SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA, DELEGACIÓN

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

DELEGACIÓN – Funciones contractuales – Fundamento normativo – Artículo 211 superior

El artículo 11 de la Ley 80 de 1993, definió la competencia para dirigir procesos de selección y suscribir contratos, centralizándola en determinadas autoridades estatales. […]

[…]

[…] durante la ejecución de la actividad contractual, dichos órganos cumplen con una multiplicidad de funciones, por lo que el ordenamiento jurídico dispuso técnicas de organización administrativa que permiten el reparto de las tareas asignadas con miras a su cumplimiento eficaz y eficiente. Por esta razón, el artículo 209 de la Constitución Política dispone que la función administrativa se desarrolla mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

[…]en desarrollo del artículo 211 superior, el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 señaló una regla especial según la cual “Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”. Así las cosas, atenuando el rigor de la centralización, esta técnica organizacional implica una actuación administrativa mediante la cual el titular de una función –delegante–, previa autorización expresa por parte del órgano que asignó originalmente la competencia, inviste voluntaria y formalmente de autoridad a quien ejerce un cargo subordinado –delegatario–, para que asuma una o varias de las atribuciones del primero.

DELEGACIÓN – Competencia para contratar – Régimen especial

La competencia contractual de las entidades está radicada, conforme lo dispone el artículo 11 del Estatuto General de Contratación, en los jefes o representantes legales de las entidades públicas. Sin embargo, de conformidad con la Ley 80 de 1993, 489 de 1998 y 1150 de 2007, esta competencia puede delegarse, mediante acto administrativo como una técnica de gestión para el mejor funcionamiento de la administración pública, y el delegante deberá ejercer vigilancia, control y orientación del delegatario respecto de la función delegada. Conforme a lo anterior, la materia está regulada por las normas especiales del Estatuto General en lo que respecta a la realización de procedimientos de selección y la realización de contratos, esto sin perjuicio de la aplicación del régimen general de delegación de la Ley 489 de 1993 para las demás actuaciones.

SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA – Régimen contractual

[…] las sociedades de economía mixta sometidas al EGCAP son aquellas en las que el aporte del Estado es superior al cincuenta por ciento (50%) y además las actuaciones que adelantan no se encuentran en competencia con el sector privado o público, nacional o internacional o en mercados regulados. Por el contrario, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación menor al cincuenta por ciento (50%) o en los casos que desarrollan actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional, o en mercados regulados se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, lo que implica acudir usualmente al derecho privado.

Bogotá D.C., 17 de agosto de 2023

Señora

Nataly Palta Carvajal

Cali, Valle del Cauca

Concepto C ‒ 296 de 2023

Estimada señora Palta,

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 4 de julio de 2023.

1. Problema planteado

Usted plantea la siguiente consulta:

“1. ¿El artículo 12 de la ley 80 de 1993 es aplicable a las entidades de régimen exceptuados de contratación, de manera particular, es aplicable a sociedades de economía mixta, con participación del estado superior al 90%?

“2. ¿La delegación de competencias para celebrar contratos establecidos en la Ley 80 de 1993, es norma especial frente a la figura de la delegación establecida en el artículo 9 de la Ley 489 de 1998?.

“3. ¿Puede el representante legal de una sociedad de economía mixta, con participación del estado superior al 90%, delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos en servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales, y que desempeñen cargos de nivel directivo en la entidad?

“4. En caso negativo, ¿En una sociedad de economía mixta que se rige por el derecho privado, puede en los estatutos de la sociedad y en el manual de contratación, otorgarse facultades a servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales, y que desempeñen cargos de nivel directivo de la entidad para suscribir contratos que ordenen gasto?

“5. ¿Qué mecanismo alternativo existiría para que en una sociedad de economía mixta, con participación del estado superior al 90%, un trabajador oficial que desempeñe un cargo de nivel directivo en la entidad pueda suscribir contratos que ordenen gasto?” (SIC).

2. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal relacionados en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a aplicar las interpretaciones de las normas generales frente a los casos puntuales planteados en las preguntas de esta petición.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por la peticionaria– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal, y se analizará la delegación de funciones en materia contractual.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha analizado diferentes aspectos sobre la delegación de funciones contractuales en los conceptos con número de radicado: 4201912000006841 del 28 de octubre de 2019, 2201913000008176 del 31 de octubre de 2019, 2201913000009082 del 9 de diciembre de 2019, C-268 del 21 de abril de 2020, C-448 del 28 de julio de 2020, C-603 del 02 de noviembre de 2021, C-060 del 10 de marzo de 2022 y C-063 de 17 de abril de 2023. Así mismo, se pronunció sobre el régimen de las sociedades de economía mixta en los conceptos C- 762 del 6 de enero de 2020, C-089 del 22 de marzo de 2022, C-458 de 17 de julio de 2022 y C-147 de 27 de julio de 2023^[2], entre otros. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta lo consultado.

