EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, LEY 2195 DE 2022, ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS, ACUERDOS COMERCIALES, ENTIDADES EXCEPTUADAS, ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL, ORGANISMOS DE COOPERACIÓN ASISTENCIA O AYUDA INTERNACIONAL

Texto del concepto

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Naturaleza Jurídica – Régimen de contratación

[…] las empresas industriales y comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), están sometidas, por regla general, al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, excepto aquellas EICE que: i) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o ii) desarrollen actividades en mercados regulados, eventos en los cuales ellas se rigen por las disposiciones que regulen su actividad. Lo anterior, sin perjuicio de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, esto es, del deber que le incumbe a la EICE de aplicar, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

LEY 2195 DE 2022 – Artículo 56 – Parágrafo – Giro ordinario

En relación con la aplicación de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, conviene aclarar que, a juicio de esta Agencia, a menos que el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida por el artículo 189.11 de la Constitución Política, disponga algo diferente, la expresión giro ordinario en dicha norma se usa para designar a la contratación directamente relacionada con los asuntos de la gestión habitual u ordinaria de los tipos de entidades mencionadas en el parágrafo. No obstante, la determinación de las actividades que comprenden el giro ordinario es un asunto que debe establecerse en cada caso concreto por parte de las entidades estatales –analizando lo establecido en sus actos de creación y verificando los negocios habituales u ordinarios que desarrollan–, pues el parágrafo del artículo 56 ejusdem se limita a enunciar algunos tipos de entidades estatales, las cuales no solo difieren en su naturaleza jurídica, sino también en las actividades que llevan a cabo. Esto impide que la Agencia Nacional de Contratación Pública, en sede consultiva, pueda determinar, con un criterio universal y absoluto, qué actividades específicas hacen parte del giro ordinario de los negocios de dichas entidades y cuáles escapan de este, pues, como se indicó, al explicar la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados, la concreción del alcance de la expresión giro ordinario debe hacerse en el caso concreto, empleando un criterio de interpretación restrictiva. Ello en la medida en que el parágrafo del artículo 56 consagra una excepción a una regla general. Además, cada una de las entidades estatales señaladas en dicho parágrafo se encuentra circunscrita, hermenéuticamente –para acotar aquel concepto–, a lo que establezcan sus normas estatutarias –actos de creación y demás reglamentos–, así como a la realidad de los negocios que hacen parte de su dinámica habitual.

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO / Desarrollo de actividades con el sector privado

Para establecer cuándo una entidad pública desarrolla actividades en competencia con el sector privado o público, es necesario analizar tanto su objeto legal o estatutario como el sector económico en el que opera. En este sentido, el criterio principal para determinar la existencia de una actividad en competencia es si la entidad actúa en un mercado abierto, no reservado exclusivamente al Estado, y realiza actividades de naturaleza comercial o empresarial reguladas por el Código de Comercio.

Cabe recordar que, de acuerdo con el principio de legalidad, las entidades públicas solo pueden ejercer las funciones y actividades expresamente asignadas por la ley. En ese marco, cuando se crea una entidad pública con facultades para desarrollar actividades de tipo empresarial o comercial, debe verificarse que estas correspondan a competencias legalmente atribuidas y que estén previstas en su objeto legal o estatutario.

ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Ley 1508 de 2012 – Definición

En ese contexto, el artículo 1 ibidem definió las Asociaciones-Público Privadas –APP– de la siguiente manera: “Artículo 1. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.

ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Normativa – Ley 1508 de 2012 – Norma especial

La Ley 1508 de 2012, haciendo referencia expresa a las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 489 de 1998 contempla la posibilidad de que las Entidades Estatales celebren contratos y convenios interadministrativos con el objeto de desarrollar esquemas de Asociación Público-Privada. No obstante, dicho inciso impone la aplicación de “los procedimientos de estructuración, aprobación y gestión contractual previstos en la presente ley”. A su vez, el parágrafo de dicho artículo avala la posibilidad de que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) – a las cuales se refiere en su consulta –, sus filiales y las sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%) y las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios oficiales o mixtas, actúen como contratantes en Asociaciones Público-privadas, caso en el cual, independientemente del régimen de contratación que les sea aplicable, deberán aplicar también lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012.

