Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE) tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. En principio, su régimen de contratación se define por lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007: por regla general están sometidas al EGCAP, salvo cuando desarrollan actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, o en mercados regulados, casos en los que aplican las normas que regulan su actividad. Sin perjuicio de lo anterior, deben cumplir los deberes del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, incluyendo la aplicación de principios de la función administrativa, la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. El concepto también precisa la inaplicabilidad del artículo 32 de la Ley 142 de 1994 a las EICE, al no extenderse a este tipo de empresas. Finalmente, sobre manuales de contratación, se resalta la libertad de configuración de entidades con regímenes especiales de derecho privado, con límites. Colombia Compra Eficiente fijó lineamientos para que los manuales incluyan procedimientos de selección, etapas, criterios de evaluación, contenido de propuestas, restricciones de la Ley 996 de 2005 y aspectos para asegurar los objetivos del sistema, junto con obligaciones como publicar en SECOP, elaborar el Plan Anual de Adquisiciones, usar el clasificador de bienes y servicios, reportar sanciones e inhabilidades y realizar análisis del sector y de oferentes.
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Naturaleza jurídica – Régimen de contratación aplicable
Dentro de la estructura de la Administración Pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las Empresas Industriales y Comerciales del Estado – en adelante EICE, las cuales –sin perjuicio del control de tutela– tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, como su nombre lo indica, se caracterizan por desarrollar actividades de carácter industrial o comercial. […].
[…]
[…] el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, esclareció las dudas que producía el confuso artículo 93 de la Ley 489 de 1998 a propósito del régimen contractual de estas entidades. Por lo tanto, las EICE, las sociedades de economía mixta, sus filiales y las sociedades entre Entidades Públicas en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), están sometidas, por regla general, al EGCAP, excepto aquellas EICE que: i) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o ii) desarrollen actividades en mercados regulados, eventos en los cuales ellas se rigen por las disposiciones que regulen su actividad. Lo anterior, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, esto es, del deber que le incumbe a la EICE de aplicar, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Régimen de contratación – Inaplicabilidad – Artículo 32 de la ley 142 de 1994
[…] el régimen de contratación aplicable a las contrataciones que realicen o pretendan realizar las EICE, dependerá de las situaciones enmarcadas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007. En ese sentido, no sería factible que, sin una autorización legal previa, estas con el fin de contratar observando las reglas del derecho privado, apliquen lo señalado en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, que en su tener literal dispone: “[s]alvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. [Énfasis fuera de texto]. Norma esta que, como se observa, no hace extensiva su aplicación a otro tipo de empresas, como es el caso de las EICE.
MANUALES DE CONTRATACIÓN – Alcance – Límites – Obligatoriedad
Sobre este punto particular es preciso destacar que las entidades estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes. Esta Agencia Nacional de Contratación Publica Colombia Compra Eficiente, realizó una Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, por medio de la cual definió los lineamientos generales para la expedición de manuales de contratación, los cuales deben contener, entre otros elementos: a) Una descripción detallada de los procedimientos para seleccionar a los contratistas. b) Los plazos de cada una de las etapas de los procedimientos. c) Los criterios de evaluación y desempate. d) El contenido que deben tener las propuestas. d) Los Procedimientos para la aplicación de las restricciones de la Ley 996 de 2005. e) Todos los demás aspectos que garanticen el cumplimiento de los objetivos del Sistema de Compra Pública en todas las etapas del Proceso de Contratación, con base en su autonomía.
Por otro lado, la Guía en mención establece las obligaciones de las entidades estatales que cuenten con régimen de contratación especial frente al sistema de compra pública, que deben cumplir como las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública EGCAP, así: i) obligación de publicar su actividad contractual en el SECOP; ii) obligación de elaborar y publicar su Plan Anual de Adquisiciones; iii) obligación de hacer uso del Clasificador de bienes y servicios; iv) obligación de reportar sanciones, multas, inhabilidades e incompatibilidades; v) Obligación de realizar el análisis del sector económico y de los oferentes por parte de las Entidades Estatales.
Texto del concepto
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Naturaleza jurídica - Régimen de contratación aplicable
Dentro de la estructura de la Administración Pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las Empresas Industriales y Comerciales del Estado – en adelante EICE, las cuales –sin perjuicio del control de tutela– tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, como su nombre lo indica, se caracterizan por desarrollar actividades de carácter industrial o comercial. […].
