interadministrativos, se aplican a las empresas industriales y
comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta, salvo cuando la
celebración de un convenio interadministrativo sea ordenada, para ambas partes, por el
Legislador»
20
. Sin embargo, debe precisarse el siguiente aspecto que distinguió la Sala de
Consulta y Servicio Civil:

En el concepto No. 1727 de fecha 20 de febrero de 2006, ésta Sala distinguió
dos clases de contratos en relación con las empresas de servicios públicos
domiciliarios: unos, en los que la posición de la empresa es la de consumidora
de las prestaciones objeto del contrato, que utiliza para la prestación de los
servicios a su cargo, y los otros, en los que la empresa entrega esos servicios
a los usuarios, conforme a unas reglas uniformes para todos ellos y sin que
haya privilegios o tratos desiguales. En los primeros contratos, es claro que la
empresa debe adquirir esos bienes previa licitación pública, según se expuso
anteriormente, pero en el segundo caso, las empresas no pueden dejar de
entregar los servicios públicos a su cargo a nuevas personas, ni dejar de
renovar los contratos existentes, pues significaría la parálisis de una actividad
propia de la administración, que incluso podría desconocer los derechos
fundamentales
21
.


19
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 20 de febrero de 2006.
Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00026-00(1727). Consejero Ponente: Enrique José
Arboleda Perdomo. Conceptuó que para las entidades que contratan por el derecho privado, estaba
prohibida la contratación diferente de la licitación pública regulada por el código de comercio, criterio que
luego se extendió para aquellos procesos que, en algunos sistemas de contratación utilizados por
entidades públicas con regímenes especiales y establecidos en sus manuales de contratación, utilicen
convocatoria de manera pública y se permita la participación de una pluralidad de oferentes.
20
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 6 de abril de 2006.
Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00038-00(1738). Consejero Ponente: Enrique José
Arboleda Perdomo: «Si bien en el tema del concepto del que se extractaron los párrafos transcritos, se
hacía referencia a las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, la explicación dada cobija
también a las empresas industriales y comerciales del estado y a las de crédito, pues todas ellas hacen
parte de la definición de administración pública de la ley 489 de 1998, y además encajan dentro de la
noción de todos los entes del Estado que trae la ley 996 de 2005 en el artículo 33, de manera que no
es lógico pretender exonerarse de ésta prohibición alegando un régimen especial de los actos o
contratos».
21
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 6 de abril de 2006.
Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00038-00(1738). Consejero Ponente: Enrique José
Arboleda Perdomo.

Página 14 de 16



Aplicando este razonamiento, se tiene que las empresas industriales y comerciales
del estado y las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas no pueden adquirir los
suministros de bienes y servicios necesarios para la realización de su actividad por
contratación directa sino por mecanismos competitivos que impliquen convocatoria pública
y la posibilidad de pluralidad de oferentes, pero, «es obvio que si una de estas entidades
va a prestar un servicio a un particular, lo puede hacer, pues estos se ofrecen a toda la
comunidad en condiciones de igualdad. Si se supusiera que está prohibida su contratación
directa, significaría la parálisis de tal actividad de interés público, lo que de ninguna manera
es lo querido por la Ley 996 de 2005»
22
.
Por lo tanto, la restricción prevista en la Ley 996 de 2005, teniendo en cuenta la
finalidad de la ley de garantías electorales, cobija a cualquier ente público que pueda a
través de la contratación directa romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos en
las elecciones presidenciales. Tampoco existe un supuesto de exoneración a la prohibición
por tener un régimen especial de los actos o contratos, pues, la posibilidad de que los
entes del Estado utilicen la contratación con fines políticos, esto es, con la intención de
influir a los electores y alterar la voluntad popular en las contiendas electorales, se puede
presentar tanto en la contratación regulada por la Ley 80 de 1993 como en la regida por
el derecho privado.

3. Respuesta

Respecto al artículo 33 de la Ley 996 de 2005, «¿De manera atenta solicito
información respecto a la aplicación de la ley de garantías se pueden celebrar
contratos mediante la modalidad directa entre una entidad pública y una
empresa privada?».

De acuerdo con la interpretación de las normas generales del sistema de compras y
contratación pública, sin perjuicio de cada entidad defina la viabilidad técnica, jurídica y
financiera de celebrar determinado contrato estatal en específico, el artículo 33 de la Ley
996 de 2005 establece una restricción en atención a la cual, durante los cuatro meses
anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda
vuelta, si fuere el caso, está prohibida la contratación directa por parte de todos las
Entidades Estatales. Los destinatarios de la prohibición son «todos los entes del Estado»,
expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley
para suscribir contratos. En efecto, como ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo
«todos» utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin
distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una

22
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, ídem.

Página 15 de 16



u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen
régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la
restricción temporal contenida en su artículo 33, «contratación directa» es cualquier
sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales
que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación
de una pluralidad de oferentes.

De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin
perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato
de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo.
De otro lado, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías
Electorales, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar
procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la
Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado
artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a: i) la defensa y seguridad del Estado;
ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias
educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías,
puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que
hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de
fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es
responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de
las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las
mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que
necesite en forma directa.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,

Página 16 de 16







Elaboró:
Nathalia Andrea Urrego Jiménez
Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual
Revisó:
Juan David Montoya Penagos
Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual
Aprobó:
Jorge Augusto Tirado Navarro
Subdirector de Gestión Contractual ANCP – CCE