ENTIDADES EXCEPTUADAS, RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN

Texto del concepto

ENTIDADES EXCEPTUADAS – Régimen especial – Derecho privado

El ordenamiento jurídico colombiano contempla como categoría única la noción de contratos estatales, pero acepta la posibilidad de que tengan regímenes jurídicos diferenciados. En consecuencia, los contratos estatales pueden estar sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP- (Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y disposiciones complementarias), o estar sujetos a reglas especiales o regímenes exceptuados, usualmente sometidos al derecho privado.

[…] el Consejo de Estado identificó la existencia del contrato estatal como un único tipo de contrato que cuenta con dos grandes categorías: (i) el contrato estatal con un régimen jurídico de derecho público-administrativo y (ii) el contrato estatal con un régimen jurídico especial que, por regla general, será el derecho privado.

RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN – Fondo Adaptación – Régimen especial – Vigencia.

En términos generales, distintas normas dispusieron la aplicación de un régimen especial de derecho privado para la contratación del Fondo Adaptación desde la expedición del Decreto-Ley 4819 del 29 de diciembre de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2018, tal como lo señala la Ley 1753 de 2015. Entre el primero de enero y el 25 de mayo de 2019 su contratación se rigió por el EGCAP, al no existir norma que exceptuara su aplicación; desde esta última fecha y hasta el 31 de diciembre del mismo año, su contratación se sometió nuevamente a un régimen de derecho privado, por expresa disposición de la Ley 1955 de 2019, Plan Nacional de Desarrollo actual. Finalmente, a partir del primero de enero del 2020 la contratación del Fondo se sujeta en su totalidad al EGCAP.

Bogotá D.C., 13 de Agosto de 2025

Señor

David Alexander Mendoza Heredia

investigaciones@alianzacfc.com

Bogotá D.C.

Estimado Señor Mendoza:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 03 de julio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] Se emita concepto técnico detallado sobre el régimen especial de contratación del Fondo Adaptación, con énfasis en la legalidad de la modalidad de contratación directa utilizada para el contrato 157 de 2015. Este concepto debe abordar como cuestiones principales: (i) Las disposiciones del artículo 155 de la Ley 1753 de 2015 y el Decreto 1068 de 2015. (ii) El uso de la modalidad de contratación directa por parte del Fondo Adaptación, así́ como las justificaciones legales que la respaldan en el contexto del contrato en cuestión.

Como aspectos específicos que se consideran deben ser tratados, además de los que determine CCE, tenemos:

▪ Alcance del artículo 155 de la Ley 1753 de 2015 respecto del régimen especial de contratación del Fondo Adaptación, incluyendo la regla que permite regirse por el derecho privado con observancia de los artículos 209 y 267 de la Constitución y del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, con facultad de pactar cláusulas excepcionales (antecedentes reiterados en el Manual de Contratación – Res. 836/2015 – y en el TCC del Contrato 157).

▪Análisis de los artículos 2.13.1.1 y2.13.1.2 del Decreto 1068 de 2015, modificados por el Decreto 2387 de 2015, que establecen: (i) Régimen contractual de derecho privado para los contratos de construcción y reconstrucción a cargo del Fondo Adaptación (ii) Tres modalidades de selección (invitación abierta, invitación cerrada y contratación directa) y los eventos que autorizan la contratación directa.

▪ Validez de la modalidad de contratación directa empleada por el Fondo Adaptación en el Proceso que culminó con el Contrato 157 de 2015, teniendo en cuenta que: (i) El literal aplicable (adquisición/ejecución de proyectos de vivienda) se encuentra transcrito en el Manual de Contratación adoptado por la Resolución 836 de 2015. (ii) Los Términos y Condiciones Contractuales (TCC) del proceso citan expresamente el artículo 2.13.1.1 del Decreto 1068 y el artículo 155 de la Ley 1753 como fundamento del régimen especial […]”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuál ha sido el marco normativo del régimen de contratación del Fondo Adaptación?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) El ordenamiento jurídico colombiano contempla como categoría única la noción de contratos estatales, pero acepta la posibilidad de que tengan regímenes jurídicos diferenciados. En consecuencia, los contratos estatales pueden estar sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP- (Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y disposiciones complementarias), o estar sujetos a reglas especiales o regímenes exceptuados, usualmente sometidos al derecho privado. Sobre esta distinción^[1] el Consejo de Estado ha señalado que^[2]:

“A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:

1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, debido a que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir, es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A. antes referido ”^[3].

