CONTRATO ESTATAL, RÉGIMEN EXCEPCIONAL, SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA, MANUALES DE CONTRATACIÓN, PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Texto del concepto

CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico

Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.

SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA – Naturaleza jurídica

En este sentido, la misma Ley, en los artículos 38 y 68, clasifica a las sociedades de economía mixta como entidades descentralizadas por servicios, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, que pueden ser del orden nacional, departamental o municipal, según su órgano de creación. Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencias C-736 del 19 de septiembre de 2007, C-118 del 14 de noviembre de 2018 y C-306 del 10 de julio de 2019, ha considerado que las sociedades estudiadas, desde una perspectiva constitucional, se caracterizan por los siguientes rasgos: i) pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, como manifestación de la descentralización por servicios. Así mismo, ii) están sujetas al control fiscal, financiero, de gestión y de resultados en cabeza de la Contraloría General de la República. Por otra parte, iii) se someten al control político, que ejerce directamente el Congreso de la República. Además, iv) en el caso de las sociedades de economía mixta del orden nacional, le corresponde al Congreso de la República su creación o autorización mediante ley. En cambio, v) en el caso de los órdenes departamental y municipal, esta misma facultad se les reconoce a las asambleas y concejos. Adicionalmente, vi) a todas las sociedades de economía mixta les son aplicables las inhabilidades para la integración de órganos directivos a que aluden los artículos 180- 3, 292 y 323 de la Constitución Política. A lo anterior debe agregarse que, vii) en materia presupuestal, las sociedades de economía mixta quedan sujetas a las reglas de la ley orgánica del presupuesto. De otro lado, viii) en materia contable, quedan vinculadas a las reglas de contabilidad oficial. Además, ix) se rigen por el derecho privado, en virtud de la naturaleza de las actividades que desarrollan.

SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA - Régimen contractual

[…] las sociedades de economía mixta sometidas al EGCAP son aquellas en las que el aporte del Estado es superior al cincuenta por ciento (50%) y además las actuaciones que adelantan no se encuentran en competencia con el sector privado o público, nacional o internacional o en mercados regulados. Por el contrario, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación menor al cincuenta por ciento (50%) o en los casos que desarrollan actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional, o en mercados regulados se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, lo que implica acudir usualmente al derecho privado.

MANUALES DE CONTRATACIÓN – Alcance – Límites – Obligatoriedad

Sobre este punto particular es preciso destacar que las entidades estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes. Esta Agencia Nacional de Contratación Publica Colombia Compra Eficiente, realizó una Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, por medio de la cual definió los lineamientos generales para la expedición de manuales de contratación […]

Así mismo la entidad contratante debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros, es decir, los principios de la función administrativa, así como los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico.

PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA – Aplicación – Criterios Metodológicos- Entidades de régimen especial

En esta perspectiva, se destaca que los principios de la función administrativa como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; así como los principios de la gestión fiscal, como eficiencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales, son una guía metodológica, para la actuación de las entidades sometidas al EGCAP, y merecen un análisis especial en relación con las entidades exceptuadas. En esta línea, los principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal no prescriben una conducta, sino que buscan el cumplimiento de un fin, por lo que las entidades de régimen especial, pueden escoger entre una variedad de alternativas para el cumplimiento de estos, por lo que no implica que deban sujetarse a la forma cómo es aplicado en el EGCAP.

En efecto, la estructura de los procedimientos de las entidades sometidas no es asimilable a los de las entidades exceptuadas. Sin bien en estas últimas rigen por los principios de la función administrativa, la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la aplicación de los principios del artículo 209 se matiza, por lo que definan los documentos del proceso que se estructuren en acatamiento de sus manuales de contratación. Dado que estas actuaciones gozan de presunción de legalidad, la participación se realiza con sujeción a lo que dispongan las entidades dentro de su régimen especial, sin perjuicio del control judicial, fiscal o disciplinario contra violaciones injustificadas del marco normativo.

PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA – Procedimientos Competitivos – Procedimientos no Competitivos

Estos principios se manifiestan en que no exista discriminación y en que las entidades no impongan limitaciones mediante reglas que impidan la concurrencia para obtener mejores condiciones de contratación. Esto permite excepciones que busquen condiciones del contratista que sean favorables a los intereses del Estado y aseguren la transparencia, ya sean en procedimientos competitivos y no competitivos. En este escenario, dentro de las sociedades de economía pueden establecer modalidades o procesos de selección en: i) competitivas y ii) no competitivas. La Guía de competencia en las compras públicas de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente señala que: “[…] la competencia, entendida como rivalidad efectiva entre empresas de un mismo mercado, incentiva la reducción de precios, el aumento de la calidad, la lucha contra la corrupción y la innovación por parte del sector privado”.