ACUERDOS COMERCIALES – Fuentes – Aplicabilidad – Incorporación

Los tratados bilaterales de comercio con capítulos sobre contratación pública son hoy en día una realidad en el ordenamiento jurídico colombiano y las normas de contratación nacionales, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deben ser aplicadas en la práctica con la debida observancia de las obligaciones internacionales del Estado, so pena de causar responsabilidad por incumplimiento de dichas obligaciones.

De esta forma, los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido consagra derechos y obligaciones en distintas materias, entre estas las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial, por ser un tratado que celebra el gobierno con otros Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por una ley de la República.

ACUERDOS COMERCIALES ― Entidades Estatales ― Deber de verificación

[…] las entidades estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdos Comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública. Para ello, las entidades estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los acuerdos comerciales contienen: i) una lista de las entidades estatales incluidas en el acuerdo comercial; ii) los valores (umbrales) a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación; y, iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial.

ENTIDADES EXCEPTUADAS -contratación de actividades contempladas dentro de su objeto social-

las entidades exceptuadas deben regirse por las normas del derecho privado y por aquellas disposiciones adicionales que resulten pertinentes, según el objeto específico del proceso contractual. Aunque actualmente no existe una norma vigente que imponga la obligación de expedir manuales de contratación —en razón de la anulación del artículo 160 del Decreto 1510 de 2013, en concordancia con el artículo 2.2.1.2.5.3 del Decreto 1082 de 2015—, la elaboración de dichos manuales se presenta como una herramienta necesaria para establecer un marco interno que oriente la contratación de la entidad. Esto permite asegurar la coherencia con los principios constitucionales de la función administrativa y fiscal, como la transparencia, la publicidad y la moralidad, los cuales exceden el marco puramente privado, pero resultan exigibles al ejercicio contractual de entidades estatales

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Manual de Contratación – Contenido-

Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben sujetarse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal. Estas reglas deben indicar el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, realizar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, así como todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva y la protección del interés general. Lo anterior, sin perjuicio de que algunas de estas reglas se establezcan, complementen o detallen en los documentos que se expiden en desarrollo de sus procedimientos contractuales.

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Adición - Manual de Contratación

Respecto a la adición de los contratos por parte de las entidades de régimen especial, se resalta que son sus manuales de contratación los que eventualmente podrían establecer las formas y límites de la adición de los contratos, en caso de que se establezca alguna regulación al respecto, pues a ellas no le resultan aplicables las disposiciones establecidas en esta materia en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En este sentido, los contratos de las entidades estatales exceptuadas de la aplicación del EGCAP, en principio no tienen un tope respecto al monto de sus adiciones, al no resultar aplicable el límite del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993; salvo que se establezca algún tope o condiciones específicas en sus manuales de contratación, supuesto en el cual tendrán que respetar dicha regulación.

ORGANISMOS DE COOPERACIÓN ASISTENCIA O AYUDA INTERNACIONAL - Art. 20 de la ley 1150 de 2007.

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente (CCE), en sus diversos conceptos relacionados con el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, ha puesto de manifiesto que el Decreto 603 de 2022 adicionó el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores (Decreto 1067 de 2015), estableciendo el Sistema Nacional de Cooperación Internacional (SNCI).

En cuanto a su ámbito de aplicación, este decreto rige para las entidades del orden nacional y territorial, así como para los socios de cooperación y demás actores que participen conjuntamente con entidades públicas en proyectos de cooperación internacional.

