CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Concepto – Objeto

El contrato de prestación de servicios profesionales es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, establece: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.»

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - impedimentos o inhabilidades

Tratándose de contratistas de entidades públicas, la Agencia –a través de los Conceptos C-047 del 18 de enero de 2020, C-090 del 24 de febrero de 2020 y C-106 del 7 de abril de 2021– explica que no existe prohibición para celebrar varios contratos de prestación de servicios con las autoridades del Estado. Por tanto, si el contratista no está en causal de inhabilidad o incompatibilidad con las entidades públicas en las condiciones explicadas, mucho menos vulnera estas restricciones cuando suscribe contratos de prestación de servicios con particulares.

En estos casos es necesario tener en cuenta lo siguiente. En primer lugar, el contrato de prestación de servicios con la entidad estatal puede contener –como elemento accidental– una cláusula de exclusividad. En virtud de este acuerdo, una de las partes de un contrato se obliga respecto a la otra a realizar, de manera exclusiva, las prestaciones objeto de este. En este sentido, si por ejemplo en un contrato de prestación de servicios se pacta una cláusula de exclusividad a favor de la entidad, el contratista se estaría obligando –so pena de incumplimiento– a no celebrar contratos de la misma naturaleza con otras personas de derecho público o privado.

Por otra parte, aunque el contrato suscrito con la entidad contenga o no la cláusula mencionada en el párrafo anterior, es necesario considerar que –de acuerdo a las remisiones de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993– el artículo 1603 del Código Civil dispone que «Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella». Dado que la buena fe supone evitar conflictos de interés que perjudiquen a la entidad contratante, la violación de este principio también implica un incumplimiento contractual.

CONTRATOS DE PRESTACIÓN – Prohibición de doble asignación presupuestal

[…] no se advierte una disposición que limite el numero de contratos de prestación de servicios que puede suscribir o ejecutar una persona de manera simultánea. No obstante, se debe advertir que, en el ordenamiento jurídico colombiano, históricamente se ha prohibido que una misma persona reciba doble salario proveniente del tesoro público, tal como en su momento lo señalaron el artículo 1 de la Ley 78 de 1931 y el 23 del Acto Legislativo No. 1 de 1936, donde se prohibió la acumulación de cargos remunerados en un solo funcionario oficial y se reiteró la prohibición de que una misma persona devengara simultáneamente dos o más asignaciones de la nación, los departamentos y los municipios.

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Simultáneos

[…] los contratistas de prestación de servicios se encuentran por fuera del ámbito de aplicación el artículo 128 de la Constitución, al no ser titulares de un empleo público, lo que supone que es perfectamente válido que una persona suscriba varios contratos de prestación de servicios con el Estado, no existiendo una disposición que así lo prohíba. Esto por supuesto dependerá de que, el contratista no se encuentre incurso en alguna otra causal de inhabilidad o incompatibilidad con las entidades públicas, en las condiciones explicadas.

Sin perjuicio de lo anterior, en eventos como que es materia de consulta, es necesario tener en cuenta, dos aspectos adicionales. Por un lado, en el marco de un contrato de prestación de servicios con una entidad estatal podría pactarse una cláusula de exclusividad. Si bien este compromiso vendría a ser un elemento accidental del contrato, en virtud de este acuerdo, una de las partes de un contrato se obliga respecto a la otra a realizar, de manera exclusiva, las prestaciones objeto de este. En este sentido, si, por ejemplo, en un contrato de prestación de servicios se pacta una cláusula de exclusividad a favor de la entidad contratante, el contratista se estaría obligando, so pena de incumplimiento, a no celebrar contratos de la misma naturaleza con otras personas de derecho público o privado, dependiendo del alcance la cláusula.

Señora

Ivon Nathalia Corredor

Tunja, Boyacá

Concepto C – 024 de 2022

Estimada señora Corredor:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, responde su consulta remitida el 21 de enero de 2022 por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

1. Problema planteado

Usted realiza las siguientes preguntas: «¿Cuántos contratos de prestación de servicios puede tener una persona? ¿Es posible tener 3 y hasta 12 contratos al mismo tiempo?»^[1].