Por tanto, en las manuales de contratación pueden establecer las modalidades como competitivas o abiertas a competencia, ya que en ellas tiene lugar la participación de varios proponentes en una fase pública de presentación de ofertas. Esto permite que todas las personas interesadas concurran al proceso en igualdad de condiciones y compitan en el mismo, sin perjuicio de criterios o exigencias diferenciales dispuestas por la ley para fortalecer determinado tipo de empresas, sujetos o mercado.

RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Causales de Rechazo – Documentos del Proceso- Condiciones de Participación – Libre concurrencia – publicidad.

En referencia a la regulación de causales de rechazo en procedimientos competitivos deben estar necesariamente nominadas en la Ley o en el pliego de condiciones, y no puede realizarse, frente a su redacción, ninguna interpretación extensiva. Por esta razón, si el Manual Interno de Contratación o el pliego de condiciones no establecen de manera literal una causal de rechazo, en los términos expuestos, no podrán rechazarse las propuestas. Por otra parte, es importante señalar que, los principios de la función administrativa son transversales a los procedimientos de selección, como la igualdad, imparcialidad y la moralidad. Esto implica que la selección de la oferta ganadora deba fundamentarse en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, animadversión, riesgo reputacional, entre otros.

En esta orientación, los principios de igualdad e imparcialidad en procedimientos competitivos están vinculados a la selección objetiva y la libre competencia, lo que implica que las entidades exceptuadas se abstengan de rechazar las ofertas por el incumplimiento de requisitos meramente formales, sacrificando la favorabilidad que podría representar la oferta que adolezca de estos defectos, si se permitiese su corrección. En otras palabras, la selección objetiva para las entidades de régimen especial está vinculada a la obligación que tienen las entidades estatales de establecer condiciones de participación ajustados a las necesidades del objeto, así como permitir la subsanación de los requisitos de participación, bajo los parámetros indicados en la ley o en el manual interno de contratación, antes de tomar la decisión de rechazar las propuestas que hayan omitido la observancia de requisitos no necesarios para la comparación de las ofertas. En ese orden de ideas, el rechazo de las ofertas debe provenir entre otros factores, de la imposibilidad de hacer una escogencia favorable a la entidad estatal y a los fines que ella busca, que garantiza la libertad de competencia regulado en el artículo 333 constitucional.

Así mismo, dichas actuaciones y decisiones en torno a la condiciones de participación, causales de rechazo y demás aspectos contractuales deben publicarse, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual, como lo dispone el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 que modificó el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que exige que se publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución, sin perjuicio de las reservas de acceso a la información. Esto permite que los diferentes oferentes y demás sujetos interesados en el proceso de contratación puedan conocer las actuaciones y decisiones de la Administración, y garantizar así el derecho de contradicción.

Bogotá D.C., 14 de agosto de 2025

Señor

Sebastián Morales Torres

sebastiantorres95@hotmail.com

Bogotá D.C.

Estimado Señor Sebastián:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha del 4 de julio, en la cual manifiesta:

“1. Indicar si una entidad pública sujeta al régimen especial propio de las sociedades de economía mixta no asimiladas al de las empresas industriales y comerciales del Estado, debe aplicar los principios de la función administrativa como garantía a la libre competencia.

2. Indicar qué alcance tiene la aplicación de dichos principios de la función administrativa en un proceso de contratación iniciado por una entidad de esta naturaleza.

3. Indicar si a una entidad de esta naturaleza, le es aplicable el principio de selección objetiva.

4. Indicar cuáles deben ser los criterios, lineamientos y parámetros a ser fijados por una entidad de esta naturaleza, para definir una causal de rechazo de un proponente, en los pliegos de condiciones de un proceso de contratación.

5. Indicar cuáles son los criterios, lineamientos y parámetros que deben regular la forma en la que la entidad convocante va a calificar y comprobar, la existencia y procedencia de una excepción a la libre concurrencia.

