ENTIDADES EXCEPTUADAS, EGCAP, DESCONCENTRACIÓN

Texto del concepto

ENTIDADES EXCEPTUADAS – Régimen especial – Derecho privado

El ordenamiento jurídico colombiano contempla como categoría única la noción de contratos estatales, pero acepta la posibilidad de que tengan regímenes jurídicos diferenciados. En consecuencia, los contratos estatales pueden estar sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP- (Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y disposiciones complementarias), o estar sujetos a reglas especiales o regímenes exceptuados, usualmente sometidos al derecho privado.

[…] De cualquier modo, se resalta que la determinación de un régimen especial surge por expresa disposición legal, ya sea por su naturaleza o situación de competencia, con lo cual tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, por ende, sus procedimientos contractuales tienen una normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado. Esta circunstancia estará determinada en las normas de creación del régimen especial.

EGCAP – Ámbito de aplicación – Entidades estatales

Ahora bien, con respecto al ámbito de aplicación del EGCAP, la Ley 80 de 1993 señala que rige para las Entidades Estatales, esto es, aquellas previstas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 2 ibidem.[…]

[…] el artículo segundo de la Ley 80 de 1993 estableció un criterio orgánico para determinar la aplicación del EGCAP. De esta manera, la actividad contractual que adelanten las Entidades Estatalas señaladas en esta norma se regirá necesariamente por lo establecido en este Estatuto. En contraste, el ordenamiento jurídico determinará expresamente los sujetos u objetos que serán exceptuados de aplicar el EGCAP en sus procesos de contratación, caso en el cuál se regiran por las disposiciones de la norma que crea el régimen especial, el derecho privado y lo señalado en sus manuales de contratación.

DESCONCENTRACIÓN – Efectos – Régimen contractual

Como se explicó antes, los regímenes especiales o exceptuados tienen origen en la ley. En consecuencia, la desconcentración de funciones de una Entidad Estatal sometida al EGCAP no proporciona el fundamento normativo requerido para limitar la aplicación del régimen de contratación. Al desconcentrar ciertas funciones mediante la creación de los centros sociales, la Entidad ha utilizado una figura que le permite organizar sus funciones, pero que no implica la creación de una entidad exceptuada. Teniendo en cuenta que éste no es el fin, ni el efecto jurídico, de la desconcentración de funciones, los centros sociales se encuentran sometidos al régimen contractual de la Entidad Estatal a la cual están subordinados y de la cual forman parte, de modo que deben aplicar el EGCAP.

Bogotá D.C., 24 Abril 2025

Señor

Luis Carlos Amado Guzmán

abogado.luisc1@outlook.com

Ciudad

Estimado señor Amado:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta remitida el 19 de marzo de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“CONTEXTO

(i). Corresponde a una entidad pública del orden nacional, conformada por direcciones, oficinas y áreas.

(ii). La enunciada entidad, dispone de una dirección a la cual se encuentran adscritos algunos Centros Sociales, constituidos y organizados a través de acto jurídico (Resolución), en la que se establece:

“[...] Naturaleza Jurídica. Los centros sociales de (...), son organismos desconcentrados que dependen de la subdirección de (...), con fines exclusivamente recreativos, deportivos, culturales y sociales, sin ánimo de lucro, ni propósito de repartir utilidades y/o bienes entre sus afiliados y beneficiarios, pues unos y otros se destinarán al mejoramiento del servicio.

[...]

ADMINISTRACIÓN

MÁXIMA AUTORIDAD

El Director General (...) es la máxima autoridad para resolver los asuntos relacionados con los centros sociales...

ADMINISTRACIÓN

Cada centro social tendrá un administrador (...) en servicio activo (...)”

(iii). Los centros sociales se encuentran administrativamente adscritos a una dirección de la entidad pública, es administrado y operado por funcionarios de planta de la entidad.

(iv). Para el mantenimiento y la prestación de los servicios, los centros sociales celebran contratos erigidos a la adquisición de bienes, servicios, productos alimenticios, abarrotes y todo aquello necesario para el funcionamiento de restaurante y zonas de esparcimiento.

