CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y DE APOYO A LA GESTIÓN, ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL

Texto del concepto

SERVICIOS – Generalidades – Requisitos y límites para su celebración

El contrato de prestación de servicios

es un contrato estatal típico, regulado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que “celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa.

APOYO A LA GESTIÓN – Posibilidad de celebrar varios contratos con la misma entidad estatal de forma simultánea

(…) no existe inhabilidad, incompatibilidad o prohibición alguna de otra naturaleza para que una entidad estatal celebre dos o más contratos de prestación de servicios profesionales con una misma persona, así dichos contratos coexistan en el tiempo. Ello, por cuanto, como ya se señaló, las inhabilidades e incompatibilidades, al ser limitaciones a la capacidad contractual que afectan derechos como la libre concurrencia o la libertad de ejercicio de la profesión u oficio, es decir, al ser enunciados normativos gravosos, deben interpretarse de forma restrictiva. Esto supone que su aplicación no admite una interpretación amplia, extensiva o analógica.

(…)

Tratándose de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, debe tomarse en consideración que la Directiva Presidencial No. 2 del 30 de marzo de 2023 dispuso dejar sin efectos las medidas establecidas, entre otras, en la Directiva Presidencial No. 08 del 17 de septiembre de 2022, hasta tanto el Gobierno Nacional expida nuevas directrices en materia de gasto, austeridad y eficiencia del Estado conforme a la reglamentación recientemente expedida para la vigencia 2023. (…) Al haberse dejado sin efectos la disposición anteriormente citada, en la actualidad no se encuentra vigente la restricción consistente en la celebración de más de un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión allí contenida, la cual, en todo caso, había sido objeto de una medida cautelar de suspensión provisional decretada por parte del Consejo de Estado -

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A- en providencia del 22 de febrero de 2023

[…] los contratistas de prestación de servicios se encuentran por fuera del ámbito de aplicación el artículo 128 de la Constitución, al no ser titulares de un empleo público, lo que supone que es perfectamente válido que una persona suscriba varios contratos de prestación de servicios con el Estado, no existiendo una disposición que así lo prohíba. Esto por supuesto dependerá de que, el contratista no se encuentre incurso en alguna otra causal de inhabilidad o incompatibilidad con las entidades públicas, en las condiciones explicadas.

Sin perjuicio de lo anterior, en eventos como que es materia de consulta, es necesario tener en cuenta, dos aspectos adicionales. Por un lado, en el marco de un contrato de prestación de servicios con una entidad estatal podría pactarse una cláusula de exclusividad. Si bien este compromiso vendría a ser un elemento accidental del contrato, en virtud de este acuerdo, una de las partes de un contrato se obliga respecto a la otra a realizar, de manera exclusiva, las prestaciones objeto de este. En este sentido, si, por ejemplo, en un contrato de prestación de servicios se pacta una cláusula de exclusividad a favor de la entidad contratante, el contratista se estaría obligando, so pena de incumplimiento, a no celebrar contratos de la misma naturaleza con otras personas de derecho público o privado, dependiendo del alcance la cláusula.

[…] en el ordenamiento jurídico colombiano cuando se piensa en los regímenes especiales de contratación, por regla general, hace referencia al régimen de determinadas Entidades Estatales. Tal sería el caso de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de las entidades indicadas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, y de las universidades estatales u oficiales, según el artículo 93 de la Ley 30 de 1993. Esta afirmación, sin embargo, no pretende desconocer que dicho régimen especial se otorga justamente en consideración al especial tipo de actividades desplegadas por estas entidades.

Ahora bien, los regímenes especiales en el ordenamiento colombiano no se dan exclusivamente en atención a cierto tipo de sujetos (como las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, las

Empresas de Servicios Públicos, entre otras), sino también para cierto tipo de objetos. Este es el caso del régimen jurídico establecido en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 – al cual hace referencia en su consulta –, que establece un régimen especial de derecho privado en razón de la especial consideración que merece el objeto a contratar. Otro ejemplo en este sentido se puede encontrar en el Decreto 544 de 2020 que estableció un régimen de contratación sometido al derecho privado, que no se rige por el EGCAP, para los contratos que “tengan por objeto la adquisición en el mercado internacional de los elementos que a continuación se indican”.