6. Indicar cómo y de qué forma se debe comunicar a los proponentes en un proceso de contratación, las excepciones a la libre concurrencia de proponentes que en un determinado proceso de contratación habrá, y la forma en la que se va a calificar y comprobar su existencia y procedencia.

7. Indicar si pueden existir causales de rechazo en los pliegos de condiciones de un proceso de contratación de esta naturaleza, basadas en criterios subjetivos como lo es el “riesgo reputacional”.

8. Indicar si una causal de rechazo prevista en los pliegos de condiciones de un proceso de contratación de esta naturaleza, puede entenderse procedente cuando su reconocimiento se da a partir de noticias o información contenida en canales de amplia circulación, a pesar de que no haya un pronunciamiento judicial o administrativo relacionado, en el caso de una causal de rechazo de “riesgo reputacional”.

9. Indicar si en el evento en el que se prevea una causal de rechazo de “riesgo reputacional” en un proceso de contratación de esta naturaleza, puede Colombia Compra Eficiente intervenir.

10. Indicar si en el evento en el que se prevea una causal de rechazo en un proceso de contratación de esta naturaleza, sin que esta cumpla con los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, objetivamente calificables y comprobables, conforme a los principios de la función administrativa, puede Colombia Compra Eficiente intervenir.

11. Indicar si puede resultar contrario a la libre competencia y a los principios de la función administrativa generar un acto de discriminación cuando no hay un pronunciamiento judicial, ni administrativo relacionado, ni una condena, sentencia o sanción administrativa.

12. Indicar si una indebida aplicación de la procedencia de una causal de rechazo prevista en los pliegos de condiciones de un proceso de contratación de una entidad de esta naturaleza, puede genera una vulneración a la libre competencia y la moralidad administrativa”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a condensarlas en los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Cuál es el alcance de los principios de función administrativa en los procesos que adelantan contratación en las sociedades de economía mixta y si de ello se deriva la libre competencia y la selección objetiva?; ii) ¿Cuáles deben ser los criterios, lineamientos o condiciones que debe establecer una sociedad de economía mixta para determinar causales de rechazo y condiciones de participación en los procesos de contratación que adelanta?; iii) ¿Es procedente dentro de los procesos de contratación establecer excepciones a la libre concurrencia en los pliegos de condiciones de un proceso de contratación o los documentos que hagan sus veces? iv) ¿La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente- tiene la competencia de intervenir?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales^[2]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”^[3].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

No obstante, aunque tenga una influencia limitada, las entidades del régimen exceptuado no se deslingan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–^[4]. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos^[5].

ii. En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 define a las sociedades de economía mixta como organismos autorizados por la ley, constituidos como sociedades comerciales, con aportes de capital público y privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

En este sentido, la misma Ley, en los artículos 38 y 68, clasifica a las sociedades de economía mixta como entidades descentralizadas por servicios, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio^[6], que pueden ser del orden nacional, departamental o municipal, según su órgano de creación^[7]. Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencias C-736 del 19 de septiembre de 2007, C-118 del 14 de noviembre de 2018 y C-306 del 10 de julio de 2019, ha considerado que las sociedades estudiadas, desde una perspectiva constitucional, se caracterizan por los siguientes rasgos: i) pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, como manifestación de la descentralización por servicios. Así mismo, ii) están sujetas al control fiscal, financiero, de gestión y de resultados en cabeza de la Contraloría General de la República. Por otra parte, iii) se someten al control político, que ejerce directamente el Congreso de la República. Además, iv) en el caso de las sociedades de economía mixta del orden nacional, le corresponde al Congreso de la República su creación o autorización mediante ley. En cambio, v) en el caso de los órdenes departamental y municipal, esta misma facultad se les reconoce a las asambleas y concejos. Adicionalmente, vi) a todas las sociedades de economía mixta les son aplicables las inhabilidades para la integración de órganos directivos a que aluden los artículos 180- 3, 292 y 323 de la Constitución Política. A lo anterior debe agregarse que, vii) en materia presupuestal, las sociedades de economía mixta quedan sujetas a las reglas de la ley orgánica del presupuesto. De otro lado, viii) en materia contable, quedan vinculadas a las reglas de contabilidad oficial. Además, ix) se rigen por el derecho privado, en virtud de la naturaleza de las actividades que desarrollan.