De esta manera, el Consejo de Estado identificó la existencia del contrato estatal como un único tipo de contrato que cuenta con dos grandes categorías: (i) el contrato estatal con un régimen jurídico de derecho público-administrativo y (ii) el contrato estatal con un régimen jurídico especial que, por regla general, será el derecho privado.

Con respecto a los regímenes especiales de contratación, se suele hacer referencia al régimen correspondiente a determinadas entidades estatales. Este es el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de las entidades indicadas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, y de las universidades estatales u oficiales, según el artículo 93 de la Ley 30 de 1993, entre otras. Sin embargo, el carácter de régimen especial no responde necesariamente a un criterio orgánico, sino que tiene un fundamento legal en consideración al especial tipo de actividades que desempeñan algunas entidades. En consecuencia, los regímenes especiales no se dan exclusivamente en atención a cierto tipo de sujetos, sino también en consideración a otros factores, como el tipo de objetos contractuales. Un ejemplo de esto es el régimen jurídico establecido en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012^[4] o en el Decreto 544 de 2020, que establece un régimen de contratación del derecho privado para los contratos que tengan por objeto la adquisición en el mercado internacional de los elementos que allí se indican.

Con base en lo indicado, tanto los regímenes que atienden principalmente al sujeto, como aquellos relacionados con el objeto de la contratación, tienen el carácter de especiales. Por ejemplo, tanto el régimen jurídico de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en competencia o mercados regulados, como el régimen del artículo 66 de la Ley 1562 de 2012 son regímenes especiales a la luz del derecho de la contratación estatal. Por lo mismo, tanto uno como otro están sometidos, en principio, al derecho privado, pero con algunas particularidades propias del derecho público.

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología–, o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.

De cualquier modo, se resalta que la determinación de un régimen especial surge por expresa disposición legal, ya sea por su naturaleza o situación de competencia, con lo cual tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, por ende, sus procedimientos contractuales tienen una normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado. Esta circunstancia estará determinada en las normas de creación del régimen especial.

No obstante, las entidades del régimen exceptuado no se desligan por completo de las normas de derecho público. Lo anterior, en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe que “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional […] aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

ii) El régimen de contratación del Fondo Adaptación ha asumido el carácter de especial en algunos periodos de tiempo con ocasión a distintos cuerpos normativos que han dispuesto expresamente la aplicación del derecho privado. Mediante el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010, el Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica como consecuencia de grave calamidad pública derivada del desastre natural producido como consecuencia del fenómeno meteorológico denominado “La Niña”. En desarrollo de esta norma, el Decreto-Ley 4819 del 29 de diciembre de 2010 creó el Fondo Adaptación con el objeto de recuperar, construir y reconstruir las zonas afectadas por dicho fenómeno. Según la norma, el Fondo tiene como finalidad la identificación, estructuración y gestión de proyectos, ejecución de procesos contractuales, así como la disposición y transferencia de recursos para la recuperación, construcción y reconstrucción de infraestructura, la rehabilitación económica de sectores agrícolas, ganaderos y pecuarios afectados por la ola invernal, y demás acciones requeridas con ocasión del fenómeno de "La Niña", para impedir definitivamente la prolongación de sus efectos.

El Fondo Adaptación es creado como una entidad descentralizada del orden nacional adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, y autonomía presupuestal y financiera. Sobre su régimen contractual, el artículo 7 del Decreto-Ley 4819 de 2010 dispuso que:

“Los contratos que celebre el Fondo para el cumplimiento de su objeto, cualquiera sea su índole o cuantía, se regirán por el derecho privado y estarán sujetos a las disposiciones contenidas en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. El Consejo Directivo, podrá determinar las cuantías y casos en los cuales sea necesario adelantar procesos de selección que garanticen la participación pública.   

Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará todas las condiciones para la contratación del Fondo que permitan mayor eficiencia en la recuperación, construcción y reconstrucción por el fenómeno de "La Niña", garantizando el cumplimiento de los principios constitucionales y legales citados en el presente artículo”. [Énfasis propio]

En efecto, la norma creó un régimen especial de contratación para el Fondo Adaptación, según el cual su actividad contractual se regiría por el derecho privado y no por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–. La Corte Constitucional analizó esta disposición y la declaró condicionalmente exequible, en el entendido de que este régimen contractual tendría vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014. Dispuso que, si bien la creación de un régimen contractual especial se adecuaba a las motivaciones que fundamentaron la declaratoria del estado de emergencia y guardaba conexidad con las herramientas necesarias para hacer frente a la crisis, no evidenció razones que justificaran una extensión indefinida en el tiempo del régimen exceptuado, por lo que declaró la exequibilidad condicionada a dicha vigencia temporal^[5].

Por otra parte, en ejercicio de la potestad reglamentaria derivada del parágrafo del artículo 7 del Decreto-Ley 4819 de 2010, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2962 de 2011. Esta norma estableció las condiciones en que el Fondo adelantaría su contratación bajo el régimen de derecho privado. Entre otras cuestiones, determinó los principios que regirían los contratos celebrados por el Fondo y fijó tres procedimientos de selección: (i) la selección directa, (ii) la convocatoria cerrada, y (iii) la convocatoria abierta. Posteriormente, el Decreto 1241 de 2013 modificó los artículos 4 y 9 del Decreto 2962 de 2011, con lo cual estableció causales específicas para la utilización del procedimiento de contratación directa.

En virtud de la normativa expuesta los contratos que celebrara el Fondo Adaptación para el cumplimiento de su objeto, independientemente de su cuantía o índole, se regirían por el derecho privado, por lo que no estaría suetos al EGCAP. De cualquier modo, el artículo 7 estableció expresamente que serían aplicables los principios de la función administrativa y de control fiscal, así como los artículos del Estatuto que se refieren a la incorporación de cláuslas excepcionales al derecho común. En todo caso, el Fondo Adaptación solo podría contratar bajo este régimen de derecho privado hasta el 31 de diciembre de 2014.

Teniendo en cuenta la vigencia temporal inicialmente establecida, la Ley 1737 del 2 de diciembre de 2014, por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2015, incluyó una disposición sobre el régimen de contratación del Fondo Adaptación. El artículo 79 dispuso que “con el fin de facilitar la ejecución de los recursos destinados a superar los efectos de calamidades públicas, las apropiaciones presupuestales para desarrollar el objeto del Fondo Adaptación se contratarán según lo previsto en el artículo séptimo del Decreto número 4819 de 2010”. Con esto, extendió en el tiempo la aplicación del régimen de derecho privado que fue inicialmente establecido en el Decreto-Ley de creación del Fondo. De esta manera, la contratación que desarrollara el Fondo en el marco de la vigencia de la Ley 1737 de 2014 también estaría sujeta a dicho régimen especial de derecho privado.

Los Decretos 2962 de 2011 y el Decreto 1241 de 2013 fueron luego derogados por el Decreto 203 del 4 de febrero de 2015. Este último fue expedido con el fin de “reglamentar el régimen especial de contratación del Fondo Adaptación para la ejecución de los recursos destinados a la recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el Fenómeno de La Niña […]”. De esta manera, el artículo 1º estableció que:

“Los contratos que celebre el Fondo Adaptación para la ejecución de los recursos destinados a la recuperación, construcción y reconstrucción, de las zonas afectadas por el fenómeno de La Niña, y aquellos necesarios para la ejecución de estas actividades, se regirán por el derecho privado y estarán sujetos a las disposiciones contenidas en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política y en su desarrollo se dará aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. 

Los demás contratos estarán sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y las normas que los modifiquen o adicionen”. 

Con lo anterior, el Decreto 203 del 2015 estableció un régimen mixto para los procesos de contratación del Fondo Adaptación. Por un lado, los contratos que celebrara para ejecución de los recursos destinados a la recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el fenómeno de La Niña, así como los contratos que ejecutaran estas actividades se regirían por el derecho privado, sujetándose en todo caso a los principios de la función administrativa y de control fiscal, así como la aplicación de los artículos del EGCAP relativos a las cláuslas excepcionales al derecho común y los principios establecidos en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2017. Por otro lado, toda actividad contractual no enmarcada en las actividades expresamente dispuestas en dicho artículo se regiría por el EGCAP. En cualquier caso, ni la Ley 1737 de 2024 ni este Decreto reglamentario incluyeron un término de vigencia para el régimen especial de contratación del Fondo.