Cuando se declare la situación de desastre o la situación de calamidad pública, las instituciones mencionadas antes son las únicas excluidas de la Ley 80 de 1993; las demás siguen cubiertas por el EGCAP, como es el caso de los ministerios, todas las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional y territorial, las demás ramas del poder público, los órganos autónomos y, en general, casi todas las instituciones públicas del país.

Además, según el parágrafo del mismo artículo, solo los contratos celebrados por las entidades territoriales se someten al control fiscal, con independencia de que sean producto de la contratación directa; razón por la cual también recae sobre aquellos que son resultado de procesos de selección competitivos.

Bogotá D.C., 17 Diciembre 2024

Señor

gustavo.gomez@usco.edu.co

Ciudad

Temas: CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Generalidades – Requisitos y límites para su celebración / CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y DE APOYO A

LA GESTIÓN – Posibilidad de celebrar varios contratos con la misma entidad estatal de forma simultánea / CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Simultáneos / ENTIDADES DE

RÉGIMEN ESPECIAL – Manual de contratación – Régimen de contratación – Autonomía contractual

Radicación: Respuesta a consulta con radicado No. P20241204012168

Estimado señor Gómez

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud y radicada en esta entidad el 03 de diciembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Un Profesional vinculado mediante Contrato de Prestación de Servicios en la Oficina de Control Interno con funciones de auditor en una Universidad Pública (oficial), puede tener un segundo contrato dentro de la misma Universidad, como Profesional y/o

Asesoren la Vicerrectoría Administrativa ? (Administrador de Empresas, etc). ¿Existe algún tipo de impedimento?

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las Entidades Estatales o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídicos: ¿ Una persona natural puede celebrar simultáneamente varios contratos de prestación de servicios con la misma entidad pública? ¿Cómo aplica esta misma situación para el caso de contratos suscritos con entidades de régimen especial o en universidades públicas?

Es viable afirmar que no existe prohibición legal o constitucional que limite el número de contratos de prestación de servicios que una persona puede celebrar o ejecutar de manera simultánea. En ese sentido, no existiendo ninguna limitación al respecto, una persona puede celebrar y ejecutar tantos contratos como le sea posible ejecutar y cumplir a cabalidad.

Es decir, que no existe inhabilidad alguna para que quien ha suscrito un contrato, pueda simultáneamente suscribir otro contrato estatal con la misma u otra entidad pública

Sin perjuicio de lo anterior, el Decreto 1068 de 2015 en su último inciso en su artículo 2.8.4.4.5 dispone que no se podrán celebrar estos contratos cuando existan relaciones contractuales vigentes con objeto igual al del contrato que se pretende suscribir, salvo autorización expresa del jefe del respectivo órgano, ente o entidad contratante. Esta autorización estará precedida de la sustentación sobre las especiales características y necesidades técnicas de las contrataciones a realizar.

Por su parte en lo relacionado con las universidades públicas, es de precisar que estos son entes autónomos, adscritos al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planificación del sector educativo, sujetas a un régimen de contratación especial. De conformidad con estas normas, los contratos que celebren estas entidades se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales.

Así las cosas, las entidades de régimen especial están facultadas para adoptar sus propias normativas en materia de contratación, a través de sus manuales de contratación, dentro del marco que les otorgan sus leyes especiales y su norma de creación. No obstante, de conformidad con lo establecido en artículo

13 de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales que cuenten con un régimen contractual excepcional al del EGCAP, esto es, regímenes especiales, “aplicarán en desarrollo de su actividad contractual […] los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal […] y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

De esta manera, en relación con su consulta, la entidad sujeta a régimen especial, en desarrollo del principio de responsabilidad que rige la contratación estatal, deberá consultar su manual de contratación para de esta manera establecer si existe alguna limitación frente a la posibilidad que una persona pueda celebrar y ejecutar simultáneamente varios contratos de prestación de servicios con la entidad.