Sin embargo, la Corte Constitucional en Sentencia C-529 del 12 de julio de 2006, enfatizó en que, a pesar del sometimiento al régimen jurídico de derecho privado para el desarrollo de sus actividades, las sociedades de economía mixta no pierden su carácter de expresión organizacional de la actividad estatal^[8], más precisamente de la función administrativa^[9], en virtud del aporte público en la constitución del capital social y la consiguiente pertenencia a la administración pública, en la condición de entidades descentralizadas.

En este orden de ideas, resulta importante resaltar que, en nuestro ordenamiento jurídico, las sociedades de economía mixta están sometidas a un régimen jurídico compuesto por un conjunto normativo de derecho público y de derecho privado; el primero, derivado directamente de la Constitución Política y referido a aspectos como su creación, autorización, organización y funcionamiento internos. Y el segundo destinado a regir el desarrollo de la actividad económica de cada sociedad.

Ahora bien, conviene analizar el régimen aplicable para los actos y contratos que celebran estas entidades. Al respecto, el literal a), del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, señala que son entidades estatales las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%)^[10]. Esto significa que el legislador, en el año 1993, estableció que las sociedades de economía mixta donde el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) están sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Frente al particular, el Consejo de Estado, en el Concepto 1127 del 10 de diciembre de 2004, estableció que del análisis de esta norma se concluye que: “si la participación estatal en una sociedad de economía mixta es superior al cincuenta por ciento (50%) de su capital, ya no le aplica el derecho privado, como es la regla general, sino el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”^[11]. Es claro, entonces, que las sociedades de economía mixta con participación estatal superior al cincuenta por ciento (50%) se rigen en materia contractual por la Ley 80 de 1993, de acuerdo con la libertad de configuración del legislador en la materia.

Sin embargo, actualmente el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 previó que las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) y sus filiales que cuenten con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%) estarán sometidas al Estatuto General de Contratación la Administración Pública, en adelante EGCAP, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional, o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales^[12]. En otras palabras, el legislador estableció que las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), cuando se encuentran en competencia con el sector privado o público, nacional o internacional o desarrollan su actividad en mercados regulados estarán sometidos al derecho privado.

Así las cosas, las sociedades de economía mixta sometidas al EGCAP son aquellas en las que el aporte del Estado es superior al cincuenta por ciento (50%) y además las actuaciones que adelantan no se encuentran en competencia con el sector privado o público, nacional o internacional o en mercados regulados. Por el contrario, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación menor al cincuenta por ciento (50%) o en los casos que desarrollan actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional, o en mercados regulados se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, lo que implica acudir usualmente al derecho privado.

iii. Las sociedades de economía mixta como entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por ende sus procedimientos contractuales tienen su normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación. Esto es lo que sucede con algunas de las sociedades de economía mixta, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, se encuentren exceptuadas de aplicar el EGCAP, conforme se explicó en el numeral anterior.

Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a las establecidas en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, su régimen contractual estará definido en la noma que crea el régimen especial y será desarrollado en el manual de contratación de la respectiva entidad, con el fin de que se puedan identificar las reglas que aplican en la contratación. No obstante, la sujeción al derecho privado no significa que no deban sujetarse a mandatos y obligaciones del derecho público, tal como está regulado en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, cuyo tenor literal dispone:

“Artículo 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.

A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido”. (Cursiva fuera del original).

De la disposición transcrita, se deriva la interpretación de que a pesar que el régimen que aplican sea el derecho privado, tiene limitaciones dentro del derecho público como son los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal y reglas del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, así como el deber de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces, sin perjuicio de las demás reglas que les aplique a la sociedad de economía exceptuada del EGCAP.

Teniendo en cuenta que las sociedades de economía mixta como entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a las establecidas en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, su régimen contractual estará definido en la noma que crea el régimen especial y será desarrollado en el manual de contratación de la respectiva entidad, con el fin de que se puedan identificar las reglas que aplican en la contratación. La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expidió la “Guía para las entidades estatales con régimen especial de contratación”, que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

No obstante, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual.Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las reglas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial:

“[...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.

La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones.

La función que cumplen los principios públicos también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público”^[13].

Ahora bien, en lo respectivo al planteamiento materia de consulta, las sociedades de economía mixta que cuenten con un régimen especial de contratación deben adelantar su contratación, mediante los procedimiento y reglas propias del manual de contratación institucional y\o cumplir la normativa de carácter especial, si procede. Haciendo claridad que el manual, así como los pliegos de condiciones deben contener los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, determinándose la manera concreta como dichos principios moldearán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual.