[…]
[…] el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, esclareció las dudas que producía el confuso artículo 93 de la Ley 489 de 1998 a propósito del régimen contractual de estas entidades. Por lo tanto, las EICE, las sociedades de economía mixta, sus filiales y las sociedades entre Entidades Públicas en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), están sometidas, por regla general, al EGCAP, excepto aquellas EICE que: i) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o ii) desarrollen actividades en mercados regulados, eventos en los cuales ellas se rigen por las disposiciones que regulen su actividad. Lo anterior, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, esto es, del deber que le incumbe a la EICE de aplicar, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Régimen de contratación – Inaplicabilidad – Artículo 32 de la ley 142 de 1994
[…] el régimen de contratación aplicable a las contrataciones que realicen o pretendan realizar las EICE, dependerá de las situaciones enmarcadas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007. En ese sentido, no sería factible que, sin una autorización legal previa, estas con el fin de contratar observando las reglas del derecho privado, apliquen lo señalado en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, que en su tener literal dispone: “[s]alvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. [Énfasis fuera de texto]. Norma esta que, como se observa, no hace extensiva su aplicación a otro tipo de empresas, como es el caso de las EICE.
MANUALES DE CONTRATACIÓN – Alcance – Límites – Obligatoriedad
Sobre este punto particular es preciso destacar que las entidades estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes. Esta Agencia Nacional de Contratación Publica Colombia Compra Eficiente, realizó una Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, por medio de la cual definió los lineamientos generales para la expedición de manuales de contratación, los cuales deben contener, entre otros elementos: a) Una descripción detallada de los procedimientos para seleccionar a los contratistas. b) Los plazos de cada una de las etapas de los procedimientos. c) Los criterios de evaluación y desempate. d) El contenido que deben tener las propuestas. d) Los Procedimientos para la aplicación de las restricciones de la Ley 996 de 2005. e) Todos los demás aspectos que garanticen el cumplimiento de los objetivos del Sistema de Compra Pública en todas las etapas del Proceso de Contratación, con base en su autonomía.
Por otro lado, la Guía en mención establece las obligaciones de las entidades estatales que cuenten con régimen de contratación especial frente al sistema de compra pública, que deben cumplir como las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública EGCAP, así: i) obligación de publicar su actividad contractual en el SECOP; ii) obligación de elaborar y publicar su Plan Anual de Adquisiciones; iii) obligación de hacer uso del Clasificador de bienes y servicios; iv) obligación de reportar sanciones, multas, inhabilidades e incompatibilidades; v) Obligación de realizar el análisis del sector económico y de los oferentes por parte de las Entidades Estatales.
Bogotá D.C., 24 de septiembre de 2025
Liliana Lucía Agámez Camacho
liliana.agamezc@gmail.com
Bogotá D.C.
Concepto C-1131 de 2025 | |
Temas: | EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Naturaleza jurídica - Régimen de contratación aplicable / EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Régimen de contratación – Inaplicabilidad – Artículo 32 – Ley 142 de 1994 / MANUALES DE CONTRATACIÓN – Alcance – Límites – Obligatoriedad. |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. 1_2025_08_13_008472 |
Estimada señora Agámez:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su petición del 13 de agosto de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“1. Régimen contractual y manual de contratación: o Con base en lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, ¿debe el Manual de Contratación de una EICE del orden municipal regirse de manera exclusiva por el derecho privado o puede y debe incorporar, en determinados casos, cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 para salvaguardar el interés general? o ¿Cuáles serían los criterios o condiciones para que una EICE incorpore dichas cláusulas en sus contratos sin desnaturalizar su régimen especial? 2. Publicidad en SECOP II: o De acuerdo con la normativa vigente, ¿las EICE están obligadas a cumplir el principio de publicidad en SECOP II de manera no transaccional, incluso si su régimen contractual es el derecho privado? o En caso afirmativo, ¿cómo debe reflejarse esta obligación en su Manual de Contratación y cuáles son las buenas prácticas para garantizar transparencia y acceso a la información contractual? 3. Buenas prácticas y armonización normativa: o ¿Qué elementos esenciales debería incluir el Manual de Contratación para asegurar que se cumplan los principios de transparencia, responsabilidad y eficiencia en la gestión contractual, en armonía con las disposiciones de la Ley 489 de 1998, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y las obligaciones de publicidad del Decreto 1082 de 2015?” [sic]
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
1. Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, le informamos que la misma se resolverá desde los siguientes interrogantes: i) ¿Cuál es la naturaleza jurídica y el régimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado?; ii) ¿Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado deben publicar en el SECOP?, iii) ¿Cuáles son los lineamientos generales para la configuración de manuales de contratación de las entidades con régimen especial? y iv) ¿Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado pueden incluir clausulas excepcionales en sus contratos?