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• • El contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, establece:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

• • De otro lado, la celebración de dicho contrato se debe efectuar a través de la modalidad de la contratación directa. Así lo prevé el artículo 2, numeral 4º, literal h) de la Ley 1150 de 2007, que dispone:

“Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;”

• • A partir de estos enunciados normativos de carácter legal y reglamentario, que complementan su regulación, y de los pronunciamientos judiciales más destacados sobre el tema, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios profesionales:
    1. Solo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano.
    2. Admite que se suscriba tanto con personas naturales, como con personas jurídicas. Sin embargo, cuando pretenda celebrarse con una persona natural, la entidad estatal debe justificar en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». Esto puede suceder en varios eventos, como, por

ejemplo, que, efectivamente, no exista el personal de planta para encargarse de dichas labores; que exista, pero que está sobrecargado de trabajo, requiriéndose, por tanto, un apoyo externo; o que haya personal de planta, pero no tenga la experticia o conocimiento especializado en la materia, y que, por esta razón, sea necesario contratar los servicios de una persona natural que posea conocimiento y experiencia en el tema.

• • 1. Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo¹ en que quien celebra el contrato de prestación de servicios profesionales debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral. Por ello el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales», inciso que más que un enunciado que aluda al «ser» se refiere al «deber ser», pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las entidades estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Ello por cuanto, según se indicó, en dichos contratos no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y es el contratista quien, como

«trabajador independiente» –como lo califican las normas en materia de seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral². Pero es posible que, a pesar de este mandato deontológico, en la práctica surja la relación laboral, pues, como se sabe, el contrato de trabajo es un contrato realidad, ya que para su perfeccionamiento rige el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades. Por ello, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada»³.

¹ El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo establece: «1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.

»2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario».

² En efecto, el artículo 244 de la Ley 1955 de 2015 dispone, en lo pertinente: «Los trabajadores independientes con ingresos netos iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).

»Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA). En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia.

»El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo.[ …]».

³ Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.

• • 1. Deben ser temporales. Así lo señaló la Corte Constitucional en la misma providencia a la que se aludió previamente, expresando que:

«La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.»⁴

v) Los contratos de prestación de servicios profesionales hacen parte del género denominado contratos de prestación de servicios, dentro del cual también se ubican, como especies, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales ⁵.

1. Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio profesional.
2. Para su celebración no se requiere la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa ⁶.
3. Admiten el pacto de cláusulas excepcionales. Es decir, en los contratos de prestación de servicios profesionales se puede estipular la caducidad, así como la modificación, interpretación o terminación unilaterales, como elementos accidentales, o sea que para que puedan ejercerse dichas exorbitancias han debido quedar incluidas expresamente

⁴ Ibíd.

⁵ El Decreto 1082 de 2015 lo establece así: «Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

»Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

»La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan en-comendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos».

⁶ Así lo prevé el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015: «La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:

»1. La causal que invoca para contratar directamente.

»2. El objeto del contrato.

»3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

»4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.

»Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto».

en el contrato, ya que no se entienden pactadas por naturaleza. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993 ⁷.