Sobre este punto particular es preciso destacar que las entidades estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación^[14]. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes. Esta Agencia Nacional de Contratación Publica Colombia Compra Eficiente, realizó una Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación^[15], por medio de la cual definió los lineamientos generales para la expedición de manuales de contratación, los cuales deben contener, entre otros elementos:

• 1. Una descripción detallada de los procedimientos para seleccionar a los contratistas.
  2. Los plazos de cada una de las etapas de los procedimientos.

c) Los criterios de evaluación y desempate.

1. El contenido que deben tener las propuestas.
2. Los Procedimientos para la aplicación de las restricciones de la Ley 996 de 2005
3. Todos los demás aspectos que garanticen el cumplimiento de los objetivos del Sistema de Compra Pública en todas las etapas del Proceso de Contratación, con base en su autonomía.

Por otro lado, la Guía en mención establece las obligaciones de las entidades estatales que cuenten con régimen de contratación especial frente al sistema de compra pública, que deben cumplir como las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública EGCAP, así: i) obligación de publicar su actividad contractual en el SECOP; ii) obligación de elaborar y publicar su Plan Anual de Adquisiciones; iii) obligación de hacer uso del Clasificador de bienes y servicios; iv) obligación de reportar sanciones, multas, inhabilidades e incompatibilidades; v) Obligación de realizar el análisis del sector económico y de los oferentes por parte de las Entidades Estatales.

Así mismo la entidad contratante debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales de la función administrativa, así como los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico.

En esta perspectiva, se destaca que los principios de la función administrativa como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; así como los principios de la gestión fiscal, como eficiencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales, son una guía metodológica, para la actuación de las entidades sometidas al EGCAP, y merecen un análisis especial en relación con las entidades exceptuadas. En esta línea, los principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal no prescriben una conducta, sino que buscan el cumplimiento de un fin, por lo que las entidades de régimen especial, pueden escoger entre una variedad de alternativas para el cumplimiento de estos, por lo que no implica que deban sujetarse a la forma cómo es aplicado en el EGCAP.

En efecto, la estructura de los procedimientos de las entidades sometidas no es asimilable a los de las entidades exceptuadas. Sin bien en estas últimas rigen por los principios de la función administrativa, la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la aplicación de los principios del artículo 209 se matiza, por lo que definan los documentos del proceso que se estructuren en acatamiento de sus manuales de contratación. Dado que estas actuaciones gozan de presunción de legalidad, la participación se realiza con sujeción a lo que dispongan las entidades dentro de su régimen especial, sin perjuicio del control judicial, fiscal o disciplinario contra violaciones injustificadas del marco normativo.

En este entorno, la aplicación de los principios de la función administrativa en los manuales internos de contratación, se materializa en los procesos de contratación que adelante la sociedad de economía mixta. A modo de orientación, se explica lo que significa cada principio en las actuaciones que deben adelantar las entidades de régimen especial, como es el caso de las sociedades de economía mixta. En el caso del principio de igualdad es un derecho fundamental, prescrito en el artículo 13 constitucional, que regula que las personas nacen libres e iguales ante la ley, siendo obligación del Estado protegerlas sin discriminación. En igual sentido, el numeral 2° del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 ‑Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo‑ en adelante CPACA, establece: “[…] las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, serán objeto de trato y protección especial las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”. En esta línea, el Consejo de Estado ha manifestado que la igualdad tiene una doble finalidad, como salvaguarda de imparcialidad para los oferentes; y garantía para la Administración, puesto que puede tener una mejor selección del contratista y una oferta más favorable^[16].

En referencia a la aplicación de este principio, la Corte Constitucional en el estudio del régimen contractual de SATENA como sociedad de economía mixta expresó: “[…] en el marco de actividades comerciales la igualdad se manifiesta en la posibilidad de que todos los actores e interesados concurran al mercado y en la prohibición de adelantar actuaciones discriminatorias. Sin embargo, la intensidad de los deberes de los particulares dirigidos a materializar el principio son menores a los exigidos a las autoridades públicas y al Estado”^[17]. De este modo, se comprende que, a pesar de la aplicación de la autonomía privada en la contratación de entidades de régimen especial, no significa que puedan tratarse de manera desigual a aquellos interesados –personas naturales, personas jurídicas, proponentes plurales- que quieran participar en la celebración de un contrato, esto es, la selección no puede ser arbitraria, sino basada en criterios objetivos y razonables.