Adicionalmente, el Decreto 203 del 2015 estableció las modalidades de selección que debería utilizar el Fondo para escoger sus contratistas. La norma mantuvo las tres modalidades establecidas inicialmente en el Decreto 2962 de 2011, pero determinó codiciones precisas para su aplicación en función de la cuantía. Además, para la contratación directa, el artículo segundo incluyó un listado de causales específicas. De cualquier modo, el parágrafo del artículo 2.3 del Decreto señaló que el Manual de Contratación del Fondo establecería las reglas para la ejecución de cada una de dichas las modalidades de selección.

En virtud de lo anterior, el Fondo expidió la Resolución 836 del 27 de octubre de 2015, por medio de la cual adoptó el manual de contratación. El Manual reiteró la aplicación del régimen mixto de contratación antes señalado, de modo que dispuso los lineamientos para la contratación de aquellos procesos regidos por el derecho privado, así como de los que estarían sujetos al EGCAP, como sería el caso de los que adelantara el Fondo para su funcionamiento.

El Decreto 203 del 2015 fue compilado posteriormente por el Decreto 1068 del 26 de mayo de 2015, por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público. En consecuencia, los artículos 2.13.1.1. y 2.13.1.2. de este último reiteraron respectivamente el régimen contractual mixto y las modalidades de selección dispuestas inicialmente en el Decreto 203 de 2015. Sin embargo, el 9 de junio de 2015, se expidió la Ley 1753 de 2015, Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. Su artículo 155 introdujo nuevas disposiciones sobre la contratación del Fondo Adaptación, así:

“Los contratos para la construcción y reconstrucción necesarios para la superación de los efectos derivados de la ocurrencia de desastres naturales a cargo del Fondo Adaptación, y en general todos aquellos necesarios para la ejecución de estas actividades, se regirán por el derecho privado. Lo anterior, con plena observancia de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de la facultad de incluir las cláusulas excepcionales a que se refieren los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y de aplicar lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. La excepción a la aplicación del Estatuto General de Contratación Pública para los contratos a que se refiere el presente inciso, estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2018 […]”. [Énfasis propio]

El artículo 155 modificó algunos aspectos del régimen contractual dispuesto antes por el Decreto 203 del 2015, compilado por el Decreto 1068 del 26 de mayo de 2015. Con respecto al objeto, los contratos que se regirían por el derecho privado a partir de la expedición de la Ley 1753 de 2015 serían aquellos que tuvieran por objeto a construcción y reconstrucción para superar los efectos derivados de desastres naturales, así como los necesarios para ejecutar esas actividades. A diferencia de lo estipulado en el Decreto 203 del 2015, el artículo 155 no se limitó a las “zonas afectadas por el fenómeno de La Niña”, sino que extendió su alcance a otro tipo de desastres naturales. Adicionalmente, la Ley 1753 de 2015 estableció un régimen exceptuado con un término de vigencia hasta el 31 de diciembre de 2018. En efecto, la contratación del Fondo debía someterse en su totalidad al EGCAP a partir del primero de enero de 2019.

Este régimen especial de contratación establecido en el Plan Nacional de Desarrollo fue reglamentado por el Decreto 2387 del 11 de diciembre de 2015 que, a su vez, modificó la Parte 13 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015 y derogó el Decreto 203 del 2015. Con lo anterior, el Artículo 2.13.1.1., modificado por el Decreto 2387 del 2015, reiteró el régimen contractual del artículo 155 de la Ley 1753 de 2015, aclarando que los demás contratos que celebrados por el Fondo estarían sometidos al EGCAP. Con respecto a las modalidades de selección, el Artículo 2.13.1.2. estableció las condiciones para que el Fondo adelantara contratos mediante la modalidad de invitación abierta, invitación cerrada y contratación directa^[6].

Finalmente, el artículo 46 de la Ley 1955 de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, modificó el régimen de contratación del Fondo Adaptación que había establecido el anterior Plan Nacional de Desarrollo. El nuevo régimen especial aplicable al Fondo se estableció en los siguientes términos:

Modifíquese el artículo 155 de la Ley 1753 de 2015, el cual quedará así: Artículo 155. Del Fondo Adaptación. El Fondo Adaptación, creado mediante Decreto-Ley 4819 de 2010, hará parte del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres en los términos de la Ley 1523 de 2012.