1. En ellos no es obligatoria la liquidación, pues así lo estableció el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993⁸.
2. Para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP), según lo prevé el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007⁹.
3. En ellos no son necesarias las garantías¹⁰.
   • En este punto, analizados los requisitos y límites de los contratos de prestación de servicios profesionales, se concluye que es posible celebrar dos o más contratos de prestación de servicios profesionales con el mismo objeto por parte de una entidad. Pero, para que ello sea viable deben cumplirse los requisitos mencionados anteriormente, pues se recuerda que la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales con una persona natural es excepcional, ya que solo es admisible cuando las «actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados», lo cual debe justificarse satisfactoriamente en los estudios previos. Además, dicho contrato debe ser temporal y no puede servir para la creación de nóminas paralelas¹³.
   • El último inciso del artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015 establece una prohibición general, de conformidad con la cual no es posible que se celebren contratos de prestación de servicios con objeto similar a otros que se encuentren vigentes. La excepción a esta prohibición general está

⁷ Esta norma expresa: «Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: […]

»2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

»Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.[ …]».

⁸ La norma dispone: «La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión».

⁹ Según dicho artículo «Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

»No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.

[…]».

¹⁰ Es esto lo que establece el Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1.del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos».

condicionada a la existencia de una autorización expresa por parte del “jefe del respectivo órgano, ente o entidad contratante”.

• • Ahora bien, cuando la norma se refiere al jefe del respectivo órgano, ente o entidad, alude al representante legal de la misma. Es decir, alude a quien detenta el más alto cargo de dirección en la respectiva entidad, por ejemplo, el gobernador, el alcalde, el director de departamento administrativo, el superintendente y, por supuesto, el ministro, en el caso puntual de los ministerios, de conformidad con los literales a), b) y c) del numeral 3 del artículo 11 de la Ley 80 de 1993.
  • Asi las cosas, cuando el artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015 establece que no se podrán suscribir contratos de prestación de servicios con el mismo objeto de otros que se encuentren vigentes en la misma entidad, salvo autorización expresa del jefe de la entidad, se refiere al representante legal de la misma.
  • Por otra parte, y en relación con las entidades de régimen especial es de precisar que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por ende sus procedimientos contractuales tienen su normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación.
  • El régimen de derecho privado que, por regla general, caracteriza a los regímenes especiales no significa que no existan “dosis” de derecho público administrativo que tienen como fin último garantizar que los regímenes especiales de contratación también se ordenan hacia la consecución de los fines del Estado.
  • Estas “dosis” de derecho administrativo encuentran su manifestación tanto en forma de reglas como de principios. En relación con este segundo tipo, esto es, principios de derecho público aplicables a regímenes especiales de contratación, la norma por antonomasia es el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que preceptúa lo siguiente:

“Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.”

• • De conformidad con lo establecido en este artículo, las entidades estatales que cuenten con un régimen contractual excepcional al del EGCAP, esto es, regímenes especiales, “aplicarán en desarrollo de su actividad contractual […] los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal […] y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. La interpretación más adecuada de esta disposición implica admitir que su ámbito de aplicación ampara los supuestos de las entidades que tienen, como regla general, un régimen especial de contratación como cuando la entidad tenga un régimen especial solamente para cierto tipo de contratos, como es el supuesto del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012.
  • En este sentido, las entidades con régimen especial están facultadas legalmente para desarrollar su actividad contractual con base en normas diferentes al EGCAP. Las normas precisas en materia contractual que deben aplicar estas entidades están determinadas por el instrumento normativo que se crea para el régimen especial, pero por regla general se trata del derecho privado, con los matices provenientes del derecho público.
  • Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado en el caso particular de los manuales de contratación, que contiene algunas reglas que deben seguir las entidades con régimen especial en su actividad contractual:

“[...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas

entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.

La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones”^11.

• • Sobre este punto particular es preciso destacar que las entidades estatales sometidas a regímenes especiales tienen la libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación¹². Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes, algunos de los cuales fueron previamente expuestos.
  • La elaboración de esos manuales debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros, es decir los principios de la función administrativa y, también, los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico. No obstante, se considera que, como mínimo, en las reglas diseñadas por la entidad se deben indicar cuáles son sus procedimientos de selección y una descripción de cada uno de ellos, al igual que las etapas que los componen, los cuales deben estar alineados con la garantía de los principios de la función administrativa¹³.