El principio de igualdad en la participación en los procesos de contratación debe garantizarse en el pliego de condiciones o el documento que haga sus veces, por parte de la sociedad economía mixta. Esta entidad debe establecer criterios que se consideren razonables y proporcionales, atendiendo a las particularidades del sector económico al que pertenecen. Al respecto, puede destacarse que este principio también está relacionado con el principio constitucional de la función administrativa como es la imparcialidad, que consiste en que: “[…] las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. La imparcialidad como principio se relaciona con la igualdad de trato, lo cual se constata en decisiones objetivas, públicas, serias y razonables que toman las entidades en la estructuración del pliego de condiciones o el documento que haga sus veces, con el fin de seleccionar y celebrar el contrato.

Ahora bien, para garantizar la igualdad e imparcialidad como principios de la función administrativa, hay que recordar que están vinculados a la selección objetiva y la libre competencia, esta última regulada en el artículo 333 constitucional. En otras palabras, en el momento de adelantar un proceso de contratación una entidad de régimen especial debe garantizar que la selección objetiva y la libre competencia, sea una concreción de los principios de igualdad e imparcialidad.

Por su parte, la moralidad, como principio, fue definida en el numeral 5 del artículo 3 del CPACA: “[…] todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas”. El carácter de principio implica que es una ruta de la actuación contractual y un criterio de orientación para la conducta de los servidores públicos. La Corte expresa que: “[…] el principio de moralidad exige que el ejercicio de la función pública se enmarque dentro de los límites legales y tenga como objetivo la realización de las disposiciones de la Carta Política” (énfasis dentro del texto)^[18]. Igualmente, de conformidad con el principio de celeridad la función administrativa debe basarse en actuaciones agiles y oportunas, como lo prescribe el numeral 13 del artículo 3 del CPACA: “[…] las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas”.

Por otro lado, la Corte Constitucional expresa que los principios de eficacia y eficiencia pretende que se cumplan las finalidades y decisiones de la administración con la máxima racionalidad, esto es, mediante el uso de recursos y medios estrictamente necesarios para la obtención de resultados óptimos^[19]. Al respecto, el principio de eficacia está definido en el numeral 11 del artículo 3° del CPACA: “[…] las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto., removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este código las irregulares procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa”. En torno al principio de eficiencia está en el numeral 12 del artículo 13 del CPACA, que prescribe: “[…] las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas”.

El principio de economía significa la eficiente ejecución de los recursos. Su definición está regulada en el numeral 12 del artículo 13 del CPACA, que prescribe: “[…] las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas”. Es decir, lo que se busca es la reducción de costos en los procesos de contratación que adelanten las entidades de régimen especial.

Finalmente, el principio de publicidad se funda en el conocimiento público de las decisiones y trámites administrativos. En esta línea, el numeral 9 del artículo 3 del CPACA lo define: “[…] las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código”. De esta manera, este principio está relacionado con el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 que modifica el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 que estableció la obligación de las Entidades Estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar en el SECOP II –es decir en la plataforma transaccional vigente– su actividad contractual. Así pues, respecto de los documentos que deben publicarse en el SECOP II a efectos de cumplir el mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “[…] los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la post-contractual”.

Estos principios se manifiestan en que no exista discriminación y en que las entidades no impongan limitaciones mediante reglas que impidan la concurrencia para obtener mejores condiciones de contratación. Esto permite excepciones que busquen condiciones del contratista que sean favorables a los intereses del Estado y aseguren la transparencia, ya sean en procedimientos competitivos y no competitivos. En este escenario, dentro de las sociedades de economía pueden establecer modalidades o procesos de selección en: i) competitivas y ii) no competitivas. La Guía de competencia en las compras públicas de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente señala que: “[…] la competencia, entendida como rivalidad efectiva entre empresas de un mismo mercado, incentiva la reducción de precios, el aumento de la calidad, la lucha contra la corrupción y la innovación por parte del sector privado”^[20].