Aunque la normativa colombiana no define de manera taxativa y exhaustiva qué debe entenderse por "organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales", del análisis contextual de la regulación y la doctrina especializada se desprende que el concepto engloba a una amplia gama de actores internacionales que, con diversos propósitos, aportan recursos, conocimientos, bienes o asistencia técnica para fortalecer capacidades institucionales o comunitarias en el país

Bogotá D.C., 29 de mayo de 2025.

Señora

MARIA CAMILA PINEDA

mariacpinedapp@gmail.com

Bogotá D.C.

Estimada señora Pineda;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde a sus solicitudes radicadas en esta entidad el 15 de abril de 2025, mediante las cuales manifiesta lo siguiente:

“(…)

De manera amable me permito solicitar su colaboración resolviendo las siguientes inquietudes relacionadas con el régimen de contratación de las entidades públicas, especialmente la normativa aplicable a las empresas industriales y comerciales del estado (EICE), pero sin limitarse a ellas:

1. PETICIONES

1.1. Con el fin de determinar con claridad cuál es el régimen de contratación aplicable a una EICE, ¿cómo se diferencian las actividades correspondientes al giro ordinario de los negocios y aquellas propias del objeto para el cual fue constituida la entidad?

• 1. 1.2. ¿Hay alguna diferencia entre actividad comercial en competencia y aquellas que hacen parte del giro ordinario de los negocios?
  2. 1.3. ¿Qué se entiende por giro ordinario de los negocios?
  3. 1.4. ¿Cuándo se entiende que una entidad pública desarrolla actividades comerciales en competencia con el sector privado?
  4. 1.5.¿Cuándo se entiende que una entidad pública desarrolla actividades comerciales en competencia con el sector público?
  5. 1.6.Cuándo una EICE se acoge a la Ley 80 de 1993 o a la Ley 1508 de 2012 para adelantar un proceso de selección y un contrato de concesión o de concesión bajo la modalidad de APP, ¿puede incluir facultades excepcionales dentro del contrato que celebre?
  6. 1.7.En el marco de la estructuración de un proceso de contratación bajo el régimen privado por parte de una EICE, ¿los documentos previos deben incluir en sus estudios el análisis de cobertura de acuerdos comerciales y/o internacionales?
  8. 1.8. En ese mismo sentido, ¿se debe incluir la clasificación de Bienes y Servicios de las Naciones Unidas?
  9. 1.9. ¿En el caso en el que una EICE no cuente con manual de contratación, puede contratar por el régimen privado cuando se trate de proceso de selección correspondientes a contratos que se relacionan con actividades del giro ordinario de los negocios? ¿Es indispensable contar con manual de contratación propio para poder aplicar un régimen distinto al del EGCAP cuando se trata de EICE?
  10. 1.10. En relación con la venta de bienes inmuebles de propiedad de una EICE, ¿cuál es el régimen aplicable? ¿hay posibilidad de que el inmueble se venda de forma directa a un privado?
  11. 1.11 ¿Qué reglas existen para que una entidad pública exceptuada del EGCAP pueda modificar los contratos que celebra?
  12. 1.12.¿Cuál es el límite para que una entidad pública exceptuada del EGCAP pueda adicionar los contratos que celebra? Por favor especificar si existe algún porcentaje de adición a partir del cual se entienda que se afectan los principios de la función administrativa.
  13. 1.13.¿Qué reglas aplican para la constitución de patrimonios autónomos por parte de entidades públicas exceptuadas del EGCAP?
  14. 1.14. ¿Hay alguna regla que deban cumplir las entidades públicas exceptuadas del EGCAP en materia de garantías en el marco de su contratación regidas por el derecho privado?
  15. 1.15 ¿Qué reglas existen para que un particular pueda presentar propuestas de negocios a una entidad pública exceptuada del EGCAP por estar en competencia con el sector privado? ¿Cómo se deben presentar estas propuestas?
  17. 1.16. En relación con al artículo 20 de la Ley 1508 de 2012, ¿Qué se debe entender por organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacional?
  18. 1.17. ¿Qué reglas deben seguir las entidades públicas exceptuadas del EGCAP para establecer requisitos habilitantes que cumplan con los principios de la función administrativa?
  19. 1.18.¿Hay alguna regla en materia de requisitos habilitantes que sea de obligatorio cumplimiento para las entidades públicas exceptuadas del EGCAP?
  20. 1.19.Por favor confirmar si ¿Las entidades públicas exceptuadas del EGCAP deben tener en cuenta dentro de los requisitos habilitantes de capacidad financiera que establezcan como parte de los procesos de selección los indicadores de: (i) liquidez, (ii) endeudamiento, (iii) razón de cobertura de intereses, (iv) capacidad organizacional, (v) rentabilidad del patrimonio, (vi) rentabilidad del activo? En caso de no ser obligatorio, por favor indicar qué deberían considerar las entidades públicas exceptuadas del EGCAP para determinar la capacidad financiera de sus contratistas y cumplir con los principios de la función administrativa.
  21. 1.20. Por favor confirmar si ¿Las entidades públicas exceptuadas del EGCAP deben incluir asignación y distribución de riesgos dentro de los contratos bajo régimen privado que celebren?
  22. 1.21.Desde la perspectiva de los principios de la función administrativa, ¿es posible que las entidades públicas exceptuadas del EGCAP incluyan dentro de sus procesos de selección una etapa que permita el mejoramiento de la oferta después de presentadas las ofertas y antes de adjudicado el contrato?
  23. 1.22. Por favor indicar si el hecho de que una entidad pública exceptuada del EGCAP adopte en su manual de contratación una regulación similar a la de la Ley 80 de 1993, lo obliga a cumplir con la rigidez de la norma por encima del manual adoptado.

