El Concepto C-298 de 2024 explica el marco de la delegación de funciones contractuales: la competencia para dirigir procesos de selección y suscribir contratos está centralizada, pero la Constitución y la Ley 80 permiten delegar total o parcialmente esa competencia a servidores del nivel directivo o ejecutivo, con autorización expresa. Además, señala que en los procesos de contratación intervienen el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras previstas en las normas de organización de la entidad. Con base en ello, el jefe o representante legal puede crear unidades asesoras como comités asesores de contratación para asesorar y apoyar la gestión contractual, definiendo su necesidad, funciones, integración, calidades de sus integrantes y el alcance de los conceptos emitidos.
FUNCIONES CONTRACTUALES – Delegación – Fundamento normativo – Artículo 211 superior
El artículo 11 de la Ley 80 de 1993, definió la competencia para dirigir procesos de selección y suscribir contratos, centralizándola en determinadas autoridades estatales. […]
[…]
[…] durante la ejecución de la actividad contractual, dichos órganos cumplen con una multiplicidad de funciones, por lo que el ordenamiento jurídico dispuso técnicas de organización administrativa que permiten el reparto de las tareas asignadas con miras a su cumplimiento eficaz y eficiente. Por esta razón, el artículo 209 de la Constitución Política dispone que la función administrativa se desarrolla mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
[…]en desarrollo del artículo 211 superior, el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 señaló una regla especial según la cual “Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”. Así las cosas, atenuando el rigor de la centralización, esta técnica organizacional implica una actuación administrativa mediante la cual el titular de una función –delegante–, previa autorización expresa por parte del órgano que asignó originalmente la competencia, inviste voluntaria y formalmente de autoridad a quien ejerce un cargo subordinado –delegatario–, para que asuma una o varias de las atribuciones del primero.
UNIDADES ASESORAS – Comités de contratación – Facultad de Creación – Numeral 9 del artículo 25 – Ley 80 de 1993
[…] el numeral 9, del artículo 25, de la Ley 80 de 1993, señaló que “En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento” [Énfasis fuera de texto]. En este sentido, quien tiene la competencia y responsabilidad para tramitar, celebrar y liquidar un contrato, es el jefe o representante legal de la entidad, o quien este delegue. Bajo este precepto, dichos sujetos están facultados para crear unidades asesoras –como es el caso de los comités asesores de contratación– que, con el fin de promover el cumplimiento de los principios de transparencia y responsabilidad, asesoren y apoyen a la gestión contractual de la entidad.
[…] serán los respectivos jefes o representantes legales de las entidades públicas quiénes definirán en el marco de las funciones y competencias que les han sido conferidas por el ordenamiento jurídico, la necesidad de constituir unidades asesoras de contratación, las funciones que estas desempeñarán, la forma en la que estarán integradas, las calidades en las que actuarán los respectivos integrantes y el alcance que tendrán los conceptos que emitan sobre los procesos contractuales que pretenda adelantar la entidad.
Texto del concepto
FUNCIONES CONTRACTUALES – Delegación – Fundamento normativo – Artículo 211 superior
El artículo 11 de la Ley 80 de 1993, definió la competencia para dirigir procesos de selección y suscribir contratos, centralizándola en determinadas autoridades estatales. […]
[…]
[…] durante la ejecución de la actividad contractual, dichos órganos cumplen con una multiplicidad de funciones, por lo que el ordenamiento jurídico dispuso técnicas de organización administrativa que permiten el reparto de las tareas asignadas con miras a su cumplimiento eficaz y eficiente. Por esta razón, el artículo 209 de la Constitución Política dispone que la función administrativa se desarrolla mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
[…]en desarrollo del artículo 211 superior, el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 señaló una regla especial según la cual “Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”. Así las cosas, atenuando el rigor de la centralización, esta técnica organizacional implica una actuación administrativa mediante la cual el titular de una función –delegante–, previa autorización expresa por parte del órgano que asignó originalmente la competencia, inviste voluntaria y formalmente de autoridad a quien ejerce un cargo subordinado –delegatario–, para que asuma una o varias de las atribuciones del primero.
