EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO

Texto del concepto

ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Normatividad-Fundamento

En virtud de lo señalado, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 positivizó el precepto según el cual las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del EGCAP, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen jurídico – Reglas aplicables

En consecuencia, por mandato del legislador, el régimen jurídico de los contratos de las entidades con régimen especial, como el de las ESES, es una excepción a la aplicación del EGCAP, aspecto que permite, por regla general, que dichas entidades se sustraigan de las normas que regulan la actividad contractual de las entidades estatales a que hace referencia el artículo 2° de la Ley 80 de 1993.

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen jurídico-Liquidación

Teniendo en cuenta las consideraciones que preceden se concluye, entonces, que las entidades sometidas a régimen especial, en particular las ESE, no tienen la obligación de liquidar sus contratos en la forma y condiciones previstas en el EGCAP, pues dicho régimen no se aplica a los contratos de derecho privado.

Bogotá D.C., 27 de agosto de 2024

Señor

Carlos Alberto Paba Dajil

carlospaba28@gmail.com

Bogotá D.C

Concepto C–330 de 2024

Estimado señor Carlos:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde las solicitudes de consulta del 12 de julio de 2024. En la cual manifiesta lo siguiente:

“(…)solicito amablemente, se me de un concepto sobre liquidación unilateral en contratos en régimen especial, (suscrito por una eps) como puedo efectuar liquidación en este tipo de contratos a fin de constituir títulos valores para cobrar recursos adeudados:

(…)

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema ¿los contratos celebrados por entidades de Régimen Especial de Contratación deben ser liquidados conforme al artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007?

1. Respuesta:

En la actualidad los contratos celebrados por las entidades de régimen especial en cumplimiento de su objeto, están regidos, preferente, por las normas de derecho privado, no obstante, dicho régimen no es exclusivo, y por consiguiente, el margen de libertad de configuración de la actividad contractual no se rige de forma absoluta por el principio de la autonomía privada, en la medida en que también le resultan aplicables normas y principios del derecho administrativo que deben ser observados para ceñir la contratación al ordenamiento jurídico aplicable.

Las entidades sometidas a régimen especial no tienen la obligación de liquidar sus contratos en la forma y condiciones previstas en el Estatuto General de Contratación Estatal, pues dicho régimen no se aplica a los contratos de derecho privado. Sin embargo, puede ocurrir que estas entidades vean la necesidad de liquidar los contratos, por ejemplo, porque son de tracto sucesivo; porque tienen objetos contractuales complejos o simplemente como una buena práctica administrativa. En estos eventos, podrán acudir a sus reglamentos internos o manuales de contratación o, inclusive, al propio contrato, y estipular las reglas (condiciones, plazos, forma, etc.) de los negocios jurídicos que requieran ser liquidados, según las necesidades prácticas y la conveniencia para los intereses de este tipo de entidades en su actividad contractual.

La liquidación del contrato, una vez establecida en sus reglamentos internos de contratación o, en su defecto, pactada como cláusula del contrato, será obligatoria en los términos reglamentados o pactados.

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública es la norma de derecho público que rige las etapas precontractual, contractual y postcontractual de los negocios jurídicos celebrados por las entidades estatales, expedido al amparo del inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, y hoy contenido en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas legales y reglamentarias pertinentes.

Ahora bien, el contrato estatal se define genéricamente como todo acto jurídico generador de obligaciones^[1] celebrado por una de las entidades estatales descritas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, cuya actividad contractual se sujeta, íntegramente, al ámbito de cobertura de a los principios, deberes, derechos, procedimientos y reglas consagrados en el Estatuto General de la Contratación Estatal.

Si bien el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, al definir las entidades estatales cuya contratación se regiría por el estatuto general, persiguió abarcar de forma omnicomprensiva la totalidad o, por lo menos, la mayoría de los organismos que conforman la estructura del Estado, lo cierto es que dicha regla general tiene excepciones creadas por la ley que han permitido que ciertas entidades queden excluidas de su aplicación, para que en su lugar, contraten al amparo de normas de derecho privado, código civil o código del comercio.