2. Respuesta:
i) Inicialmente, debe precisarse que, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado se encuentran dentro de la estructura de la Administración Pública, particularmente en la rama ejecutiva del poder público, entidades estas que -sin perjuicio del control de tutela–, tienen personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y que, como su nombre lo indica, se caracterizan por desarrollar actividades de carácter industrial o comercial. Esto, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 38 y 85 de la Ley 489 de 1998. En ese contexto, y en lo concerniente al régimen de contratación aplicable a dichas empresas, se tiene que, inicialmente al darles el literal a), numeral 1, del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, la categoría de Entidades Estatales, quedaron sujetas a las reglas dispuestas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin embargo, pese a que el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 estableció el régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por dichas entidades, el tema se aclaró con el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011. Norma que, entre otros puntos, dispuso que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas por regla general, al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, excepto aquellas que: i) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o; ii) desarrollen actividades en mercados regulados, eventos en los que se regirán pr las disposiciones que rijan tales actividades. De esta forma, la determinación del régimen aplicable a los contratos que dichas empresas suscriban o pretendan suscribir, dependerá de las situaciones previamente indicadas. Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal. Dentro de estas reglas deben garantizar la selección objetiva y la protección del interés general, por lo que dichas entidades deberán analizar el sector económico de los oferentes y los riesgos contractuales. En particular, en relación con este asunto en la “Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de Contratación”. Conforme lo expuesto, el reglamento interno de contratación – comúnmente denominado manual de contratación–, que regula los aspectos asociados a la actividad contractual de las EICE, debe contener como mínimo los procedimientos de selección, los requisitos de participación, las condiciones de ejecución del contrato, etc. Sin embargo, la libertad de configuración reglamentaria de las entidades estatales, expresada en el manual de contratación, no es absoluta, ya que, a pesar de que están facultadas para regular ciertos temas relacionados con la actividad contractual, deben hacerlo respetando la reserva legal de la que gozan ciertas materias. En tal sentido, asuntos como: i) los requisitos de existencia y validez del contrato; ii) causales de inhabilidad e incompatibilidad; iii) el principio de anualidad del gasto; y, iv) restricciones al acceso a la administración de justicia para discutir las controversias contractuales, son, entre otros, temas cuya regulación está reservada al legislador y que, por tanto, las entidades exceptuadas no pueden reglamentar en su manual de contratación1. Ahora bien, ¿a qué normas deben acudir las entidades estatales y los interesados, cuando se presenten lagunas jurídicas –es decir, vacíos o ausencia de regulación de ciertos temas–2, en los manuales de contratación de las entidades de régimen especial? Como lo establece la “Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de Contratación” 3, proferida por esta Agencia, en principio, la actividad contractual de las entidades excluidas de la aplicación del EGCAP “se somete a las reglas del derecho privado”. En consecuencia, si bien deben cumplir algunas obligaciones transversales propias del sistema de compra pública, señaladas en dicha guía y que se mencionaron en el numeral anterior, el régimen jurídico de base es el derecho privado, o sea el integrado por los preceptos civiles y comerciales. Sin embargo, para determinar el método hermenéutico que ha de seguirse al momento de llenar el vacío de regulación presente en los manuales de contratación de las entidades con régimen especial, el operador jurídico debe indagar sobre en qué materia existiría una laguna. Ello por cuanto existen tres remisiones legales, que deben interpretarse sistemáticamente: i) la que efectúa hacia el derecho privado la norma legal que constituye el régimen especial de la entidad correspondiente –por ejemplo, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 o el artículo 195, numeral 6, de la Ley 100 de 1993, por mencionar solo estos dos casos–; ii) la que prevén los artículos 2, 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011, los cuales disponen que las normas de la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– deben aplicarse en ausencia de lo establecido en leyes especiales; y iii) la que establece el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 respecto de la aplicación de los principios de la función administrativa –artículo 209 C.P.– y de vigilancia y control fiscal –artículo 267 C.P.–, así como del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal. En consecuencia, si el manual de contratación de la entidad de régimen especial no prevé normas –es decir, si tiene vacíos–4 sobre: i) los elementos de existencia y validez del contrato, ii) los vicios que pueden generar su anulación, iii) la tipología de los negocios jurídicos, iv) los criterios de interpretación de las estipulaciones contractuales, v) el concepto y los requisitos de la oferta, vi) las formas de extinción de las obligaciones, vii) la responsabilidad contractual, y otras materias similares relacionadas con el régimen sustantivo del contrato, la ausencia de tales disposiciones en el reglamento interno de contratación de la entidad exceptuada debe suplirse con las normas del Código Civil y del Código de Comercio5, con la costumbre mercantil6 y con los principios generales que rigen las relaciones contractuales de los particulares, que ingresan dentro de la categoría de la lex mercatoria 7. Por el contrario, si el vacío del manual de contratación tiene que ver con asuntos asociados a los procedimientos administrativos, como: i) la forma de iniciar la actuación administrativa, ii) los derechos y deberes de las entidades y de los particulares en los procedimientos administrativos, iii) el trámite de las