(…)

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las Entidades Estatales o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá sus consultas dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en sus peticiones, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de sus consultas.

1. Problemas jurídicos planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, resolverán los siguientes problemas jurídicos agrupados en atención a las preguntas planteadas:

Problema Jurídico 1^[1]:

¿Qué se entiende por giro ordinario y que actividades hacen parte del mismo?

Problema Jurídico 2^[2]:

¿Cuándo se entiende que una entidad pública desarrolla actividades en competencia con el sector privado o público?

Problema Jurídico 3^[3]:

¿Las EICE que se acojan al régimen de la Ley 1508 de 2012 para la celebración de APP deben aplicar clausulas excepcionales en tales contratos?

Problema Jurídico 4^[4]:

¿Las Entidades exceptuadas del EGCAP deben aplicar acuerdos comerciales en sus procesos de contratación adelantados en el marco del derecho privado?

Problema Jurídico 5^[5]:

¿Qué reglas deben aplicar las entidades exceptuadas del EGCAP para la contratación de actividades contempladas dentro de su objeto social?

Problema Jurídico 6^[6]:

¿Existe algún límite legal para adición y/o modificación de los contratos celebrados por las entidades exceptuadas del EGCAP?

Problema Jurídico 7^[7]:

¿Qué procedimientos, requisitos, documentos y garantías deben aplicar y/o exigir las EICE en los procesos de contratación que adelanten conforme a su régimen especial de contratación?

Problema Jurídico 8^[8]:

¿A quiénes se refiere el artículo 20 de la Ley 1508 de 2012 al mencionar “organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacional”?

1. Respuestas:

1. Razones de la respuesta:

De manera preliminar es pertinente indicar que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (en adelante, EICE) fueron incluidas dentro de la categoría de entidades estatales sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 2, numeral 1, literal a) de la Ley 80 de 1993. Posteriormente, la Ley 489 de 1998, que regula la estructura y el funcionamiento de las entidades del orden nacional, precisó en su artículo 93 el régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por las EICE:

Artículo 93. Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.

No obstante las dificultades hermenéuticas que suscitaba la disposición anterior, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011– dispuso un régimen exceptivo de aplicación del derecho privado para la actividad contractual de las EICE que ejercen su actividad en competencia con el sector público o privado, o en mercados regulados, quedando las otras EICE dentro del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[11]. Así, la norma vigente respecto a su régimen contractual establece:

Artículo 14. Del régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del estado. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes^[12].