(v). Los contratos celebrados por los centros sociales ejecutan recursos percibidos por la cuota mensual voluntaria que aportan sus afiliados y con los réditos generados a través del alquiler de salones, discoteca y demás espacios de esparcimiento.

(vi). Pese a que se encuentran adscritos a una entidad pública, ésta no le distribuye recursos económicos provenientes del tesoro público.

[…]

En virtud de lo anterior, es decir, a la naturaleza jurídica y a la dependencia funcional de los centros sociales a una entidad pública, surgen los siguientes interrogantes que a la luz de la competencia que le asiste a la Agencia Nacional de Contratación Pública, ameritan ser estudiados y conceptuados, así:

a). Conforme a la definición prevista en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 ¿los centros sociales deben someterse al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública?

b). ¿Los centros sociales deben ser tratados como entidad pública?

c). Si la respuesta anterior es negativa, para efectos de contratación ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los centros sociales?

d). De acuerdo a la naturaleza jurídica, ¿Es acertado que los centros sociales expidan un manual de contratación?

f). Los centros sociales ¿deben contratar en cumplimiento de las reglas del derecho común?

g). A pesar de la administración de los recursos provenientes de las cuotas de afiliados ¿los centros sociales son susceptibles de las auditorias de control interno de la entidad?

h). En caso contrario, debido a la dependencia administrativa, ¿los centros sociales deben crear su propio grupo de control interno?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o aspectos relacionados con la competencia de otras entidades desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuál es el régimen de contratación aplicable a los organismos desconcentrados de una Entidad Estatal sometida al EGCAP?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

(i) El ordenamiento jurídico colombiano contempla como categoría única la noción de contratos estatales, pero acepta la posibilidad de que tengan regímenes jurídicos diferenciados. En consecuencia, los contratos estatales pueden estar sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP- (Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y disposiciones complementarias), o estar sujetos a reglas especiales o regímenes exceptuados, usualmente sometidos al derecho privado. Sobre esta distinción^[1] el Consejo de Estado ha señalado que^[2]:

“A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:

1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, debido a que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir, es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A. antes referido ”^[3].

De esta manera, el Consejo de Estado identificó la existencia del contrato estatal como un único tipo de contrato que cuenta con dos grandes categorías: (i) el contrato estatal con un régimen jurídico de derecho público-administrativo y (ii) el contrato estatal con un régimen jurídico especial que, por regla general, será el derecho privado.

Con respecto a los regímenes especiales de contratación, se suele hacer referencia al régimen correspondiente a determinadas entidades estatales. Este es el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de las entidades indicadas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, y de las universidades estatales u oficiales, según el artículo 93 de la Ley 30 de 1993, entre otras. Sin embargo, el carácter de régimen especial no responde necesariamente a un criterio orgánico, sino que tiene un fundamento legal en consideración al especial tipo de actividades que desempeñas algunas entidades. En consecuencia, los regímenes especiales no se dan exclusivamente en atención a cierto tipo de sujetos, como en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado (EICE), las sociedades de economía mixta (SEM), o las empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP), empresas sociales del estado (ESE), sino también en consideración a otros factores, como el tipo de objetos contractuales. Un ejemplo de esto es el régimen jurídico establecido en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012^[4] o en el Decreto 544 de 2020, que establece un régimen de contratación del derecho privado para los contratos que tengan por objeto la adquisición en el mercado internacional de los elementos que allí se indican.

Con base en lo indicado, tanto los regímenes que atienden principalmente al sujeto, como aquellos relacionados con el objeto de la contratación, tienen el carácter de especiales. Por ejemplo, tanto el régimen jurídico de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en competencia o mercados regulados, como el régimen del artículo 66 de la Ley 1562 de 2012 son regímenes especiales a la luz del derecho de la contratación estatal. Por lo mismo, tanto uno como otro están sometidos, en principio, al derecho privado, pero con algunas particularidades propias del derecho público.

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología–, o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.

De cualquier modo, se resalta que la determinación de un régimen especial surge por expresa disposición legal, ya sea por su naturaleza o situación de competencia, con lo cual tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, por ende, sus procedimientos contractuales tienen una normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado. Esta circunstancia estará determinada en las normas de creación del régimen especial.