2.1. Delegación en materia contractual

Los contratos estatales, como acuerdos de voluntades para producir obligaciones, requieren para su validez –entre otros requisitos– que el órgano posea capacidad jurídica para suscribirlos. Desde el punto de vista de la entidad contratante, la competencia también constituye un presupuesto necesario de la actuación administrativa, razón por la cual el artículo 6 de la Constitución Política de 1991 dispone que “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

El artículo 11 de la Ley 80 de 1993, definió la competencia para dirigir procesos de selección y suscribir contratos, centralizándola en determinadas autoridades estatales, así:

“Artículo 11. DE LA COMPETENCIA PARA DIRIGIR LICITACIONES Y PARA CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2o.:

1o. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para escoger contratistas será del jefe o representante legal de la entidad, según el caso.

2o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la República.

3o. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva:

a) Los ministros de los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los Presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional del Estado Civil.

b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.

c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles.” [Énfasis fuera de texto]

Durante la ejecución de la actividad contractual, dichos órganos cumplen con una multiplicidad de funciones diferentes, el ordenamiento jurídico dispone técnicas de organización administrativa que permiten el reparto de las tareas asignadas con miras a su cumplimiento eficaz y eficiente; razón por la cual, el artículo 209 de la Constitución Política dispone que la función administrativa se desarrolla mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

En desarrollo del artículo 211 superior^[3], el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, señaló una regla especial según la cual “los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”, en cuyo caso será competencia de la autoridad que delegará la función, establecer de acuerdo con la planta de personal creada de la entidad si el cargo al que se le delegará la función, independientemente de la denominación del mismo o del tipo de vinculación, corresponde a uno de nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes, conforme con las normas de función pública que regulan la materia.

Además, el artículo 25, en el numeral 9, de la misma ley establece que “en los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento”. En este sentido, quien tiene la competencia y es responsable de la actividad contractual de las entidades estatales son el jefe y los representantes legales de las mismas, sin perjuicio de la intervención de las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento^[4].

Así las cosas, atenuando el rigor de la centralización, esta técnica organizacional implica una actuación administrativa mediante la cual el titular de una función –delegante–, previa autorización expresa por parte del órgano que asignó originalmente la competencia, inviste voluntaria y formalmente de autoridad a quien ejerce un cargo subordinado –delegatario–, para que asuma una o varias de las atribuciones del primero^[5].

Por su parte, el artículo 211 de la Constitución Política le confirió al legislador la responsabilidad de señalar las funciones que se pueden delegar y los requisitos para que sea viable^[6]. Por tanto, el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 consagró las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades, las competencia para celebrar contratos y, por otra parte, indica que es posible desconcentrar la realización de los procesos contractuales de las entidades, lo cual es función de los jefes o representantes legales de las entidades enunciadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, el cual define el concepto de entidad estatal para efectos de la misma norma, quienes pueden delegar esa función en los empleos públicos cuyo nivel jerárquico dentro de la entidad sea directivo, ejecutivo o equivalentes^[7].

Lo anterior lo reafirma el numeral 10 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que hace referencia al artículo 12 de la misma ley y agrega que los consejos directivos, las juntas o el reglamento de la respectiva entidad fijarán cuantías para determinar cuáles contratos se pueden delegar^[8]. No obstante, una norma posterior, el Decreto Ley 2150 de 1995, en el artículo 37, también estableció lineamientos respecto de la delegación para contratar, y señaló que la competencia delegable es respecto de la realización del proceso de contratación y la celebración del contrato estatal, y que no se tendrá en cuenta la cuantía de los contratos, eliminando parte de lo regulado por el numeral 10 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993^[9], lo cual comporta una derogatoria tácita parcial de lo señalado en la norma respecto de las cuantías de los contratos, porque esto es incompatible con la norma posterior^[10], y a su vez implica que el Decreto prevalece sobre la Ley anterior^[11].

La Ley 80 de 1993, como Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es una norma especial en materia de contratación pública, porque su alcance consiste en regular de manera concreta y completa el tema que trata. Incluso, el artículo 12 de la ley referida, modificado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007 consagró el deber de control y vigilancia que tienen los representantes legales de las entidades que hayan delegado la competencia para contratar, respecto del proceso contractual, y define la desconcentración en materia contractual^[12].