¹¹ CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2016. Exp. 45.607. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

¹² HINESTROSA FORERO, Fernando. Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015. p. 116.

¹³ Cfr. Colombia Compra Eficiente. Subdirección de Gestión Contractual. Concepto C-362 del 3 de julio de 2020. Pág. 9.

• • De esta forma, las reglas establecidas en los manuales o reglamentos internos de contratación son muy importantes, toda vez que las entidades se obligan a cumplir su contenido. Además, tratándose de un acto administrativo, concretamente de un reglamento, le aplican los atributos propios de estos tipos de actos, entre otras cosas, la presunción de legalidad y la regla de inderogabilidad singular del reglamento¹⁴. En tal sentido, su contenido vincula a la propia entidad que lo expidió y no puede desconocerlo a su capricho en casos específicos; sin perjuicio de la posibilidad de expedir un nuevo manual o de modificar el existente.
  • Además, los procedimientos de selección que creen las entidades de régimen especial en sus manuales de contratación deben estar acordes, en cuanto a sus etapas, publicidad, duración, requisitos y demás aspectos con los acuerdos comerciales suscritos por Colombia, en caso de que la entidad se encuentre dentro del ámbito de cobertura de algún acuerdo comercial.
  • De otro lado, existen ciertos contenidos determinados por el ordenamiento que no pueden ser modificados por los manuales internos, por tratarse de asuntos con reserva de ley. En este sentido, estos reglamentos internos de las entidades con régimen especial no pueden crear causales de inhabilidad o incompatibilidad, crear nuevos supuestos de conflictos de interés, prescribir requisitos de perfeccionamiento, tipologías contractuales, limitar la capacidad contractual establecida en la ley. En efecto, estos contenidos no pueden ser regulados o modificados por los manuales de contratación, ya que se trata de aspectos con reserva de ley o con congelación en el rango de nivel legal, por lo que un acto administrativo no podría alterarlos¹⁵.
  • Sin perjuicio de lo anterior, existen múltiples contenidos que pueden ser objeto de regulación en el manual de contratación, por hacer parte del

¹⁴ “La fuerza vinculante de los reglamentos –tanto para los administrados como para la propia administración– surge del hecho de ser una norma jurídica, y de compartir la naturaleza del acto administrativo, luego, de allí también se desprende que se presuman legales y sean ejecutorios. “Por esta misma razón, la doctrina española –con especial fuerza– ha señalado que su observancia no queda al capricho del órgano que la expidió, pues si quisiera él lo puede desconocer. De algún modo, como acontece con todo acto administrativo, el acto cobra vida propia, y autonomía en relación con su propio creador. A este último evento se le denomina la inderogabilidad singular del reglamento, que no es otra cosa que la prohibición de insertarlo en un caso particular.

“Esta tesis –de absoluta razonabilidad–, protege tanto al ciudadano como al ordenamiento jurídico en general, de la arbitrariedad de la administración, pues si se admitiera que pese a estar en vigencia un reglamento la propia administración que lo dictó lo pudiera inaplicar, aduciendo que si ella lo produjo entonces cuenta con la autoridad para desconocerlo, los abusos y la violación a sus propias reglas propiciaría el atropello y la corrupción”. (MARÍN CORTÉS, Fabián G. El reglamento como fuente del derecho administrativo. En: Las fuentes del derecho administrativo. Texto inédito. 2010. pp. 200-201).

¹⁵ Ibíd.

ámbito de configuración en desarrollo de su autonomía contractual que no riñe con la ley, como sería la definición de algunos requisitos de ejecución del contrato, con excepción de los que la ley imponga, la definición de si cierta actuación de la actividad contractual la debe realizar cierta dependencia de la entidad, establecer límites en cuanto a posibilidad de realizar adiciones, detallar los trámites internos que se surten al interior de la entidad y demás aspectos que hagan parte de su ámbito de configuración, por ser desarrollo de su autonomía en la configuración de su actividad contractual, que no desconocen los requisitos o parámetros establecidos en la Constitución o la ley.