No obstante, se resalta que las entidades del régimen exceptuado no se deslingan por completo de las normas de derecho público. Lo anterior, en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe que “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional […] aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

(ii) Ahora bien, con respecto al ámbito de aplicación del EGCAP, la Ley 80 de 1993 señala que rige para las Entidades Estatales, esto es, aquellas previstas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 2 ibidem. La norma citada define la competencia contractual en los siguientes términos:

El literal a) aplica a las entidades con personería jurídica. Alude a la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

En contraste, el literal b) rige para las autoridades que carecen de personería, pero a las que el ordenamiento les otorga “capacidad” para celebrar contratos estatales. Estas entidades son el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. De acuerdo con el artículo 352 superior, este último apartado debe armonizarse con el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, modificado por el artículo 124 de la Ley 1957 de 2019^[5].

Para las entidades de los párrafos anteriores, los procesos de selección se rigen por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. El numeral uno, inciso primero, dispone que “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo” (Énfasis fuera de texto), norma que sustituye el derogado numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia^[6]. En este contexto, salvo norma especial que ordene la celebración del negocio jurídico mediante una modalidad de selección distinta, las Entidades Estatales sometidas al EGCAP deben aplicar la regla general de licitación pública^[7].

Conforme con lo expuesto, el artículo segundo de la Ley 80 de 1993 estableció un criterio orgánico para determinar la aplicación del EGCAP. De esta manera, la actividad contractual que adelanten las Entidades Estatalas señaladas en esta norma se regirá necesariamente por lo establecido en este Estatuto. En contraste, el ordenamiento jurídico determinará expresamente los sujetos u objetos que serán exceptuados de aplicar el EGCAP en sus procesos de contratación, caso en el cuál se regiran por las disposiciones de la norma que crea el régimen especial, el derecho privado y lo señalado en sus manuales de contratación.

Sea que se trate de un negocio jurídico sometido o excluido de la Ley 80 de 1993, lo importante es que el contrato estatal se identifica por el criterio orgánico o subjetivo, lo que excluye a los sujetos de derecho privado. Por ello, el Consejo de Estado explica que el “[…] elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas”^[8] [Énfasis fuera de texto].

De esta manera, el contrato estatal es el acto jurídico creador de obligaciones a cuya celebración concurra una de las Entidades Estatales, independientemente de que se trate de contratos previstos o tipificados en el derecho privado, en disposiciones especiales o que resulten del ejercicio de la autonomía de la voluntad, como sucede con los que se clasifican como atípicos e innominados^[9]. Conforme con lo anterior, el contrato estatal es un acuerdo de voluntades efectuado por las entidades públicas que genera, extingue o modifica obligaciones para quienes lo suscriben, cuya celebración no se encuentra limitada, de forma exclusiva, a las entidades referidas en la Ley 80 de 1993, sino que, puede ser suscrito por entidades públicas con regímenes especiales de contratación, caso en el cual se tratará de un contrato estatal de régimen exceptuado^[10].

(iii) Por otra parte, según el artículo 8 de la Ley 489 de 1998, la desconcentración de funciones implica “la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientacion e instruccion que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración”. Por otra parte, el artículo 9 señala que, a través de la delegación, una autoridad administrativa, como el jefe o representante legal de una entidad, transfiere una función a un colaborador o a otra autoridad cuyas funciones tengan un grado de correspondencia con las que se le delegan. Además, la norma enuncia algunos altos cargos del Estado, quienes solo podrán delegar sus funciones en cargos del nivel directivo o asesor del organismo del que hagan parte^[11].

De acuerdo con esto, la Corte Constitucional ha establecido como elementos constitutivos de la delegación los siguientes: “(i) la transferencia de funciones de un órgano a otro; (ii) que la transferencia de funciones se realice por el órgano titular de la función; (iii) que dicha transferencia cuente con una previa autorización legal; (iv) y que el órgano que confiera la delegación pueda siempre y en cualquier momento reasumir la competencia”^[12].