peticiones, iv) la notificación, comunicación o publicación de los actos administrativos, v) la presunción de legalidad, firmeza y ejecutoriedad de los actos administrativos, vi) los recursos contra los actos administrativos, etc. – asuntos que, como se dijo, gozan de reserva de ley–, la entidad de régimen especial debe aplicar el principio de subsidiariedad previsto en los artículos 2, 34 y 47 de la Ley 1437 de 2011; es decir, debe llenar tales lagunas con las normas de la primera parte del CPACA. De otro lado, si lo que falta en el manual –precisamente porque está reservado a la ley– son normas que regulen las inhabilidades e incompatibilidades, en este caso sí se debe acudir a las disposiciones que las consagran y que establecen sus consecuencias, tanto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como en leyes complementarias. ii. En cuanto al deber de publicación, es menester precisar que la actividad contractual no solo está regulado en el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, sino también en la Ley 1712 de 2014 y en el Decreto 1081 de 2015. Conforme al literal f) del artículo 5 de la Ley 1712 de 2014, son sujetos obligados “Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público”. Estas normas no solo refuerzan y complementan al régimen de contratación estatal en cuanto a la publicidad, sino que lo amplía, para incluir la publicación de los “procedimientos” y la información relativa a la “gestión contractual”, sin el condicionamiento de tratarse exclusivamente de los Documentos del Proceso. Esto implica que la publicación que corresponde a los sujetos obligados en el marco de la Ley 1712 de 2014 se extiende a todo el desarrollo del procedimiento, desde la etapa de planeación hasta el vencimiento de las garantías, incluyendo cada actuación que se produzca en ese lapso. El numeral 1.1 de la Circular Externa Única de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente dispone que “Los particulares deberán publicar la información oficial de la contratación realizada con cargo a recursos públicos. Estos deberán realizar la publicación a través del módulo ‘Régimen Especial’". Dicho módulo existe en tanto en SECOP I como en SECOP II, incluso, en esta última plataforma, distingue entre “régimen especial con ofertas” y “régimen especial sin ofertas”. Dicha Circular solo precisa que los particulares deben publicar la información oficial de la contratación realizada con cargo a recursos públicos a través del módulo “régimen especial”, sin que la ley, el reglamento o los actos administrativos de carácter general de esta Agencia indiquen si realiza únicamente a través de SECOP I o SECOP II. Por tanto, salvo directriz normativa en contrario, la contratación de los particulares realizada con cargo a recursos públicos puede publicarse en el módulo de “régimen especial” del SECOP I o el SECOP II a elección del sujeto obligado. Se recomienda que, una vez elegida alguna de las alternativas disponibles, todos los contratos se gestionen a través de una misma plataforma. Ello para estandarizar las publicaciones y centralizar la información de cara a los controles sociales y jurídicos respecto a la inversión del erario. iii) Sobre este punto particular es preciso destacar que las entidades estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes. Esta Agencia Nacional de Contratación Publica Colombia Compra Eficiente, realizó una Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, por medio de la cual definió los lineamientos generales para la expedición de manuales de contratación, los cuales deben contener, entre otros elementos: a) Una descripción detallada de los procedimientos para seleccionar a los contratistas. b) Los plazos de cada una de las etapas de los procedimientos. c) Los criterios de evaluación y desempate. d) El contenido que deben tener las propuestas. d) Los Procedimientos para la aplicación de las restricciones de la Ley 996 de 2005. e) Todos los demás aspectos que garanticen el cumplimiento de los objetivos del Sistema de Compra Pública en todas las etapas del Proceso de Contratación, con base en su autonomía. iv. El artículo 2 de la Ley 80 de 1993 incorporó a las EICE dentro de la categoría de Entidades Estatales, con lo cual se encuentran sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–. Sin embargo, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, dispuso un régimen exceptivo que permite la aplicación del derecho privado en la actividad contractual de las EICE. La norma diferencia entre las EICE que desarrollan sus actividades en competencia o en mercados regulados y las que no: mientras los contratos de estas últimas se rigen por las normas del EGCAP, los de aquellas se sujetan a la normativa que regula su actividad económica y comercial, lo que implicaría regirse, por regla general, por el derecho privado, según lo definido en la norma que crea el régimen, salvo las excepciones legales o la contenidas en los estatutos de la respectiva empresa. Cabe aclarar que el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, para efectos de determinar el régimen aplicable a las EICE que desarrollen sus actividades comerciales en competencia o desarrollen su actividad en mercados regulados, no distingue en torno al tipo de contratos que se someterán a este régimen, por lo cual todos sus contratos tendrán un régimen idéntico que por regla general sería el derecho privado, sin perjuicio de alguna disposición concreta establezca alguna distinción o una regulación en particular. En contraste, cuando las EICE actúen en competencia o en mercados regulados, estarán exceptuadas de la aplicación del EGCAP, de modo que su actividad contractual se regirá por su régimen especial. En este supuesto, para resolver el problema jurídico, debe sostenerse que las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por ende sus procedimientos contractuales tienen su normativa para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación. Ahora bien, en torno a la aplicabilidad de las cláusulas excepcionales, se debe tener en cuenta que éstas no se encuentran contempladas en el derecho común; estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece. De modo que si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato debe acudir al juez competente. Para el ejercicio de estas potestades exorbitantes en particular, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, a la Ley 80 de 1993 y a la Ley 1150 de 2007. Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]”. De ahí que, solo por esta razón, las entidades de régimen especial en materia contractual –como es el caso de las EICE en competencia con el sector privado y/o público o en mercados regulados– no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es viable que entidades estatales exceptuadas del EGCP, ejerzan la autonomía de la voluntad estableciendo potestades de ejercicio unilateral y fijando los mecanismos para hacerlas efectivas. No obstante, a diferencia de lo que sucede con los actos que se expiden como consecuencia del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, los actos que resultan del ejercicio de estas potestades no son considerados actos administrativos sino contractuales, lo cual tiene distintas consecuencias, como por ejemplo, la inviabilidad de ser cuestionados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, sin perjuicio de la procedencia del de controversias contractuales contemplado en el artículo 141 de dicho cuerpo normativo. De otra parte, las EICE que de acuerdo con la legislación aplicable se rigen en sus procedimientos contractuales por el EGCAP, respecto de la aplicación de las cláusulas excepcionales, deben tener en cuenta lo previsto en el parágrafo del artículo 14 del citado estatuto. |
3. Razones de la respuesta
Las respuestas anteriores se sustentan en las siguientes consideraciones:
i. Dentro de la estructura de la Administración Pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las Empresas Industriales y Comerciales del Estado – en adelante EICE, las cuales –sin perjuicio del control de tutela– tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, como su nombre lo indica, se caracterizan por desarrollar actividades de carácter industrial o comercial. Así, por ejemplo, son empresas industriales y comerciales del Estado la Imprenta Nacional de Colombia, Coljuegos, Indumil, la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Colpensiones, entre otras[1].
Las EICE, bajo la denominación de Entidades Estatales, quedaron sometidas al EGCAP –Ley 80 de 1993, artículo 2, numeral 1, literal a)–[2]. Posteriormente, la Ley 489 de 1998[3], mediante el cual se regula la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, en su artículo 93 estableció el régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por las EICE, como sigue: “Artículo 93. Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”.
No obstante, debido a las dificultades hermenéuticas que suscitaba la disposición anterior, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011–dispuso un régimen exceptivo de aplicación del derecho privado para la actividad contractual de las EICE que ejercen su actividad en competencia con el sector público o privado, o en mercados regulados, quedando las otras EICE dentro del ámbito de aplicación del EGCAP[4]. Así, la norma vigente respecto a su régimen contractual establece:
“Artículo 14. Del régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del estado. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes[5].”
El sometimiento parcial de las EICE al régimen de derecho privado, se ha justificado por “la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores […]. Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la administración [otras Entidades Estatales -convenios o contratos interadministrativos] y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes [...]”[6]. [corchetes fuera de texto]
De acuerdo con la jurisprudencia, lo anterior se justifica en el principio de igualdad, ya que, si el Estado desarrolla actividades similares a los particulares, debe actuar no solo desprovisto de poderes exorbitantes sino también con la misma eficacia y eficiencia que los sujetos de derecho privado. No en vano:
“La razón de ser de la aplicación del régimen de derecho privado a estas entidades radica en la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores.
Se trata pues, de que sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado.”
Ahora bien, es importante destacar, que el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, esclareció las dudas que producía el confuso artículo 93 de la Ley 489 de 1998 a propósito del régimen contractual de estas entidades. Por lo tanto, las EICE, las sociedades de economía mixta, sus filiales y las sociedades entre Entidades Públicas en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), están sometidas, por regla general, al EGCAP, excepto aquellas EICE que: i) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o ii) desarrollen actividades en mercados regulados, eventos en los cuales ellas se rigen por las disposiciones que regulen su actividad. Lo anterior, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, esto es, del deber que le incumbe a la EICE de aplicar, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal[7].
En línea con lo anterior, y por resultar pertinente al tema consultado, resulta a bien aclarar que, como se indicó previamente, el régimen de contratación aplicable a las contrataciones que realicen o pretendan realizar las EICE, dependerá de las situaciones enmarcadas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007. En ese sentido, no sería factible que, sin una autorización legal previa, estas con el fin de contratar observando las reglas del derecho privado, apliquen lo señalado en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, que en su tener literal dispone: “[s]alvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. [Énfasis fuera de texto]. Norma esta que, como se observa, no hace extensiva su aplicación a otro tipo de empresas, como es el caso de las EICE.
ii. Tratándose de los contratos de régimen exceptuado, el deber de publicidad y transparencia fue complementado con la Ley 2195 de 2022. Según el artículo 1, esta Ley “[…] tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público”.
Dentro del capítulo VIII, por el cual se expiden “Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia”, se ubica el artículo 53. Este adiciona el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y obliga a las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces. Al respecto, la norma citada dispone lo siguiente:
“Adiciónese los siguientes incisos al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
Artículo 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.
A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido”.