Los contratos que celebre el Fondo Adaptación para ejecutar los recursos destinados al programa de reducción de la vulnerabilidad fiscal ante desastres y riesgos climáticos, se regirán por el derecho privado. Lo anterior, con plena observancia de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de la facultad de incluir las cláusulas excepcionales a que se refieren los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y de aplicar lo dispuesto en los artículos 11 y 17 de la Ley 1150 de 2007, a partir del 1 de enero de 2020 los procesos contractuales que adelante el Fondo Adaptación se regirán por lo previsto por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 […]”. [Énfasis propio]

De esta manera, el Plan Nacional de Desarrollo actual señala un nuevo supuesto de hecho para la aplicación del derecho privado a los procesos de contratación que adelante el Fondo Adaptación. Este régimen especial solo será procedente para la ejecución de recursos que se encuentren destinados al programa de reducción de la vulnerabilidad fiscal ante desastres y riesgos climáticos, aclarando que serán aplicables las normas y principios del EGCAP que ya habían sido contempladas en normas anteriores, además del artículo 11 sobre el plazo para la liquidación de los contratos de la Ley 1150 de 2007. Sin embargo, esta disposición aclara que toda la contratación del Fondo Adaptación quedará sometida al EGCAP a partir del primero de enero del 2020.

Con respecto a lo expuesto, es necesario aclarar que el régimen de derecho privado que contempló la Ley 1753 de 2015 estaba vigente hasta el 31 de diciembre de 2018. Dado que la Ley 1955 de 2019 fue expedida el 25 de mayo de 2019, la contratación realizada por el Fondo Adaptación desde el primero de enero y hasta el 24 de mayo de 2019 debía someterse al EGCAP, pues ninguna norma la exceptuó de este régimen en el periodo de tiempo señalado. Así, del 25 de mayo de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019, su contratación se sometió al derecho privado en lo establecido por la Ley 1955 de 2019. A partir del primero de enero del 2020, todos los procesos de contratación que adelanta el Fondo se rigen por el EGCAP. Lo anterior es reiterado y desarrollado en el Manual de Contratación del Fondo que rige a la fecha.

En términos generales, la aplicación de un régimen especial de derecho privado a la contratación del Fondo Adaptación se mantiene desde su Decreto Ley de creación hasta el 31 de diciembre de 2018. Entre el primero de enero y el 25 de mayo de 2019 su contratación se rigió por el EGCAP; desde esta última fecha y hasta el 31 de diciembre del mismo año, su contratación se sometió nuevamente a un régimen de derecho privado, por expresa disposición del Plan Nacional de Desarrollo actual. Finalmente, a partir del primero de enero del 2020 la contratación del Fondo se sujeta en su totalidad al EGCAP. Sin embargo, se advierte que este concepto hace un recuento de la normativa del régimen de contratación del Fondo Adaptación. Dado que este régimen ha sido modificado por numerosas disposiciones, es indispensable que los interesados consideren en su análisis los periodos específicos de vigencia de la normativa, así como los supuestos de hecho a los cuales se refiere para habilitar la aplicación del derecho privado y las condiciones de las modalidades específicas de selección del régimen especial que son aplicables en determinado momento.

Al margen de lo anterior, esta Agencia advierte que el análisis sobre la aplicación de la normativa expuesta a un contrato específico celebrado por el Fondo Adaptación debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado en el presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados en adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

De esta manera, al tratarse de un análisis que se debe realizar en un caso concreto, la Agencia, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad y al ámbito de su competencia. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de casos particulares corresponde a la entidad que debe adoptar la decisión correspondiente para atender las necesidades de la entidad pública.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el ámbito de aplicación del EGCAP y las entidades exceptuadas en los conceptos C-147 del 17 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-191 del 16 de marzo de 2020 y C-168 del 31 de marzo de 2020, C-158 del 3 de abril de 2020, C-717 del 21 de enero de 2022, C-004 del 22 de enero de 2024, C-459 del 18 de septiembre de 2024 y C-863 de 17 de diciembre de 2024, C-998 de 18 de diciembre 2024 y C-196 del 25 de marzo de 2025,C-336 del 24 de abril de 2015, entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017"