2. Consideraciones

Esta Agencia, dentro de los límites de sus atribuciones, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) contrato de prestación de servicios profesionales. Requisitos y límites para su celebración, ii) régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública; y iii) prohibición de percibir doble asignación presupuestal y posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios de manera simultánea.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció en relación con los contratos de prestación de servicios profesionales en los conceptos C–047 del 18 de febrero de 2020, C–071 del 4 de marzo de 2020, C–188 del 13 de abril de 2020, C–005, 006, 018 y 138 del 11 de mayo de 2020, C–053, 175, 255, 282, 293 y 320 del 12 de mayo de 2020, C–288 del 27 de mayo de 2020, C–345 del 23 de junio de 2020, C–484 del 6 de agosto de 2020 y C–608 del 1 de octubre de 2020. Por otro lado, en los conceptos 4201912000005478 del 25 de septiembre de 2019, 4201912000006692 del 12 de noviembre de 2019 y C-185 del 29 de abril de 2021 se estudió el alcance de la prohición constitucional establecida en el artículo 128 superior.

De otra parte, la Agencia ha estudiado la naturaleza jurídica del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, señalando que constituyen un límite a la capacidad contractual; además de ello, ha profundizado en la forma de interpretación de estas restricciones. Dicho estudio se puede apreciar en los conceptos con radicados No. 4201912000004765 de 29 de agosto de 2019, 4201913000005694 del 3 de octubre de 2019, 4201912000006288 del 7 de septiembre de 2019, 4201912000006259 del 13 de noviembre de 2019, 4201913000006917 del 21 de noviembre de 2019, 4201912000006978 del 25 de noviembre de 2019, 4201912000007291 del 3 de diciembre de 2019, 4201912000007281 del 5 de diciembre de 2019, 4201912000007060 del 11 de diciembre de 2019, 4201912000007512 del 16 diciembre de 2019, 4201912000008460 del 14 de febrero de 2020, C−032 del 19 de febrero de 2020, C−402 del 26 de junio de 2020, C−365 del 30 de junio de 2020, C−386 del 24 de julio de 2020, C-585 del 14 de septiembre de 2020, C–592 del 14 de septiembre de 2020, C−551 de 24 de septiembre de 2020, C−709 del 7 de diciembre de 2020, C–721 de 14 de diciembre de 2020, C–004 del 12 de febrero de 2021, C-815 del 18 de febrero de 2021, C-047 del 8 de marzo de 2021, C-113 del 30 de marzo de 2021, C–122 del 30 de marzo de 2021, C–178 del 28 de abril de 2021, entre otros. Algunos de los argumentos expuestos en estos conceptos se retoman a continuación:

2.1. Contrato de prestación de servicios profesionales. Requisitos y límites para su celebración

El contrato de prestación de servicios profesionales es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, establece:

«Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.»

De otro lado, la celebración de dicho contrato se debe efectuar a través de la modalidad de la contratación directa. Así lo prevé el artículo 2, numeral 4º, literal h) de la Ley 1150 de 2007, que dispone:

«[…]

Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

[…]

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;»

A partir de estos enunciados normativos de carácter legal y reglamentario, que complementan su regulación, y de los pronunciamientos judiciales más destacados sobre el tema, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios profesionales:

i) Solo puede celebrarse para realizar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano.

ii) Admite que se suscriba tanto con personas naturales, como con personas jurídicas. Sin embargo, cuando pretenda celebrarse con una persona natural, la entidad estatal debe justificar en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». Esto puede suceder en varios eventos, como, por ejemplo, que, efectivamente, no exista el personal de planta para encargarse de dichas labores; que exista, pero que está sobrecargado de trabajo, requiriéndose, por tanto, un apoyo externo; o que haya personal de planta, pero no tenga la experticia o conocimiento especializado en la materia, y que, por esta razón, sea necesario contratar los servicios de una persona natural que posea conocimiento y experiencia en el tema.

iii) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo^[2] en que quien celebra el contrato de prestación de servicios profesionales debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral. Por ello el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales», inciso que más que un enunciado que aluda al «ser» se refiere al «deber ser», pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las entidades estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Ello por cuanto, según se indicó, en dichos contratos no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y es el contratista quien, como «trabajador independiente» –como lo califican las normas en materia de seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral^[3]. Pero es posible que, a pesar de este mandato deontológico, en la práctica surja la relación laboral, pues, como se sabe, el contrato de trabajo es un contrato realidad, ya que para su perfeccionamiento rige el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades. Por ello, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada»^[4].