Por tanto, en las manuales de contratación pueden establecer las modalidades como competitivas o abiertas a competencia, ya que en ellas tiene lugar la participación de varios proponentes en una fase pública de presentación de ofertas. Esto permite que todas las personas interesadas concurran al proceso en igualdad de condiciones y compitan en el mismo, sin perjuicio de criterios o exigencias diferenciales dispuestas por la ley para fortalecer determinado tipo de empresas, sujetos o mercado.

Por otro lado, dentro del Manual de Contratación pueden regularse modalidades no competitivas, es decir, que no es abierta a los proponentes para que los interesados presenten sus ofertas. En esta, es la entidad la que determina, de forma directa, la persona que puede participar y que será seleccionada. Esto significa que de acuerdo a lo regulado no es necesario que la entidad reciba más de una oferta, la cual proviene de la persona que la entidad escoge directamente, y por ende, invita a ofertar el bien o servicio que se requiere. Lo anterior puede estar basado en que el proponente es único, o en que el manual se privilegió algunos objetos contractuales u oferentes para contratarlos de manera directa. De igual forma, esto implica que el proceso será simplificado, corto, ágil y expedito, por no exigir el agotamiento de una convocatoria pública o la realización de un proceso competitivo, lo cual se constituye en una excepción a la libre concurrencia. Ello no exime a las entidades estatales de garantizar los principios de la función administrativa. Por tanto, pueden existir contratos, donde no existe la libre concurrencia de oferentes, como es el caso de procedimientos no competitivos dispuestos en el Manual Interno de Contratación.

iv. Cabe resaltar, que existen ciertos contenidos determinados por el ordenamiento que no pueden modificarse por los manuales internos o en los pliegos de condiciones definidos por las sociedades de economía mixta, por tratarse de asuntos con reserva de ley. En este sentido, estos reglamentos internos, así como los pliegos de condiciones de las sociedades de economía mixta no pueden crear causales de inhabilidad o incompatibilidad, crear nuevos supuestos de conflictos de interés, limitar la capacidad contractual establecida en la ley, entre otros aspectos. En efecto, estos contenidos no pueden modificarse o regularse por los manuales de contratación ni por los pliegos de condiciones, puesto que se trata de materias con reserva de ley o con congelación en el rango de nivel legal.

Sin perjuicio de lo anterior, existen múltiples contenidos que pueden ser objeto de regulación en el manual de contratación, por hacer parte del ámbito de configuración en desarrollo de su autonomía contractual que no riñe con la ley, como sería la definición de requisitos de ejecución del contrato, la definición de si cierta actuación de la actividad contractual la debe realizar cierta dependencia de la entidad, establecer límites en cuanto a posibilidad de realizar adiciones, las condiciones de participación, detallar los trámites internos que se surten al interior de la entidad y demás aspectos que hagan parte de su ámbito de configuración, por ser desarrollo de su autonomía en la configuración de su actividad contractual, que no desconocen los requisitos o parámetros establecidos en la Constitución o la ley.

En referencia a la regulación de causales de rechazo en procedimientos competitivos deben estar necesariamente nominadas en la Ley o en el pliego de condiciones, y no puede realizarse, frente a su redacción, ninguna interpretación extensiva. Por esta razón, si el Manual Interno de Contratación o el pliego de condiciones no establecen de manera literal una causal de rechazo, en los términos expuestos, no podrán rechazarse las propuestas. Por otra parte, es importante señalar que, los principios de la función administrativa son transversales a los procedimientos de selección, como la igualdad, imparcialidad y la moralidad. Esto implica que la selección de la oferta ganadora deba fundamentarse en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, animadversión, riesgo reputacional, entre otros.

En esta orientación, los principios de igualdad e imparcialidad en procedimientos competitivos están vinculados a la selección objetiva y la libre competencia, lo que implica que las entidades exceptuadas se abstengan de rechazar las ofertas por el incumplimiento de requisitos meramente formales, sacrificando la favorabilidad que podría representar la oferta que adolezca de estos defectos, si se permitiese su corrección. En otras palabras, la selección objetiva para las entidades de régimen especial está vinculada a la obligación que tienen las entidades estatales de establecer condiciones de participación ajustados a las necesidades del objeto, así como permitir la subsanación de los requisitos de participación, bajo los parámetros indicados en la ley o en el manual interno de contratación, antes de tomar la decisión de rechazar las propuestas que hayan omitido la observancia de requisitos no necesarios para la comparación de las ofertas. En ese orden de ideas, el rechazo de las ofertas debe provenir entre otros factores, de la imposibilidad de hacer una escogencia favorable a la entidad estatal y a los fines que ella busca, que garantiza la libertad de competencia regulado en el artículo 333 constitucional.