Sobre la desconcentación, la Corte Constitucional ha señalado que se refiere a “la transferencia de potestades para la toma de decisiones, a instancias o agencias que se encuentran subordinadas al ente central, sin que necesariamente, gocen de personería jurídica, ni presupuesto, ni reglamento administrativo propio”. En este sentido, la finalidad de esta figura es descongestionar las tareas que corresponden a las entidades para que puedan desarrollar sus asuntos administrativos en forma rápida y eficaz. En este sentido, la jurisprudencia de dicha Corporación define la desconcentración como la “transferencia de funciones administrativas que corresponden a órganos de una misma persona administrativa”.^[13]

Según lo expuesto, la desconcentración se diferencia de la delegación porque las funciones no se transfieren entre servidores que hacen parte de la Administración pública, sino que la función se asigna a una dependencia de la entidad o sedes, con responsabilidad para el jefe de este respecto de la orientación a quien asume la función^[14]. A pesar de esta distinción, ambas figuras tienen el mismo objetivo descongestionar el aparato administrativo, así como servir de herramieta para facilitar y agilizar la gestión de sus asuntos, en beneficio de los administrados y en cumplimiento de los fines del Estado.

Ahora bien, los centros sociales referidos en su consulta cuentan con las siguientes características: (i) se trata de organismos desconcentrados de una Entidad Estatal del orden nacional sometida al EGCAP, (ii) el director de la entidad es la máxima autoridad administrativa de los centros, (iii) se encuentran adscritos a una dirección de la entidad, (iv) son operados y administrados por funcionarios de planta de la Entidad Estatal, y (v) tienen la capacidad de celebrar contratos con recursos percibidos por las cuotas de sus afiliados.

Conforme con lo expuesto, se evidencia que los centros sociales hacen parte de la organización administrativa de la Entidad Estatal en cuestión. En este contexto, la desconcentración supone que ciertas funciones han sido asignadas a un organismo que continúa subordinado a las directivas de la entidad. Los centros son, entonces, producto de la implementación de una figura que busca la descongestión de funciones para la ejecución eficaz de las tareas que se encuentran a cargo de la Administración, y no de un mecanismo que permita exceptuar la aplicación del EGCAP.

Como se explicó antes, los regímenes especiales o exceptuados tienen origen en la ley. En consecuencia, la desconcentración de funciones de una Entidad Estatal sometida al EGCAP no proporciona el fundamento normativo requerido para limitar la aplicación del régimen de contratación. Al desconcentrar ciertas funciones mediante la creación de los centros sociales, la Entidad ha utilizado una figura que le permite organizar sus funciones, pero que no implica la creación de una entidad exceptuada. Teniendo en cuenta que éste no es el fin, ni el efecto jurídico, de la desconcentración de funciones, los centros sociales se encuentran sometidos al régimen contractual de la Entidad Estatal a la cual están subordinados y de la cual forman parte, de modo que deben aplicar el EGCAP.

Ahora bien, es importante resaltar que la contratación estatal se apoya en las normas de derecho civil y comercial, ya que la figura del contrato es transversal a todo el ordenamiento jurídico. En este sentido, las entidades estatales sometidas al EGCAP se rigen por lo dispuesto en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone que “se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Esta idea también se reitera en el artículo 32 del EGCAP al considerar que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”, y en el artículo 40, según el cual “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza”.

Dentro de este marco, corresponde a la entidad determinar lo relacionado con sus sistemas de control interno en el caso concreto, pues esta cuestión excede el ámbito de competencia de esta Agencia en materia de contratación pública.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el ámbito de aplicación del EGCAP y las entidades exceptuadas en los conceptos C-147 del 17 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-191 del 16 de marzo de 2020 y C-168 del 31 de marzo de 2020, C-158 del 3 de abril de 2020, C-717 del 21 de enero de 2022, C-004 del 22 de enero de 2024, C-459 del 18 de septiembre de 2024 y C-863 de 17 de diciembre de 2024, C-998 de 18 de diciembre 2024 y C-196 del 25 de marzo de 2025, entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrá conocer la programación y realizar su inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, le contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. MEDINA LÓPEZ, Diego Eduardo. El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. Bogotá: Legis, 2006. ↑

2. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto del 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Bermúdez ↑

3. Referido en Expósito Vélez, Juan Carlos. Definición de los Contratos Estatales. Contratos Estatales propiamente dichos y Contratos Estatales Especiales. Regulación del Contrato suscrito con entidades estatales. Jurisdicción Competente. En: Andrés Fernando Ospina Garzón. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Colombiana. Universidad Externado de Colombia, 2013. ↑

4. Artículo 66. Medidas especiales de contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.

   PARÁGRAFO. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen. ↑

5. En lo pertinente, la norma prescribe que “Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo, o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.