En efecto, la delegación en materia contractual tuvo cambios importantes con la expedición de la Ley 1150 de 2007, adicionando un segundo inciso al artículo 12 del Estatuto General. En esta medida, dispuso que: “En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”. Dicha disposición cambió el régimen de responsabilidad del delegante previsto en el precitado inciso segundo del artículo 211 superior. Por ello, la Corte Constitucional –retomando la línea jurisprudencial de la Sentencia C-372 de 2002– declaró que este inciso es condicionalmente exequible, en el entendido que el delegante sólo responde por la ausencia de control y vigilancia siempre que medie dolo o culpa grave^[13]. Lo anterior, en la medida que:

La delegación no es un mecanismo para desprenderse del cumplimiento de las funciones del cargo y menos aún para utilizarse con fines contrarios a los principios que rigen la función administrativa como la moralidad, la eficacia, la igualdad o la imparcialidad (C.P., art. 209). Tampoco es admisible el extremo opuesto según el cual el delegante responderá siempre por las actuaciones del delegatario, por cuanto se abandonaría el principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos, de tal manera que inexorablemente respondan por las decisiones de otros. Por lo tanto, para determinar la responsabilidad del delegante no es suficiente el artículo 211 de la Carta Política y será necesario considerar otros principios constitucionales sobre la materia^[14].

Por lo demás, la Ley 489 de 1998, en los artículos 8 y 9, define los conceptos de delegación y desconcentración administrativas. Dispone que, a través de la delegación, una autoridad administrativa, como el jefe o representante legal de una entidad, transfiere una función a un colaborador o a otra autoridad cuyas funciones tengan un grado de correspondencia con la función que se le delega. Además, la norma enuncia algunos altos cargos del Estado, quienes solo podrán delegar sus funciones en cargos del nivel directivo o asesor del organismo del que hagan parte^[15]. En ese sentido, el Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado 49.065, analizó la delegación en contratación estatal, explicando que:

[…] i) a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2150 de 1995 se tornó delegable la competencia para realizar licitaciones o concursos -etapa precontractual-, lo que, a la luz del artículo 12 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 7º del Decreto 679 de 1994, había sido objeto de desconcentración y ii) a partir de la vigencia del mismo Decreto la delegación no quedó restringida a la cuantía y/o a la naturaleza de los contratos, como lo exigían normas anteriores.

En conclusión, los jefes o representantes de las entidades fueron autorizados para delegar tanto la competencia para la celebración de contratos -etapa contractual- como la competencia para la realización de licitaciones o concursos -etapa precontractual-, sin consideración a la naturaleza o a la cuantía de los respectivos negocios. Lo anterior, sin perjuicio de la discrecionalidad con la que cuentan los delegantes, en tanto estos deciden si delegan o no las funciones propias de su cargo y, en caso de hacerlo, pueden fijar los parámetros y las condiciones en los que debe enmarcarse el ejercicio de los delegatarios. (Énfasis fuera de texto)

Por esta razón, se encuentra que la competencia contractual de las entidades está radicada, conforme lo dispone el artículo 11 del Estatuto General de Contratación, en los jefes o representantes legales de las entidades públicas. Ahora, en reciente jurisprudencia de la Sección Tercera el Consejo de Estado precisó lo siguiente:

“72. La delegación es reconocida en los artículos 209 y 211 de la Constitución Política, como una figura mediante la cual una autoridad, a través de un acto administrativo, transfiere el ejercicio de determinadas funciones o actuaciones específicas a sus colaboradores o a otras autoridades que tengan funciones afines o complementarias, siempre que esté legalmente facultada para ello, en procura del mejor cumplimiento de las funciones administrativas y el logro de los fines del Estado. De esta forma, como presupuesto lógico y necesario de la delegación de funciones – que en materia contractual fue regulada por la Ley 80 de 1993, el Decreto 2150 de 1995 y la Ley 489 de 1998 – el funcionario delegante debe tener la competencia que delega”^[16].

Así las cosas, en materia contractual la delegación de funciones de una autoridad a sus colaboradores se surte conforme a la disposición especial establecida en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, la Ley 489 de 1998 y 1150 de 2007, esta competencia puede delegarse, mediante acto administrativo como una técnica de gestión para el mejor funcionamiento de la administración pública. Conforme a lo anterior, la materia está regulada por las normas especiales del Estatuto General en lo que respecta a la realización de procedimientos de selección y la realización de contratos, esto sin perjuicio de la aplicación del régimen general de delegación de la Ley 489 de 1993 para las demás actuaciones.