iv) Deben ser temporales. Así lo señaló la Corte Constitucional en la misma providencia a la que se aludió previamente, expresando que:

«La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.»^[5]

v) Los contratos de prestación de servicios profesionales hacen parte del género denominado contratos de prestación de servicios, dentro del cual también se ubican, como especies, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales^[6]. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor. Así lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013, al indicar, respecto del contrato de prestación de servicios profesionales, que:

«Su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional.»^[7]

El objeto del tipo contractual en comento, según la sentencia que se cita, se diferencia del objeto del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, porque en este:

«Su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal profesional.

Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal profesional.

Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación.»^[8]

vi) Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio profesional, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría, pues, como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial a la que se hizo referencia, si bien en ambos existe un componente intelectual, profesional e intangible, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, precedido de un concurso de méritos^[9]. Pero, tampoco puede suscribirse un contrato de prestación de servicios profesionales para que el contratista ejecute labores que se enmarcan en los otros contratos tipificados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como, por ejemplo, para que el contratista de prestación de servicios construya una obra.

vii) Para su celebración no se requiere la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa^[10].

viii) Admiten el pacto de cláusulas excepcionales. Es decir, en los contratos de prestación de servicios profesionales se puede estipular la caducidad, así como la modificación, interpretación o terminación unilaterales, como elementos accidentales, o sea que para que puedan ejercerse dichas exorbitancias han debido quedar incluidas expresamente en el contrato, ya que no se entienden pactadas por naturaleza. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993^[11].

ix) En ellos no es obligatoria la liquidación, pues así lo estableció el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993^[12].

x) Para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP), según lo prevé el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007^[13].

xi) En ellos no son necesarias las garantías^[14].

2.2. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública

En la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[15] como en el de las entidades exceptuadas de aquel^[16]. Se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de normas que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales^[17].

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado. En todo caso, a pesar de la existencia de distintos criterios para diferenciar las inhabilidades de las incompatibilidades, de la presencia de ellas se derivan las mismas consecuencias jurídicas, esto es, la limitación de la capacidad contractual, como se desarrolló en el numeral 2.1. de este concepto. De manera que la presencia de ellas impide que se puedan celebrar contratos con el Estado o participar en procedimientos de selección de las entidades estatales, por lo que de cualquiera de ellas se derivan los mismos efectos jurídicos^[18].

De otro lado, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde a la tendencia, vigente desde hace varias décadas en nuestro país, pero que se ha reforzado en los últimos años, de asegurar que la actividad de provisión de los bienes, obras y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Por ello, como destaca la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades son herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente una naturaleza sancionatoria o «neopunitiva»^[19]. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, como ya se explicó, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley o la Constitución –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva^[20], pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la seguridad jurídica, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. . Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, «[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas»^[21]. Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que «La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido»^[22]. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:

[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento^[23].

También ha dicho que:

[…] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […]^[24].

Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal. En ese sentido, las disposiciones que integran el régimen de inhabilidades e incompatibilidades exigen una interpretación que garantice el referido principio, lo que significa una aplicación sintonizada con lo expresamente señalado en la norma.

Analizado el conjunto de disposiciones que integran el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para la contratación estatal, así como los requisitos y límites de los contratos de prestación de servicios profesionales, no se advierte una disposición que limite el numero de contratos de prestación de servicios que puede suscribir o ejecutar una persona de manera simultánea. No obstante, se debe advertir que, en el ordenamiento jurídico colombiano, históricamente se ha prohibido que una misma persona reciba doble salario proveniente del tesoro público^[25], tal como en su momento lo señalaron el artículo 1 de la Ley 78 de 1931^[26] y el 23 del Acto Legislativo No. 1 de 1936^[27], donde se prohibió la acumulación de cargos remunerados en un solo funcionario oficial y se reiteró la prohibición de que una misma persona devengara simultáneamente dos o más asignaciones de la nación, los departamentos y los municipios. La Constitución Política de Colombia de 1991, en el artículo 128, incluye, de igual forma, la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, en los siguientes términos:

Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas

Esta norma se desarrolló a través del artículo 19 de la Ley 4 de 1992^[28], precisando la prohibición del artículo 128, y, señalando unas situaciones exceptuadas en los que una misma persona puede recibir simultáneamente doble asignación presupuestal. No obstante, sobre esta prohibición es posible afirmar que, la misma tiene por destinatarias a las personas que ejercen empleos públicos. Al respecto, ha tenido la oportunidad de pronunciarse la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, quien en concepto No 1.344, del 10 de mayo de 2001, señalo lo siguiente:

«De los presupuestos de la definición legal y de los elementos analizados, se concluye que particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios o cualquier otro, tipificado en la ley 80 de l993 o producto de la autonomía de la voluntad, no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos y, por lo mismo, no reciben “asignación” en los términos establecidos, lo que hace imposible aplicarles el régimen de estos. Estas consideraciones y las expuestas en los puntos anteriores, permiten concluir que los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4ª de 1992, no son aplicables al particular que celebra contratos con una entidad estatal. No sobra advertir, que no existe norma que establezca incompatibilidad al respecto por lo que, conforme al artículo 6° constitucional, al particular contratista sólo le es exigible responsabilidad ante las autoridades por infringir la Constitución y la ley, en los términos que ellas señalen, circunstancia que impide, por lo demás, toda aplicación analógica o extensiva de las prohibiciones establecidas para los servidores públicos. Por lo demás, el artículo 8° ibídem regula lo relativo a las inhabilidades e incompatibilidades para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. Estas mismas razones explican la inexistencia de incompatibilidad para que una misma persona natural celebre más de un contrato de prestación de servicios»^[29].

De conformidad con lo anterior, teniendo el parámetro interpretativo antes explicado, y la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios, es forzoso concluir que la prohibición de percibir doble asignación no es aplicable al supuesto de la consulta. Esto puesto que, en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estos contratos no comportan una relación laboral, sino que son fruto de la libre autonomía de la voluntad de los contratantes, por consiguiente, el contratista no es considerado un servidor público, al no tener un vínculo de subordinación con el Estado, elemento propio de un contrato laboral.

En este contexto, los contratistas de prestación de servicios se encuentran por fuera del ámbito de aplicación el artículo 128 de la Constitución, al no ser titulares de un empleo público, lo que supone que es perfectamente válido que una persona suscriba varios contratos de prestación de servicios con el Estado, no existiendo una disposición que así lo prohíba. Esto por supuesto dependerá de que, el contratista no se encuentre incurso en alguna otra causal de inhabilidad o incompatibilidad con las entidades públicas, en las condiciones explicadas.

Sin perjuicio de lo anterior, en eventos como que es materia de consulta, es necesario tener en cuenta, dos aspectos adicionales. Por un lado, en el marco de un contrato de prestación de servicios con una entidad estatal podría pactarse una cláusula de exclusividad. Si bien este compromiso vendría a ser un elemento accidental del contrato, en virtud de este acuerdo, una de las partes de un contrato se obliga respecto a la otra a realizar, de manera exclusiva, las prestaciones objeto de este. En este sentido, si, por ejemplo, en un contrato de prestación de servicios se pacta una cláusula de exclusividad a favor de la entidad contratante, el contratista se estaría obligando, so pena de incumplimiento, a no celebrar contratos de la misma naturaleza con otras personas de derecho público o privado, dependiendo del alcance la cláusula.

De otro lado, aunque el contrato suscrito con la entidad contenga o no la cláusula mencionada en el párrafo anterior, es necesario considerar que, el artículo 1603 del Código Civil dispone que «Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella». Esto resulta relevante debido a que, en el evento objeto de consulta, el postulado de la buena fe supone se ve representado en el deber de evitar conflictos de interés que perjudiquen a las o la entidad contratante, toda vez que la violación de este principio podría devenir en un incumplimiento contractual^[30].