Ejemplos de estas excepciones al régimen general de contratación estatal creadas por la ley, son los siguientes, sin ser los únicos:

• Las empresas de servicios públicos domiciliarios en virtud del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001.
• Las empresas sociales del Estado, por obra del artículo 195 de la Ley 100 de 1993.
• Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado o público, según el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011.

Las entidades exceptuadas de la aplicación del régimen general de la contratación estatal previsto en la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones, por autorización de la ley, acuden al régimen jurídico del derecho privado para disciplinar sus contratos. De todas maneras, la exclusión de que gozan las entidades de régimen especial previsto en el Estatuto General de Contratación Estatal no ha sido absoluta, toda vez que, por lo general, tanto en la composición de la entidad como en desarrollo de su objeto, tienen relación con la administración de recursos públicos. Además, de tiempo atrás en el ordenamiento jurídico se reconoció que las entidades exceptuadas del EGCAP debían respetar los principios de la función administrativa^[2], tesis que luego acogió el legislador con la expedición de la Ley 1150 de 2007. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente:

“siempre que esté de por medio la contratación estatal, con independencia de la normativa de prevalente aplicación al contrato, los servidores públicos responsables deben observar los principios de la Función Administrativa que establecen los artículos 209 y 210 de la Constitución Política , por lo tanto, el funcionario público no está en libertad de conceder y definir libremente el contrato, aunque se aplique el derecho privado, pues debe desarrollar en su actuar, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone. Esta la razón por la cual el funcionario público tiene el deber de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal, tanto antes de su celebración, en el momento de definir las necesidades y condiciones de la contratación y de elegir su contratista, así como en la ejecución y liquidación del contrato y éstos principios –se reitera- se deben aplicar y respetar aun cuando el contrato se rija por el derecho privado.”^[3]

En virtud de lo señalado, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 positivizó el precepto según el cual las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del EGCAP, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

En razón a lo anterior, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 tienen régimen contractual que vincula dos ordenamientos: el privado que es preponderante y el público que es el supletorio, pero no menos importante, porque irradia aspectos esenciales de la actividad contractual de estas entidades.

La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la combinación de ordenamientos que confluyen en el régimen contractual de las entidades excluidas del Estatuto General de Contratación y ha considerado que el régimen sustantivo del contrato-derecho privado-no desvanece el sometimiento de la Administración al principio de legalidad y al respeto por los derechos fundamentales. Así, por ejemplo, en la actividad precontractual de estas entidades, aun cuando se aplican normas de derecho privado, también se aplican los principios de la función administrativa, situación que puede derivar en la expedición de verdaderos actos administrativos que se someten al cumplimiento del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, son controlables por el juez administrativo, como toda la actividad de la Administración Pública.^[4]

De lo anterior se colige, entonces, que en la actualidad los contratos celebrados por las entidades de régimen especial en cumplimiento de su objeto, están regidos, preferente, por las normas de derecho privado, no obstante, dicho régimen no es exclusivo, y por consiguiente, el margen de libertad de configuración de la actividad contractual no se rige de forma absoluta por el principio de la autonomía privada, en la medida en que también le resultan aplicables normas y principios del derecho administrativo que deben ser observados para ceñir la contratación al ordenamiento jurídico aplicable.

Teniendo en cuenta el marco jurídico señalado, es preciso hacer referencia al régimen de contratación establecido para las empresas sociales del estado-ESE; para lo cual es necesario constatar que a partir de la expedición de la Constitución Política de Colombia, se determinó en el artículo 49 un postulado para que la atención de la salud y el saneamiento ambiental fuese un servicio público a cargo del Estado y le impuso como obligación al Estado el organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; teniendo como fundamento el artículo señalado, el legislador con la expedición de la Ley 100 de 1993, tuvo como propósito ampliar las posibilidades y alternativas para que el afiliado para escoger la entidad que le presentara los servicios médicos y de salud, bajo los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad.