• • Asi las cosas, en relación con su consulta, la entidad sujeta a régimen especial, en desarrollo del principio de responsabilidad que rige la contratación estatal, deberá consultar su manual de contratación para de esta manera establecer si existe alguna limitación frente a la posibilidad que una persona pueda celebrar y ejecutar simultáneamente varios contratos de prestación de servicios con la entidad.

• Constitución Política, artículos 209, 267.
• Ley 78 de 1931.
• Ley 80 de 1993, artículo 32.
• Ley 1150 de 2007, artículo 13.
• Ley 1474 de 2011, artículo 83.
• Decreto 1068 de 2015.
• Decreto 1082 de 2015.
• Consejo De Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2016. Exp. 45.607. Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico.
• Corte Constitucional - Sentencia C-154 de 1997.
• Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013.
• Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado - Concepto No 1.344.

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública :

Sobre la simultaneidad del contrato de prestación de servicios esta Subdirección en los conceptos C-024 de 2022, C-103 de 2023, C-286 de 2023 y C-327 de 2024 y C-351 de 2024 se estudió el contrato de prestación de servicios, requisitos, límites para su celebración y la posibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios simultáneos con entidades estatales.

También, esta Agencia ha estudiado regímenes especiales en la contratación estatal en los conceptos con radicados 2201913000007228 de 30 de septiembre de 2019, 2201913000007955 24 de octubre de 2019, 2201913000009314 17

de diciembre de 2020, 2201913000009591 24 de diciembre de 2019,

2201913000009469 20 de diciembre de 2019, CU-003 del 15 de enero de 2020, C-079 de 5 de febrero de 2020, C-027 del 13 de febrero de 2020, C-179 del 16 de marzo de 2020, C-168 de 31 de marzo de 2020, C-362 del 03 de julio de 2020, C-658 de 2020, C-741 del 29 de noviembre del 2022, C-343 del 26 de octubre del 2023 y C-038 del 23 de abril de 2024. También se ha pronunciado sobre la obligación de controlar y vigilar la ejecución de los contratos estatales, en los conceptos con radicado 4201913000004799 del 30 de agosto de 2019, 4201913000008240 del 20 de diciembre de 2019, C-064 del 28 de febrero de

2020, C-071 del 4 de marzo de 2020, C–077 del 18 de marzo de 2020, C–150 del 18 de marzo de 2020, C–134 del 30 de marzo de 2020, C–180 del 13 de abril de 2020, C-344 del 26 de mayo de 2020, C-414 del 30 de junio de 2021, C-506 de 3 de agosto de 2022, C-579 del 9 de septiembre de 2022, C-577 del 15 de septiembre de 2022, C-620 del 27 de septiembre de 2022, C-650 del 27 de septiembre de 2022, C-679 de 24 de octubre de 2022, C-818 del 28 de noviembre de 2022, C-830 de 28 de noviembre de 2022, C-800 de 29 de noviembre de 2022, C-930 de 30 de diciembre de 2022, C-932 de 30 de diciembre de 2022, C-975 de 8 de marzo de 2032, C-191 de 27 de abril de 2023, C-089 de 2024 de 17 de julio de 2024, C-255 de 14 de agosto de 2024, C-419 del 12 de septiembre de 2024 y 660 del 08 de noviembre de 2024 ¹⁶.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a

¹⁶ Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos

través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ . Te invitamos también a revisar la tercera edición del Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_ de_realtoria_iii.pdf ".

También le invitamos a consultar la versión IV de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de- prensa/boletin-digital/boletin-de-relatoria-2024-vi-modalidad-de-seleccion-de- seleccion-de

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró: Daniel Eduardo Rojas Poveda

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó: Adriana Katerine López

Contratista Subdirección de Gestión Contractual

Carolina Quintero Gacharná

Aprobó:

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CC