De modo que, en virtud del criterio de interpretación normativa en virtud del cual la norma especial prefiere a la de carácter general conforme lo señala el artículo 5 de la Ley 57 de 1887^[17], en las actuaciones de que trata el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 se preferirá la aplicación de dispuesto en ella, pero esto sin perjuicio de que lo reglado en la Ley 489 de 1998 se aplique para las demás actuaciones.

Ahora, en consideración a que su petición está orientada al alcance de la delegación contractual en sociedades de economía mixta con participación del estado superior al 90%, se tiene que en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 define a las sociedades de economía mixta como organismos autorizados por la ley, constituidos como sociedades comerciales, con aportes de capital público y privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

En este orden, conviene analizar el régimen aplicable para los actos y contratos que celebran estas entidades. Al respecto, el literal a), del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, señala que son entidades estatales las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%)^[18]. Esto significa que el legislador, en el año 1993, estableció que las sociedades de economía mixta donde el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) están sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Sin embargo, actualmente el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, previó que, por regla general, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) y sus filiales que cuenten con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%) estarán sometidas al Estatuto General de Contratación la Administración Pública, en adelante EGCAP, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional, o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales^[19]. En otras palabras, el legislador estableció que, por regla general, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al EGCAP salvo cuando se encuentran en competencia con el sector privado o público, nacional o internacional o desarrollan su actividad en mercados regulados estarán sometidos al derecho privado.

Así las cosas, para dar respuesta a su pregunta es importante precisar que, como el peticionario se refiere a sociedades de economía mixta con participación estatal superior al 90% sin precisar que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional, o en mercados regulados, que constituye la excepción a la regla general se dará respuesta a la misma con base en la regla general traída por la Ley 1150 de 2007, encontrando que a estas les aplicaría lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 80 de 1993 sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 puesto que, a estas disposición conforme con el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 le es aplicable el Estatuto General de Contratación la Administración Pública.

3. Respuestas

“1. ¿El artículo 12 de la ley 80 de 1993 es aplicable a las entidades de régimen exceptuados de contratación, de manera particular, es aplicable a sociedades de economía mixta, con participación del estado superior al 90%? (SIC)”

En consideración a que su petición está orientada al alcance de la delegación contractual en sociedades de economía mixta con participación del estado superior al 90%, se tiene que en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 define a las sociedades de economía mixta como organismos autorizados por la ley, constituidos como sociedades comerciales, con aportes de capital público y privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

En este orden, conviene analizar el régimen aplicable para los actos y contratos que celebran estas entidades. Al respecto, el literal a), del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, señala que son entidades estatales las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%)^[20]. Esto significa que el legislador, en el año 1993, estableció que las sociedades de economía mixta donde el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) están sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Sin embargo, actualmente el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, previó que, por regla general, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) y sus filiales que cuenten con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%) estarán sometidas al Estatuto General de Contratación la Administración Pública, en adelante EGCAP, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional, o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales^[21]. En otras palabras, el legislador estableció que, por regla general, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al EGCAP salvo cuando se encuentran en competencia con el sector privado o público, nacional o internacional o desarrollan su actividad en mercados regulados estarán sometidos al derecho privado.

Así las cosas, para dar respuesta a su pregunta es importante precisar que, como el peticionario se refiere a sociedades de economía mixta con participación estatal superior al 90% sin precisar que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional, o en mercados regulados, que constituye la excepción a la regla general se dará respuesta a la misma con base en la regla general traída por la Ley 1150 de 2007, encontrando que a estas les aplicaría lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 80 de 1993 sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 puesto que, a estas disposición conforme con el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 le es aplicable el Estatuto General de Contratación la Administración Pública.

“2. ¿La delegación de competencias para celebrar contratos establecidos en la Ley 80 de 1993, es norma especial frente a la figura de la delegación establecida en el artículo 9 de la Ley 489 de 1998? (SIC)”

En materia contractual la delegación de funciones de una autoridad a sus colaboradores se surte conforme a la disposición especial establecida en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, la Ley 489 de 1998 y 1150 de 2007, esta competencia puede delegarse, mediante acto administrativo como una técnica de gestión para el mejor funcionamiento de la administración pública. Conforme a lo anterior, la materia está regulada por las normas especiales del Estatuto General en lo que respecta a la realización de procedimientos de selección y la realización de contratos, esto sin perjuicio de la aplicación del régimen general de delegación de la Ley 489 de 1993 para las demás actuaciones.

De modo que, en virtud del criterio de interpretación normativa en virtud del cual la norma especial prefiere a la de carácter general conforme lo señala el artículo 5 de la Ley 57 de 1887^[22], en las actuaciones de que trata el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 se preferirá la aplicación de dispuesto en ella, pero esto sin perjuicio de que lo reglado en la Ley 489 de 1998 se aplique para las demás actuaciones.