Conforme a lo anterior, a partir del 18 de julio de 2022, las entidades exceptuadas se encuentran obligadas a publicar todos los documentos de su actividad contractual en el SECOP II, sin perjuicio de estar sometidas a regímenes de derecho privado. Siendo este el efecto de la disposición bajo estudio se destaca que la modificación introducida por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 de ninguna manera puede ser interpretada como una modificación del régimen jurídico de las entidades exceptuadas, ni como una norma que regule la forma en la que se perfeccionan los contratos de régimen especial.
El efecto de la norma tampoco es el de imponer formalidades propias del régimen de contratación público en detrimento de las regulaciones establecidas en los manuales de contratación de las entidades exceptuadas. Esto dado que la referida disposición se limita a señalar el SECOP II –o la plataforma transaccional que haga sus veces– como el medio a través del cual les corresponderá a las entidades realizar la publicidad de los documentos que expidan en el curso de su actividad contractual desarrollada al margen del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
iii. Sobre este punto particular es preciso destacar que las entidades estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes. Esta Agencia Nacional de Contratación Publica Colombia Compra Eficiente, realizó una Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, por medio de la cual definió los lineamientos generales para la expedición de manuales de contratación, los cuales deben contener, entre otros elementos: a) Una descripción detallada de los procedimientos para seleccionar a los contratistas. b) Los plazos de cada una de las etapas de los procedimientos. c) Los criterios de evaluación y desempate. d) El contenido que deben tener las propuestas. d) Los Procedimientos para la aplicación de las restricciones de la Ley 996 de 2005. e) Todos los demás aspectos que garanticen el cumplimiento de los objetivos del Sistema de Compra Pública en todas las etapas del Proceso de Contratación, con base en su autonomía.
Por otro lado, la Guía en mención establece las obligaciones de las entidades estatales que cuenten con régimen de contratación especial frente al sistema de compra pública, que deben cumplir como las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública EGCAP, así: i) obligación de publicar su actividad contractual en el SECOP; ii) obligación de elaborar y publicar su Plan Anual de Adquisiciones; iii) obligación de hacer uso del Clasificador de bienes y servicios; iv) obligación de reportar sanciones, multas, inhabilidades e incompatibilidades; v) Obligación de realizar el análisis del sector económico y de los oferentes por parte de las Entidades Estatales.
iv. Ahora bien, en torno a la aplicabilidad de las cláusulas excepcionales, se debe tener en cuenta que éstas no se encuentran contempladas en el derecho común; estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece. De modo que si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato debe acudir al juez competente[8].
Para el ejercicio de estas potestades exorbitantes, en particular, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, a la Ley 80 de 1993 y a la Ley 1150 de 2007[9]. Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]”. De ahí que, solo por esta razón, las entidades de régimen especial en materia contractual no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública[10], sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este. Desde hace cierto tiempo se ha presentado un intenso debate al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado, acerca de la posibilidad de que las entidades con régimen especial de contratación pacten cláusulas unilaterales y ejerzan autotutela declarativa, imponiendo las sanciones pactadas en el contrato[11]. No obstante, dicho debate se ha ido zanjando en la jurisprudencia reciente, la cual ha reconocido la validez de pactar cláusulas de ejercicio unilateral, conforme indica la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024 expedida por la Sección Tercera de la referida corporación judicial, en la que se realizaron las siguientes consideraciones:
“52. Tan precisa, directa y reveladora es la voluntad contractual como fuente de las obligaciones, que el legislador la revistió de carácter normativo al asignar efectos de ley al contrato; de esa manera las partes definen en unión y de común acuerdo todo el negocio jurídico incluyendo, si así lo convienen, la liquidación por parte de una de ellas, sin que se advierta en el ordenamiento jurídico algún impedimento para llegar a un pacto en tal sentido. Este tipo de acuerdos entre sujetos de derecho privado es válido, de manera que cuando la Administración funge como tal, es decir, cuando su actividad se sujeta a las normas de derecho civil o comercial, está en posibilidad de estipular estas cláusulas y las demás que autoriza el ejercicio de la autonomía de la voluntad, como cualquier otro sujeto que actúa en el ámbito de la lex privata.
53. Aunque este entendimiento es pacífico en la actual jurisprudencia, ello no siempre fue así. En lo que atañe al pacto de este tipo de cláusulas en contratos sometidos al derecho privado, esta Colegiatura sostuvo que las entidades estatales exceptuadas del estatuto de contratación pública no podían convenir tales estipulaciones, porque no contaban con la habilitación legal para hacerlo; sin embargo, la jurisprudencia recondujo esa postura para precisar que en tales casos, “el pacto de cláusulas accidentales mediante las cuales se prevé el ejercicio de facultades tales como la terminación unilateral o la liquidación unilateral, entre otros se funda primordialmente de la autonomía dispositiva [por lo que] resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contraría el orden público”
54. De manera que cuando una entidad estatal celebra un contrato que se rige por las normas del derecho privado, es legalmente admisible que se pacten cláusulas cuya ejecución corresponda a una de ellas, aunque el ejercicio de tales facultades no tenga origen en una prerrogativa atribuida por ley a la contratante, sino en la libertad contractual en la que se fundamentó dicho acuerdo, de modo que si la entidad materializa las atribuciones unilaterales pactadas a través de éstos, se trata de actos contractuales y no administrativos”[12].