Por último, con relación al tema objeto de consulta, es importante anotar la reciente expedición de la Directiva Presidencial No. 1 del 17 de enero de 2022, a través de la cual, en el propósito de garantizar la transparencia, integridad y legalidad de la gestión pública en lo relacionado con la contratación estatal, se expidieron unos lineamientos sobre la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión^[31]. Entre las diferentes medidas que introduce la directiva destaca el deber de las entidades estatales de verificar, antes de suscribir estos tipos de contratos, si la persona natural o jurídica tiene vigentes contratos de la misma naturaleza con otras entidades del Estado. Esto con la finalidad de verificar la capacidad e idoneidad del contratista para ejecutar múltiples contratos.

3. Respuesta

1.«¿Cuántos contratos de prestación de servicios puede tener una persona? ¿Es posible tener 3 y hasta 12 contratos al mismo tiempo?»

Conforme a lo expuesto, es posible afirmar que no existe prohibición legal o constitucional que limite el número de contratos de prestación de servicios que una persona puede celebrar o ejecutar de manera simultánea. En ese sentido, no existiendo ninguna limitación al respecto, una persona puede celebrar y ejecutar tantos contratos de prestación de servicios como le sea posible ejecutar y cumplir a cabalidad, lo que además tiene como presupuesto no estar incursa en ninguna causal de inhabilidad o incompatibilidad en el marco de las eventuales relaciones contractuales.

No obstante, se debe recordar que, en todas las modalidades contractuales, incluida la prestación de servicios, se debe garantizar la selección objetiva, de forma tal que las entidades estatales deben configurar requisitos habilitantes adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato. Esto de tal manera que, el cumplimiento de estos requisitos garantice que el contratista tenga la aptitud para cumplir oportuna y cabalmente el objeto del contrato.

En todo caso, según lo considerado supra, se reitera que, la celebración simultánea de contratos de prestación de servicios por parte de una misma persona, con una o varias entidades estatales, no configura una vulneración a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, pues en esta se refiere a imposibilidad de recibir más de una asignación o desempeñar más de un empleo público. En ese sentido, comoquiera que el contrato de prestación de servicios no comporta relación laboral, ni constituye ejercicio de la función pública, cuando una persona tiene más de un contrato de prestación de servicios, no se configura una doble asignación del erario.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso anotar que los contratos de prestación de servicio, como todo acuerdo de voluntades, deben ejecutarse de buena fe, lo que supone el deber de evitar conflictos de interés que pudiesen perjudicar a la o las entidades contratantes. Del mismo modo se advierte que, en el marco de estos acuerdos pueden pactarse cláusulas de exclusividad, lo que podría limitar la suscripción de más contratos por parte del contratista, so pena de incumplimiento.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. En la petición originalmente presentada por la peticionaria ante el Departamento Administrativo de la Función Pública también se formuló la pregunta: «¿Un funcionario en provisionalidad o de planta, puede contratar al mismo tiempo un contrato de prestación de servicios con la misma entidad?». No obstante, con relación a esta pregunta, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el oficio con radicado No. 20222040029981, mediante el que se remitió su petición a esta entidad, manifestó haber enviado «[…] concepto jurídico emitido por la Dirección Jurídica No 20206000069071 a la peticionaria». En consideración a esto, el presente concepto concepto se ocupará sólo de la primera pregunta. ↑

2. El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo establece: «1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.

   »2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario». ↑

3. En efecto, el artículo 244 de la Ley 1955 de 2015 dispone, en lo pertinente: «Los trabajadores independientes con ingresos netos iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).

   »Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA). En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia.

   »El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo.[…]». ↑

4. Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. ↑

5. Ibíd. ↑

6. El Decreto 1082 de 2015 lo establece así: «Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

   »Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

   »La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan en­comendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos». ↑

7. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41719. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

8. Ibíd. ↑

9. Ibíd. En efecto, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de consultoría así: «Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

   »Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

   »Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato». ↑

10. Así lo prevé el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015: «La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:

    »1. La causal que invoca para contratar directamente.

    »2. El objeto del contrato.

    »3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

    »4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.

    »Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto». ↑

11. Esta norma expresa: «Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

    […]

    »2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

    »Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.[…]». ↑

12. La norma dispone: «La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión». ↑

13. Según dicho artículo «Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

    »No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.