“3. ¿Puede el representante legal de una sociedad de economía mixta, con participación del estado superior al 90%, delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos en servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales, y que desempeñen cargos de nivel directivo en la entidad?

“4. En caso negativo, ¿En una sociedad de economía mixta que se rige por el derecho privado, puede en los estatutos de la sociedad y en el manual de contratación, otorgarse facultades a servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales, y que desempeñen cargos de nivel directivo de la entidad para suscribir contratos que ordenen gasto?

“5. ¿Qué mecanismo alternativo existiría para que en una sociedad de economía mixta, con participación del estado superior al 90%, un trabajador oficial que desempeñe un cargo de nivel directivo en la entidad pueda suscribir contratos que ordenen gasto?”.

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal relacionados en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

No obstante, se resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. El artículo 211 de la Constitución Política le confirió al legislador la responsabilidad de señalar las funciones que se pueden delegar y los requisitos para que sea viable. Por tanto, el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 consagró las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades, las competencia para celebrar contratos y, por otra parte, indica que es posible desconcentrar la realización de los procesos contractuales de las entidades, lo cual es función de los jefes o representantes legales de las entidades enunciadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, el cual define el concepto de entidad estatal para efectos de la misma norma, quienes pueden delegar esa función en los empleos públicos cuyo nivel jerárquico dentro de la entidad sea directivo, ejecutivo o equivalentes.

Así las cosas, en desarrollo del artículo 211 superior, el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, señaló una regla especial según la cual “los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”, en cuyo caso será competencia de la autoridad que delegará la función, establecer de acuerdo con la planta de personal creada de la entidad si el cargo al que se le delegará la función, independientemente de la denominación del mismo o del tipo de vinculación, corresponde a uno de nivel directivo o ejecutivo o sus equivalentes, conforme con las normas de función pública que regulan la materia.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Estos conceptos pueden ser consultados en el siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑

3. La norma prescribe que “La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

   La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”. ↑

4. «ARTÍCULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio:

   » [..]

   »9o. En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento.

   […]». ↑

5. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-372 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. ↑

6. «ARTICULO 211º—La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios. “La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente». ↑

7. «Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

   […]

   »1o. Se denominan entidades estatales:

   »a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

   »b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

   » […]». . ↑

8. «Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio:

   » […]

   »10. Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta ley y con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos, dichas cuantías las fijará el reglamento». ↑

9. «Artículo 37. De la delegación para contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para la realización de licitaciones o concursos o para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes». ↑

10. Corte Constitucional, Sentencia C-159 de 2004: «Es expresa, cuando la ley dice expresamente que deroga la antigua. Y tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En la derogación expresa, el legislador señala en forma precisa y concreta los artículos que deroga. Es decir, no es necesaria ninguna interpretación, pues simplemente se excluye del ordenamiento uno o varios preceptos legales, desde el momento en que así lo señale el legislador. Contrario a lo anterior, la derogación tácita supone un cambio de legislación, una incompatibilidad con respecto a lo regulado en la nueva ley y la ley que antes regía. Hecho que hace necesaria la interpretación de ambas leyes, para establecer qué ley rige la materia, o si la derogación es total o parcial». ↑

11. «Articulo 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior». ↑

12. «Artículo 21. De la delegación y la desconcentración para contratar. El artículo 12 de la Ley 80 de 1993, tendrá un inciso 2o y un parágrafo del siguiente tenor:

    » […]

    »En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.

    »Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso». ↑

13. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 693 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

14. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-382 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. ↑

15. Ley 489 de 1998: “en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

    »Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley». ↑

16. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 20 de abril de 2022. Rad: 25000-23-000-2008-00601-01 acum11001-33-31-031-2009-00191-00(49.233). CP: Jaime Enrique Rodríguez Navas. ↑

17. Artículo 5º.-Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.

    Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:

    1ª. La disposición relativa á un asunto especial prefiere á la que tenga carácter general; ↑

18. Ley 80 de 1993, artículo 2, literal a): «Artículo 2o. de la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

    »1o. Se denominan entidades estatales:

    »a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles

    […]». ↑

19. Ley 1150 de 2007, artículo 14: «Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes. ↑

20. Ley 80 de 1993, artículo 2, literal a): «Artículo 2o. de la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

    »1o. Se denominan entidades estatales:

    »a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles

    […]». ↑

21. Ley 1150 de 2007, artículo 14: «Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes. ↑

22. Articulo 5º.-Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.

    Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:

    1ª. La disposición relativa á un asunto especial prefiere á la que tenga carácter general;

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