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. MEDINA LÓPEZ, Diego Eduardo. El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. Bogotá: Legis, 2006. ↑

2. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto del 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Bermúdez ↑

3. Referido en Expósito Vélez, Juan Carlos. Definición de los Contratos Estatales. Contratos Estatales propiamente dichos y Contratos Estatales Especiales. Regulación del Contrato suscrito con entidades estatales. Jurisdicción Competente. En: Andrés Fernando Ospina Garzón. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Colombiana. Universidad Externado de Colombia, 2013. ↑

4. Artículo 66. Medidas especiales de contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.

   PARÁGRAFO. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen. ↑

5. Corte Constitucional. Sentencia C-251 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ↑

6. Decreto 2387 de 2015, Artículo 2º: El artículo 2.13.1.2 del Decreto 1068 de 2015, quedará así:  

   “Artículo 2.13.1.2. Modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de Invitación Abierta, Invitación Cerrada y Contratación Directa, con base en las siguientes reglas:  

   1. Invitación Abierta: Modalidad de selección mediante la cual el Fondo Adaptación formulará invitación pública para que todos aquellos interesados en participar presenten sus ofertas y, entre ellas, seleccionará objetivamente la más favorable a los fines e intereses de la Entidad. ·

   Corresponde a la modalidad de selección prevista para aquellos casos en que el monto de la contratación sea igual o superior a 132.000 smlmv.  

   Esta modalidad podrá estar precedida de una precalificación de interesados, en las condiciones que definan los términos de condiciones contractuales.  

   2. Invitación Cerrada: Modalidad de selección objetiva mediante la cual el Fondo Adaptación, previa definición del presupuesto y de los requerimientos financieros y de experiencia requeridos para la ejecución del futuro contrato, formulará invitación a presentar oferta a mínimo dos (2) oferentes, mediante la aplicación de criterios objetivos previamente determinados, seleccionará entre ellos el ofrecimiento más favorable a los intereses de la entidad.  

   Esta modalidad será aplicable para los contratos cuyo valor sea superior a 1.000 smlmv e inferior a 132.000 smlmv.  

   Esta modalidad podrá estar precedida de manifestaciones de interés, en las condiciones que defina la entidad.  

   3. Contratación Directa: Modalidad mediante la cual el Fondo Adaptación contratará de manera directa al contratista, en los siguientes eventos:  

   a) Contratos cuya cuantía sea igual o inferior a 1.000 smlmv.  

   b) Contratos o Convenios que se celebren con otras entidades públicas, siempre que el objeto de la entidad contratada tenga relación directa con el objeto a contratar.  

   c) Contratos para el desarrollo de actividades científicas o tecnológicas.  

   d) Contratos para la ejecución de actividades que puedan encomendarse a determinadas personas, en consideración a las calidades técnicas, de experiencia y amplio reconocimiento en el mercado de la persona natural o jurídica a contratar debidamente justificada.  

   e) Contratos de prestación de servicios profesionales y los relacionados con actividades operativas, logísticas o asistenciales.  

   f) Contratos de Consultoría.

   g) Contratos para el desarrollo de actividades de acompañamiento social o para el desarrollo de proyectos de reactivación socioeconómica en los territorios objeto de intervención.  

   h) Contratos para proveer soluciones de vivienda.  

   i) Contratos de arrendamiento, comodato y adquisición de bienes inmuebles.  

   j) Cuando el estudio de mercado demuestre que solo hay una persona con capacidad para proveer el bien o servicio, por ser el titular o representante de los derechos de propiedad industrial, propiedad intelectual o de los derechos de autor o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo.  

   k) Cuando no se presente propuesta alguna o se declare fallida la invitación abierta o la cerrada.  

   Parágrafo 1°. Sin perjuicio de las causales definidas en el numeral 3 del presente artículo, en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se considere conveniente, se podrá adelantar un proceso de invitación abierta o cerrada según se determine.  

   Parágrafo 2º. Las reglas para la ejecución de cada una de las modalidades de selección a que se refiere el presente artículo, estarán señaladas en el Manual de Contratación que adopte el Fondo.  ↑