Ahora bien, para la prestación del servicio y teniendo en cuenta las dificultades para establecer la naturaleza jurídica de los hospitales, instituciones que se prestaban los servicios hasta antes de la expedición de la citada ley y que debido a la notoria crisis en el que se encontraban estos lugares donde se intentaba prestar el servicio, con una ocupación que no llegaba al 50%, un alto porcentaje de la población sin posibilidad alguna de acceder a los servicios, profesionales de la salud (médicos-enfermeras etc) y usuarios mal entendidos, el legislador dentro del diseño del Sistema de Seguridad Social creo la figura jurídica denominada ESE, y dedico un título especial para definir las características de este tipo de entidades, resaltando la autonomía administrativa, técnica y financiera en la búsqueda del cumplimiento de los principios de calidad y eficiencia, fijando en el artículo 194 su naturaleza jurídica en los siguientes términos:

“Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.”^[5]

Como se evidencia el legislador estableció los elementos para garantizar un manejo gerencial y competitivo de estas entidades, teniendo como objetivo y referente, la crisis sostenida por el Instituto de Seguros Sociales-ISS- visualizando una permanencia en el mercado, por lo que se pueden resaltar los siguientes elementos a la luz de lo señalado en el artículo 195, de la siguiente manera:

1. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud.
2. Autonomía patrimonial, administrativa y financiera.
3. Un sistema de presupuesto basado en los subsidios a la demanda o de ingreso por venta de servicios, adoptando un régimen de presupuestación basado en el sistema de reembolso contra prestación de servicios a la luz de lo señalado en la misma ley.
4. Y un sistema contractual eminentemente privado, pero con la posibilidad de acudir a las potestades exorbitantes previstas en el Estatuto de contratación de la administración pública.

Teniendo como punto de partida lo definido en la citada Ley 100 de 1993, es a partir de lo dispuesto en el artículo 83 de Ley 489 de 1998 en donde ubica y se define la calidad de la ESE como aquella que puede ser creada por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de saludad, a la luz de lo señalado en la ley 100 de 1993, la ley 344 de 1996 de lo cual se puede precisar que la ESE es un tipo de entidad pública que pertenece al sector descentralizado, a la luz del artículo 68 de la ley 489 de 1998, que puede ser del orden nacional o territorial, y que gozan de autonomía administrativa y patrimonial como consecuencia de su personalidad jurídica.

En sintonía con los elementos de su naturaleza jurídica y teniendo como elemento principal de su finalidad que es la prestación de un servicio público a cargo del Estado, se le asigno a la ESE el régimen de derecho privado el pertinente para el tema de contractual, por lo que se constituye como un régimen excepcional, por cuestiones de agilidad y celeridad de sus necesidad, a partir de las características del servicio público objeto de sus actividades y para no someter a este tipo de entidades a los plazos y condiciones estrictos del EGCAP, dejando establecido en el numeral 6 del ya citado artículo 195 de la ley 100 de 1993, el régimen jurídico de los contratos celebrados por parte de estas entidades, de la siguiente manera: “6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública^[6]”.

En consecuencia, por mandato del legislador, el régimen jurídico de los contratos de las entidades con régimen especial, como el de las ESES, es una excepción a la aplicación del EGCAP, aspecto que permite, por regla general, que dichas entidades se sustraigan de las normas que regulan la actividad contractual de las entidades estatales a que hace referencia el artículo 2° de la Ley 80 de 1993.