De acuerdo con el criterio establecido en la providencia en cita, resulta claro que las entidades estatales sometidas regímenes especiales de contratación, si bien no tienen potestad sancionatoria por mérito de la ley, tienen la posibilidad de acudir a la autonomía de la voluntad para pactar el ejercicio de potestades unilateral. Sin embargo, los actos a través de los cuales se materialice el ejercicio de potestades unilaterales emanadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad, en el marco de contratos estatales exceptuados del EGCAP, no pueden ser equiparados a actos administrativos, conforme lo precisa la providencia de unificación en cita al indicar que:
“55. En esta línea, conviene enfatizar que “[l]o que no puede pactarse es la facultad de proferir un acto administrativo … [l]a liquidación unilateral del contrato mediante acto administrativo comporta el establecimiento de una potestad prevista solo para las entidades estatales en los contratos sujetos al estatuto de contratación pública, en los cuales se pueden expedir actos administrativos con fuerza ejecutoria en los que se establezca el saldo del contrato y se creen, de ser el caso, obligaciones patrimoniales a cargo del contratista; en la medida en que tales actos gozan de presunción de legalidad, le incumbe al Contratista la carga de desvirtuarla judicialmente”.
56. Como fruto de tal entendimiento, esta Corporación puntualizó que “cuando una entidad estatal, regida por derecho privado, pacta una cláusula que confiere una facultad unilateral, al igual que ocurre con los privados, no debe entenderse nada diferente a que, en igual sentido, está habilitada para acudir a este tipo de pactos. Lo anterior pues, cada vez será más difícil entender cómo, aunque los privados puedan pactar este tipo de cláusulas, cuando la Administración se comporta como un privado más, ella no pueda celebrar estos mismos acuerdos”[13]; postura que ha venido siendo reiterada[14] y bajo la cual es posible indicar que la naturaleza de los actos unilaterales que emite una entidad estatal en desarrollo de contratos regidos por el derecho privado, se afilia a la categoría de actos contractuales y no a la de actos administrativos[15]39. En estos términos, cuando una entidad pública está sometida al régimen de derecho común debe “actuar en las mismas condiciones que un particular, por lo cual no estaba habilitada para expedir un acto administrativo”[16], ni puede adjudicarse, por sí misma, competencias que son de rango legal[17] -sin perjuicio de aquellas hipótesis en que el legislador ha autorizado de manera excepcional la posibilidad de que las ESP puedan expedir actos administrativos-“.
Conforme con lo anterior, es claro que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es viable que entidades estatales exceptuadas del EGCP, ejerzan la autonomía de la voluntad estableciendo potestades de ejercicio unilateral y fijando los mecanismos para hacerlas efectivas. No obstante, a diferencia de lo que sucede con los actos que se expiden como consecuencia del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, los actos que resultan del ejercicio de estas potestades no son considerados actos administrativos sino contractuales, lo cual tiene distintas consecuencias, como por ejemplo, la inviabilidad de ser cuestionados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, sin perjuicio de la procedencia del de controversias contractuales contemplado en el artículo 141 de dicho cuerpo normativo, que, como lo ha indicado la jurisprudencia, es un medio de control “pluripretensional”[18], pues admite canalizar a través de él múltiples pretensiones, como la solicitud de declaratoria de incumplimiento y consecuencialmente la imposición de las sanciones estipuladas en el contrato. En efecto, dicho artículo establece que en la demanda se puede pedir “que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas”.
Esto resulta coherente con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que confirma la validez del pacto de poderes unilaterales en el marco de los contratos de derecho privado, como expresión de la capacidad negocial de las partes amparada su autonomía de la voluntad, que se materializa a través actos jurídicos unilaterales de derecho privado[19].
En ese orden, si bien el ejercicio de potestades unilaterales no se encuentra previsto para las entidades con régimen de contratación especial, salvo excepciones ya descritas, pueden hacer uso de la autonomía de la voluntad estableciendo estipulaciones que de manera expresa reconozcan la posibilidad de acudir a este tipo de facultades. En todo caso, al no tener origen en la ley sino en la autonomía de la voluntad, los actos que se expidan en ejercicio de tales potestades no tendrían el carácter de actos administrativos sino de actos contractuales.