UNIDADES ASESORAS – Comités de contratación – Facultad de Creación – Numeral 9 del artículo 25 – Ley 80 de 1993
[…] el numeral 9, del artículo 25, de la Ley 80 de 1993, señaló que “En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento” [Énfasis fuera de texto]. En este sentido, quien tiene la competencia y responsabilidad para tramitar, celebrar y liquidar un contrato, es el jefe o representante legal de la entidad, o quien este delegue. Bajo este precepto, dichos sujetos están facultados para crear unidades asesoras –como es el caso de los comités asesores de contratación– que, con el fin de promover el cumplimiento de los principios de transparencia y responsabilidad, asesoren y apoyen a la gestión contractual de la entidad.
[…] serán los respectivos jefes o representantes legales de las entidades públicas quiénes definirán en el marco de las funciones y competencias que les han sido conferidas por el ordenamiento jurídico, la necesidad de constituir unidades asesoras de contratación, las funciones que estas desempeñarán, la forma en la que estarán integradas, las calidades en las que actuarán los respectivos integrantes y el alcance que tendrán los conceptos que emitan sobre los procesos contractuales que pretenda adelantar la entidad.
Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]
Señora
Clara Maritza Sánchez Fonseca
mailto:maritzasanchezfonseca@gmail.com
Leticia, Amazonas
Concepto C-298 de 2024 | |
Temas: | FUNCIONES CONTRACTUALES – Delegación – Fundamento normativo – Artículo 211 superior / UNIDADES ASESORAS – Comités de contratación – Facultad de Creación – Numeral 9 del artículo 25 – Ley 80 de 1993 |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20240708006867 |
Estimada señora Sánchez:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha del 08 de julio de 2024, en la que realiza las siguientes preguntas:
“1. ¿Cuál es el alcance del Comité de Adquisiciones o Comité de Compras en una entidad del estado?
2. ¿Existe un deber legal de establecer el Comité de Adquisiciones o Compras? En caso afirmativo ¿Cuál es la norma que lo establece?
3. ¿Cuándo una entidad cuenta con un solo jefe que es a su vez el representante legal de la entidad, y quien toma las decisiones, ya que jerárquicamente no hay más personal, solamente profesionales universitarios, es necesario el comité de adquisiciones?
4. ¿A través del comité de adquisiciones se puede impedir una adquisición de la cual los miembros no estén de acuerdo? Lo anterior considerando que en la entidad, jerárquicamente solo existe un jeje que es el representante legal y quine toma las decisiones de contratación. [sic]
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
1. Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, se evidencia que la misma está relacionada con las funciones y/o competencias de las unidades asesoras de contratación, que se crean al interior de las Entidades Estatales en el marco del numeral 9 del artícu4lo 25 de la Ley 80 de 1993. Por lo que, se resolverá su consulta desde los siguientes problemas jurídicos: i) ¿existe un deber legal de establecer el comité de adquisiciones o compras y su normatividad? y iii) ¿cuál es el alcance del comité de adquisiciones o comité de compras en una entidad del estado?
2. Respuestas:
i) De acuerdo con lo señalado en el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, debe precisarse que quien tiene la competencia y la responsabilidad para tramitar, celebrar y liquidar un contrato, es el jefe o representante legal de la Entidad Estatal, o en su defecto, aquel a quien este delegue para tal fin. Bajo este precepto, dichos sujetos, en el marco del numeral 9 del artículo 25 ibidem, están facultados para crear unidades asesoras –como es el caso de los comités de adquisiciones–, con el fin de que promuevan el cumplimiento de los principios de transparencia y responsabilidad, así como el que asesoren y apoyen la gestión contractual de la Entidad Estatal. ii) Sin embargo, es importante aclarar, que serán los jefes o representantes legales de las Entidades Estatales, quienes tendrán la carga de definir, en el marco de sus funciones y competencias, las funciones que dichas unidades asesoras desempeñarán, la forma en la que estarán integradas, las calidades en las que actuarán sus respectivos integrantes y el alcance que tendrán los conceptos que emitan en materia contractual. |
3. Razones de la respuesta
La respuesta anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
- En desarrollo del artículo 211 superior[1], el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 señaló una regla especial según la cual “Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”. Así las cosas, atenuando el rigor de la centralización, esta técnica organizacional implica una actuación administrativa mediante la cual el titular de una función –delegante–, previa autorización expresa por parte del órgano que asignó originalmente la competencia, inviste voluntaria y formalmente de autoridad a quien ejerce un cargo subordinado –delegatario–, para que asuma una o varias de las atribuciones del primero[2].
- Como se observa, la facultad se limitó a la celebración de contratos, motivo por el cual, el artículo 37 del Decreto Ley 2150 de 1995 amplió las materias delegables al disponer que “Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para la realización de licitaciones o para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directo o ejecutivo o en sus equivalentes”.