Teniendo en cuenta las consideraciones que preceden se concluye, entonces, que las entidades sometidas a régimen especial, en particular las ESE, no tienen la obligación de liquidar sus contratos en la forma y condiciones previstas en el EGCAP^[7], pues dicho régimen no se aplica a los contratos de derecho privado. Sin embargo, puede ocurrir que estas entidades vean la necesidad de liquidar los contratos, por ejemplo, porque son de tracto sucesivo; porque tienen objetos contractuales complejos o simplemente como una buena práctica administrativa. En estos eventos, podrán acudir a sus reglamentos internos o manuales de contratación o, inclusive, al propio contrato, y estipular las reglas (condiciones, plazos, forma, etc.) de los negocios jurídicos que requieran ser liquidados, según las necesidades prácticas y la conveniencia para los intereses de este tipo de entidades en su actividad contractual.

De lo cual, se puede apreciar que la liquidación del contrato, una vez establecida en los reglamentos internos de contratación o, en su defecto, pactada como cláusula del contrato, será obligatoria en los términos reglamentados o pactados.

De otro lado, la liquidación podrá ser hecha de forma bilateral, sin lugar a discusión, toda vez que las partes están facultada para realizar dicho acto de naturaleza contractual, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y el mutuo consentimiento.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

• Ley 80 de 1993, Artículo 2, Artículo 32, Artículo 60. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-80-de-1993/
• Ley 1150 de 2007, Artículo 11. Artículo 13. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1150-de-2007/
• Ley 100 de 1993, Artículo 194, Artículo 195. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-100-de-1993/
• Ley 489 de 1998, Artículo 68, Artículo 83. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-489-de-1998/
• Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de febrero de 2013, C.P: Mauricio Fajardo Gómez, rad. No. 2000-01561-01(25.590). Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/providencias/25000-23-26-000-2000-01561-01_25590/
• Consejo de Estado, Sección 3ª, sentencia de 6 de julio de 2017, M.P. Marta Nubia Velázquez Rico, rad. 51.920. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/providencias/2017_25000-23-36-000-2012-00730-01_51920/
• Consejo de Estado, Sección 3ª sentencia de 13 de abril de 2011, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, rad. 37.423. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/providencias/25000-2326-000-2005-00-28001_37423/

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha estudiado regímenes especiales en la contratación estatal en los conceptos con radicados 2201913000007228 de 30 de septiembre de 2019, 2201913000007955 24 de octubre de 2019, 2201913000009314 17 de diciembre de 2020, 2201913000009591 24 de diciembre de 2019, 2201913000009469 20 de diciembre de 2019, CU-003 del 15 de enero de 2020, C-079 de 5 de febrero de 2020, C-027 del 13 de febrero de 2020, C-179 del 16 de marzo de 2020, C-168 de 31 de marzo de 2020, C-362 del 03 de julio de 2020, C-658 de 2020, C-741 del 29 de noviembre del 2022, C-343 del 26 de octubre del 2023 y C-038 del 23 de abril de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. También te invitamos a revisar la tercera edición del  Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf ".  

De otra parte, te informamos que entre el 15 al 29 de agosto de 2024 estará disponible para comentarios la Guía para Promover la Participación de las MIPYMES en los Procesos de Compra y Contratación Pública. Esta nueva versión desarrolla lineamientos para la aplicación de los incentivos regulados por normas como la Ley 2069 de 2020 y los decretos 1860 de 2021, 142 de 2023 y el 874 de 2024. Te invitamos a participar dejando tus observaciones en los siguientes enlaces:

  
https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=17363 y  https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias 

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. ↑

2. Definición legal que hoy puede encontrarse en el artículo 3 del CPACA. ↑

3. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de febrero de 2013, C.P: Mauricio Fajardo Gómez, rad. No. 2000-01561-01(25.590). ↑

4. Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección 3ª, sentencia de 6 de julio de 2017, M.P. Marta Nubia Velázquez Rico, rad. 51920; sentencia de 13 de abril de 2011, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, rad. 37.423. ↑

5. Ley 100 de 1993, Articulo 194 ↑

6. Ley 100 de 1993, Articulo 195, numeral 6. ↑

7. Ley 80 de 1993, Artículo 60 modificado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. ↑