4.Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre la naturaleza jurídica y régimen de contratación de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, esta Subdirección se ha referido en los Conceptos 2201913000009314 del 17 de diciembre de 2019 –dentro del radicado 4201913000001662–, C-251 del 27 de mayo de 2020, C–253 de 2 de junio de 2021 , C-280 del 6 de julio de 2020, C-616 de 3 de noviembre de 2021, C-176 del 6 de abril de 2022 , C-857 de 13 diciembre de 2022, C-501 de 30 de septiembre de 2024, C-424 del 13 de mayo de 2025, C-630 del 01 de julio de 2025 y conceptos sobre entidades de régimen especial: C-147 del 17 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-191 del 16 de marzo de 2020 y C-168 del 31 de marzo de 2020, C-158 del 3 de abril de 2020, C-362 del 2 de julio de 2020, C-458 del 13 de mayo de 2022, C-717 del 21 de enero de 2022, C-004 del 22 de enero de 2024, C-459 del 18 de septiembre de 2024 y C – 863 de 17 de diciembre de 2024, C-775 del 25 de julio de 2025, C-879 del 14 de agosto de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Diana Carolina Blanco Rodriguez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan Carlos González Vásquez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Ley 489 de 1998: “Artículo 85. Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:
a) Personería jurídica;
b) Autonomía administrativa y financiera;
c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.
El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.
A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2°, 4°, 5°, 6°, 12, 13, 17, 27, numerales 2°, 3°, 4°, 5°, y 7°, y 183 de la Ley 142 de 1994.
Parágrafo. Las disposiciones legales que protegen el secreto industrial y la información comercial se aplicarán a aquellos secretos e informaciones de esa naturaleza que desarrollen y posean las empresas industriales y comerciales del Estado”. ↑
El estatuto estableció como regla general para la selección del contratista la licitación pública o el concurso público, con algunas excepciones en las cuales la selección se haría mediante el procedimiento de contratación directa, entre ellas, la prevista en el literal m) del numeral 1 del artículo 24: “m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley”, o sea, los de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública, que se regirían por la regla general, salvo los casos de menor cuantía –previstos en el ordinal a), numeral 1 del artículo 24, original, de la Ley 80 de 1993–. Además, en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, se señaló que “en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo (…) se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. ↑
El artículo 85 de la ley 489 de 1998 definió a las empresas industriales y comerciales del Estado como “organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: a) Personería jurídica; b) Autonomía administrativa y financiera; c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución […]”.
Sin perjuicio de la regla indicada, es importante señalar que el literal g, numeral 2, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, prevé como causal de selección abreviada: “Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 [obra, concesión, prestación de servicios, consultoría, fiducia pública]”. g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Por su parte, el Decreto 1082 del 2015, artículo 2.2.1.2.1.2.24, prescribió: “Contratación de empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sus filiales y las empresas en las cuales el Estado tenga más del cincuenta por ciento (50%) del capital social que no se encuentren en situación de competencia, deben utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía para los contratos que tengan como objeto su actividad comercial e industrial, salvo para los contratos de obra pública, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública para los cuales se aplicará la modalidad que corresponda”. ↑
El artículo 14 original de la Ley 1150 de 2007 excluía además aquellas cuya actividad se realizaba en “mercados monopolísticos”, pero, con buen tino, se eliminó en el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, pues en ese caso no se está en presencia de los fundamentos que soportan la excepción de no aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cual es la “competencia y el libre juego del mercado”. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 19 de agosto de 2004 Exp. 12.342, reiterada en sentencia de 6 de febrero de 2006, Exp. 13.414. ↑
Ley 1150 de 2007, artículo 13: “Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. ↑
Sobre las entidades de régimen especial, se puede consultar su definición y un listado aproximado de este tipo de entidades en: BARRETO MORENO, Antonio A. El derecho de la compra pública. Legis - Universidad de la Sabana, primera edición, Bogotá, 2019. ↑
En efecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal (…). ↑
Debe recordarse que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública son las que se señalan en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Esta disposición establece: “Para los solos efectos de esta ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”. ↑
Providencias que avalaron dicha tesis fueron las siguientes: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencias del 20 de febrero de 2017. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expedientes: 56939 y 56562. En cambio, la consideración de que las entidades de régimen especial, por regla general, no pueden ejercer esta potestad sancionatoria, se plantea en las sentencias del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. 1 de agosto de 2018. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. Expediente: 39277. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B sentencia del 14 de febrero de 2019. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Expediente: 38937. ↑
Consejo de Estado. Sala Plena. Sección Tercera. Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. No. 53.962. ↑
Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Tercera. Subsección B, sentencia del 19 de junio de 2019, Exp. No. 39.800. ↑
Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Tercera. Subsección B, sentencia del 23 de noviembre de 2022, Exp. No. 66.700. ↑
Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de octubre de 2021, Exp. No. 36697. ↑
Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 24 de septiembre de 2020, Exp. No. 44707. ↑
Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Tercera, Subsección A, Sentencia del 21 de mayo de 2021, Exp. No. 57822. ↑
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 12 de diciembre de 2017. Exp. 60.477. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, expediente 11001-3103-012-1999-01957-01. ↑