    […]». ↑

14. Es esto lo que establece el Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1.del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos». ↑

15. Ley 80 de 1993: «Artículo 6. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

    »Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más». ↑

16. Código Civil: «Artículo 1502. Requisitos para obligarse. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:

    »1o.) que sea legalmente capaz.

    […]

    »La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra». ↑

17. En tal sentido, José Luis Benavides comenta que «Aunque la mayoría de las reglas limitativas de la responsabilidad contractual se aplican a la administración, existen también algunas restricciones importantes a la capacidad de los contratistas: el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (1) y la obligación de ciertos proponentes de inscribirse en el registro único (2)» (BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal. Entre el Derecho público y el Derecho privado. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 278). ↑

18. En esta línea Dávila Vinueza Expresa: «El legislador para calificar estas prohibiciones emplea dos vocablos: Inhabilidades o incompatibilidades, los cuales en un examen desprevenido podrían sugerir ideas diferentes y en consecuencia, efectos también distintos. Sin embargo, se trata de conceptos que no producen distinciones más allá de las puramente semánticas. En nada afecta el calificar una causal con denominación diferente a la empleada en el texto legal, cuando mucho se criticará la falta de precisión. Ello es así por cuanto los efectos jurídicos que se general para una y otra son exactamente los mismos. Incluso se podría afirmar que ante la semejanza de las figuras, conviene emplear un único vocablo, con lo cual serían innecesarias los intentos y las elucubraciones y explicaciones, algunas novedosas que podrían ensayarse. (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 148). ↑

19. BARRETO ROZO, Antonio Alejandro. Inhabilidades de la contratación estatal, efectos y neopunitivismo en el Estatuto Anticorrupción. En: ALVIAR GARCÍA, Helena (Coordinadora). Nuevas tendencias del Derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes; Temis, 2016. pp. 63-99. ↑

20. Ibídem. p. 69. ↑

21. Corte Constitucional. Sentencia T-1039 de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. La Corte ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras. ↑

22. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Expediente: 2251. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑

23. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). ↑

24. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Exp. 24.057. Consejera Ponente: Olga Melida Valle De De La Hoz. ↑

25. Constitución Política de 1886: «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes». ↑

26. Ley 78 de 1931: “Artículo 1°: Entiéndese por tesoro público el dinero que, a cualquier título, ingrese a las oficinas públicas, sean nacionales, departamentales o municipales.

    “En consecuencia, la prohibición de que trata el artículo 64 de la Constitución comprende a los individuos que devengan simultáneamente sueldos de la nación, del departamento o del municipio”. ↑

27. Acto legislativo No. 1 de 1936: «Artículo 23: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por Tesoro Público el de la Nación, los Departamentos y los Municipios». ↑

28. «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b)Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e)Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f)Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

    »Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades». ↑

29. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 10 de mayo de 2001. Exp. No. 1344. C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. ↑

30. Para la jurisprudencia, «La expresión "buena fé" (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear para con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del decoro social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad. Trátase de una lealtad (o buena fé) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente». Por el contrario, «[…] obra de mala fé quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende obtener tales ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fé. El hombre de buena fé trata del obtener ventajas, pero éstas se encuentran autorizadas por la buena costumbre» (Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de junio de 1958. M.P. Arturo Valencia Zea. Publicada en la Gaceta Judicial Nº LXXXVIII. p. 233). ↑

31. Establece el numeral 1 de la Directiva No 01 del 17 de enero de 2022: «[…] 1. Antes de la suscripción de cualquier contrato de prestación de servicios profesionales ,o de apoyo a la gestión, se deberá verificar si el contratista, esto es, la persona natural o jurídica, tiene suscrito con cualquier entidad del Estado algún otro u otros contratos de la misma naturaleza, para lo cual deberá apoyarse en las plataformas tecnológicas del Estado disponibles, tales como, el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP­ . (https:/Icolombiacompra.gov.co/secop/secop) y el Portal Anticorrupción de Colombia - PACO (https://portal.paco.gov.co/). Lo anterior con la finalidad de verificar la capacidad e idoneidad del contratista para ejecutar múltiples contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión». Consultado el 01 de marzo de 2022 en: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DIRECTIVA%20PRESIDENCIAL%2001%20DEL%2017%20DE%20ENERO%20DE%202022.pdf ↑