Así mismo, dichas actuaciones y decisiones en torno a la condiciones de participación, causales de rechazo y demás aspectos contractuales deben publicarse, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual, como lo dispone el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 que modificó el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que exige que se publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución, sin perjuicio de las reservas de acceso a la información. Esto permite que los diferentes oferentes y demás sujetos interesados en el proceso de contratación puedan conocer las actuaciones y decisiones de la Administración, y garantizar así el derecho de contradicción.

En todo caso, la entidad pública definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta y teniendo en cuenta lo dispuesto en las normas previamente citadas. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de contratación pública adopten la decisión que corresponda, que sea acorde con el principio de juridicidad, sin que sea atribución de esta Agencia validar su gestión contractual.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, ha expedido los siguientes conceptos sobre entidades de régimen especial: C-147 del 17 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-191 del 16 de marzo de 2020 y C-168 del 31 de marzo de 2020, C-158 del 3 de abril de 2020, C-362 del 2 de julio de 2020, C-458 del 13 de mayo de 2022, C-717 del 21 de enero de 2022, C-004 del 22 de enero de 2024, C-459 del 18 de septiembre de 2024 y C – 863 de 17 de diciembre de 2024, C-775 del 25 de julio de 2025, entre otros. En todo caso, este concepto atiende nuevas ideas en torno a los municipios como prestadores directos de servicios públicos domiciliarios. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017".

Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente. Guía de competencia en las compras públicas, 2018. p. 4. Disponible en línea: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-de-competencia-en-las-compras-publicas ↑

2. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79. ↑

3. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627. ↑

4. JOJOA BOLAÑOS, Alexander. Los regímenes exceptuados en los contratos estatales. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2012. p. 89. ↑

5. BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. El derecho de la compra pública: estudio jurídico de un mercado imperfecto. Bogotá: Legis, 2019. pp. 281 y ss. ↑

6. Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. 

   Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. 

   Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. 

   Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley […]”  ↑

7. Así lo establece la Constitución Política, en el artículo 150, numeral 7, así como en el artículo 300, numeral 7 y en el artículo 313, numeral 6 ↑

8. Las sociedades de economía mixta son una clara manifestación organizacional de la función administrativa. Al respecto, la doctrina colombiana ha considerado que «la organización debe ocupar un lugar central en el estudio del derecho administrativo, sobre todo si se tiene en cuenta que lo estructural es consustancial a la actividad administrativa. De hecho, podemos afirmar que se trata de una verdadera dialéctica en la que se presenta una relación de medio a fin, ya que su objeto es precisamente el diseño y puesta en funcionamiento de las maneras o formas de gestión de potestades, atribuciones y competencias administrativas» (RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. Teoría de la organización administrativa en Colombia, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019, pp. 31-32). ↑

9. “Una función administrativa entendida entonces, como un conjunto de actividades particulares, disimiles entre sí, pero diversas de aquellas generales de Estado y particulares propias de la función judicial y legislativa, que dan desarrollo directo a las finalidades del estado, consagradas de manera positiva en la Constitución Política, que pueden ser desarrolladas por distintos sujetos de derecho, habilitados para ello, con el respeto y cumplimiento del ordenamiento jurídico superior” (MONTAÑA PLATA, Alberto. Fundamentos de derecho administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 124). ↑

10. ARTICULO 2o. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: 

    1o. Se denominan entidades estatales: 

    a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. 

    b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.  ↑

11. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1127 del 10 de diciembre de 2004. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

12. Artículo 14.Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes ↑

13. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2016. Exp. 45.607. C.P. Martha Nubia Velásquez Rico. ↑

14. HINESTROSA FORERO, Fernando. Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015. p. 116. ↑

15. COLOMBIA COMPARA EFICIENTE. Guía para las entidades con régimen especial de contratación. Disponible en línea: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-para-entidades-estatales-con-regimen-especial-de-contratacion ↑

16. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Exp. 24.715. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

17. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-118 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ↑

18. Ibídem. ↑

19. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-068 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. ↑

20. Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente. Guía de competencia en las compras públicas, 2018. p. 4. Disponible en línea: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-de-competencia-en-las-compras-publicas ↑