- Posteriormente, el artículo 9 de la Ley 489 de 1998 permitió la delegación en funcionarios públicos del nivel directivo y asesor vinculados al órgano correspondiente. En todo caso, esta última ley exige un acto administrativo donde se determine la autoridad delegataria y las funciones específicas que transfiere el delegante, sin perjuicio de que a este último se le informe sobre el desarrollo de la delegación e imparta orientaciones generales para el ejercicio de las funciones delegadas –art.10–. Además, se supedita a que no se confiera para expedir reglamentos –salvo excepciones legales–, subdelegar o transferir funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal son indelegables –art. 11–. Finalmente, los actos del delegatario tienen los requisitos y recursos que los del delegante, reiterando el régimen de responsabilidad y recuperación de la competencia previsto en el artículo 211 constitucional –art. 12–.
- Sin embargo, la delegación en materia contractual tuvo cambios importantes con la expedición de la Ley 1150 de 2007, adicionando un segundo inciso al artículo 12 de la Ley 80 de 1993. En esta medida, dispuso que: “En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”. Dicha disposición cambió el régimen de responsabilidad del delegante previsto en el precitado inciso segundo del artículo 211 superior. Por ello, la Corte Constitucional –retomando la línea jurisprudencial de la Sentencia C-372 de 2002– declaró que este inciso es condicionalmente exequible, en el entendido de que el delegante sólo responde por la ausencia de control y vigilancia siempre que medie dolo o culpa grave[3]. La aplicación de este régimen especial de responsabilidad supone que el órgano competente para adelantar procesos de selección y celebrar contratos, por medio de un acto administrativo, asigna determinadas funciones a los servidores autorizados previamente por la ley.
- En línea con lo anterior, el numeral 9, del artículo 25, de la Ley 80 de 1993, señaló que “En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento” [Énfasis fuera de texto]. En este sentido, en principio, quien tiene la competencia y responsabilidad para tramitar, celebrar y liquidar un contrato, es el jefe o representante legal de la entidad, o quien este delegue. Bajo este precepto, dichos sujetos están facultados para crear unidades asesoras –como es el caso de los comités asesores de contratación– que, con el fin de promover el cumplimiento de los principios de transparencia y responsabilidad, asesoren y apoyen la gestión contractual de la entidad.
- Con todo, es necesario precisar que son los jefes o representantes legales de las entidades públicas quiénes deben definir, en el marco de las funciones y competencias que les han sido conferidas por el ordenamiento jurídico, la necesidad de constituir unidades asesoras de contratación, las funciones que estas desempeñarán, la forma en la que estarán integradas, las calidades en las que actuarán los respectivos integrantes y el alcance que tendrán los conceptos que emitan sobre los procesos contractuales que pretenda adelantar la entidad. En ese sentido, el alcance de las funciones de estas unidades asesoras y/o comités necesariamente estará determinado por lo dispuesto en sus actos administrativos de creación o delegación de funciones.
- Finalmente, debe destacarse que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad.
4.Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre la delegación de funciones contractuales y las unidades asesoras de contratación, esta Subdirección se ha referido en los Conceptos con número de radicado: 4201912000006841 del 28 de octubre de 2019, 2201913000008176 del 31 de octubre de 2019, 2201913000009082 del 9 de diciembre de 2019, C-268 del 21 de abril de 2020, C-448 del 28 de julio de 2020, C-603 del 02 de noviembre de 2021, C-060 del 10 de marzo de 2022, C-063 del 17 de abril de 2023, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/
Le invitamos también a revisar la tercera edición del Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf.
De otra parte, le informamos que entre el 15 al 29 de agosto de 2024 estará disponible para comentarios la Guía para Promover la Participación de las MIPYMES en los Procesos de Compra y Contratación Pública. Esta nueva versión desarrolla lineamientos para la aplicación de los incentivos regulados por normas como la Ley 2069 de 2020 y los decretos 1860 de 2021, 142 de 2023 y el 874 de 2024. Te invitamos a participar dejando tus observaciones en los siguientes enlaces: https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=17363 y https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
Twitter: @colombiacompra
Facebook: ColombiaCompraEficiente
LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Nasly Yeana Mosquera Rivas Analista T2–06 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Adriana Katerine López Rodríguez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
La norma prescribe que “La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.
La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente”. ↑
Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-372 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. ↑
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 693 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra ↑