   […]

   En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.

   En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación”. ↑

6. El inciso primero de norma disponía que, conforme al principio de transparencia, “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente” (Énfasis fuera de texto). La expresión en cursiva fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-400 de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, y derogado integralmente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. ↑

7. Sobre la articulación de los diferentes procesos de selección previstos en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, DÁVILA VINUEZA considera lo siguiente: “En las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 los demás procedimientos de selección distintos a la licitación pública, se convierten en procedimientos excepcionales y procedentes únicamente en los casos taxativamente contemplados en la ley. Pero la excepción no es respecto de los principios de transparencia, economía y responsabilidad y del deber de selección objetiva como parece lo han entendido algunas entidades estales. Estos principios que […] desarrollan los rectores de la función pública de orden constitucional y legal (art. 209 C.N., y art. 3° Cpaca) son aplicables con todo rigor a los procedimientos de excepción. Siendo ello así, la excepción de que se habla es respecto del proceso licitatorio regulado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 con las variantes introducidas por el artículo 2°, numeral 1, de la ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 2.2.1.2.1.1.1 del Decreto 1082 de 2015 (Presentación de la oferta de manera dinámica). Es decir, que ante la ausencia de una causal concreta para un determinado evento específico, la selección debe asumir la que el ordenamiento jurídico regula como licitación pública. Por eso es que, además, las causas excepcionales de selección son de interpretación restrictiva y no admiten analogía ni la interpretación extensiva. Genera nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, y nulidad del acto administrativo de selección cualquier artilugio que implique socavar la principal manifestación del principio de transparencia, cual es la selección por vía de licitación”. (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera Edición. Bogotá: Legis, 2016. p. 463). ↑

8. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de abril de 2002, C.P. Alier E. Hernández Enríquez, Rad. 1999-0290-01 (17.244). ↑

9. Consejo de Estado. Sección Tercera, auto del 30 de enero de 2008, Rad. 32.867, M.P. Mauricio Fajardo Gómez: “A partir de la vigencia de la Ley 80, expedida en el año de 1993, el ordenamiento positivo adoptó la categoría del contrato estatal, el cual -al margen de los reparos que amerita la definición contenida en la parte inicial de su artículo 32-, se encuentra legalmente definido como aquel acto jurídico creador de obligaciones a cuya celebración concurra una de las entidades estatales que menciona el artículo 2º ibídem, independientemente de que se trate de contratos previstos o tipificados en el derecho privado, en disposiciones especiales o que sencillamente resulten del ejercicio de la autonomía de la voluntad como suele suceder con los que se clasifican como atípicos e innominados (artículo 32, Ley 80). Así pues, la Ley 80 adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, esto es en atención a la naturaleza de los sujetos u órganos que intervienen en la formación del vínculo contractual, para efectos de determinar que los contratos podrán catalogarse como estatales únicamente en cuanto en uno de sus extremos, al menos, se encuentre una entidad estatal”. ↑

10. Por ello, “[…] la clasificación de estatal, respecto de un determinado contrato, no determina, per se, el régimen legal que deba aplicársele al mismo, puesto que resulta perfectamente posible, incluso en relación con contratos estatales propiamente dichos, que las normas sustanciales a la cuales deba someterse la relación contractual sean aquellas que formen parte del denominado derecho privado, sin que por ello pierda su condición de estatal, así como también puede resultar -como ocurre con la generalidad de los casos-, que el régimen jurídico correspondiente sea mixto, esto es integrado tanto por normas de derecho público como de derecho privado” (Ibidem). ↑

11. Ley 489 de 1998: “Articulo 9. Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

    “Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley”. ↑

12. Corte Constitucional, Sentencia C-036 de 25 de enero de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. ↑

13. Corte Constitucional, Sentencia C-561 de 1999, MP. Dr. Alfredo Beltrán Sierra ↑

14. Ley 489 de 1998: “Articulo 8. Desconcentración administrativa. La desconcentración es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones”. ↑