El sometimiento parcial de las empresas industriales y comerciales del Estado al régimen de derecho privado, se ha justificado por “la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores (…). Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes (…)^[13].

Ahora bien, para determinar el régimen de contratación aplicable a una Empresa Industrial y Comercial del Estado (EICE), es esencial establecer si la actividad que se pretende contratar corresponde o no al su giro ordinario de sus negocios. Esto se debe a que, conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, las EICE están sometidas al derecho privado en sus actuaciones contractuales, salvo cuando contraten actividades distintas a su giro ordinario, en cuyo caso deberán aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Es importante tener en cuenta que cuando la norma se refiere a la contratación del giro ordinario, emplea un concepto jurídico indeterminado^[14]. Un concepto adquiere esta denominación en el Derecho cuando se trata de un enunciado que goza de vaguedad y que debe materializarse en cada caso, atendiendo a las técnicas de la interpretación jurídica. De igual forma, se trata de un concepto para cuya concreción las Entidades Estatales gozan de cierto margen de apreciación en su aplicación, pero deben respetar los límites previstos en las normas de orden público. Por ejemplo, no podrán considerar que cualquier contrato que celebren hace parte del giro ordinario de sus negocios.

La Corte Constitucional^[15] también ha reconocido que el Congreso de la República, dentro de su libertad de configuración legislativa, puede emplear este tipo de conceptos, que se caracterizan por tener un cierto halo de incertidumbre en su interpretación, quedando referida su determinación concreta a la actividad de los operadores jurídicos.

Aunque, como se indicó, la expresión giro ordinario de los negocios es un concepto jurídico indeterminado, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en distintas ocasiones sobre su alcance, estableciendo algunos criterios de interpretación. En su momento, en relación con el alcance de la expresión giro ordinario incluida en la redacción original del parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993^[16], la Sección Tercera manifestó lo siguiente:

“[E]l giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no sólo comprende aquello que define en forma concreta su objeto social, sino todos los actos directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre éstos y aquéllas debe existir una relación de necesidad que los hace parte en el objeto de la sociedad. Siendo así las cosas, resulta que el concepto “giro ordinario de las actividades” […], hace relación tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales, expresamente definidas por la Ley, como también a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal, estableciéndose entre estos una relación de medio a fin, estrecha y complementaria”^[17].

En el mismo sentido se pronunció recientemente el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, reiterando las anteriores consideraciones, al expresar que el concepto de “giro ordinario de los negocios” se refiere a aquellas actividades compatibles con el objeto social, funciones previstas en la ley, o en las normas de creación y en sus estatutos internos de las personas^[18] y la doctrina societaria^[19].

Conforme con lo expresado, el giro ordinario involucra los asuntos que integran el desarrollo del objeto social de una sociedad comercial, una empresa o Entidad Pública, lo cual comprende tanto unas actividades directamente relacionadas con dicho objeto social, así como otros actos conexos al mismo. Esta interpretación, en principio, es coherente con la regulación de la capacidad de las sociedades comerciales establecida en el Código de Comercio, cuyo artículo 99 dispone que “[S]e entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.”^[20]

En relación con la aplicación de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, conviene aclarar que, a juicio de esta Agencia, la expresión giro ordinario se usa para designar a la contratación directamente relacionada con los asuntos de la gestión habitual u ordinaria de los tipos de entidades mencionadas en el parágrafo. No obstante, la determinación de las actividades que comprenden el giro ordinario es un asunto que debe establecerse en cada caso concreto por parte de las Entidades Estatales –analizando lo establecido en sus actos de creación y verificando los negocios habituales u ordinarios que desarrollan–, pues el parágrafo del artículo 56 ejusdem se limita a enunciar algunos tipos de Entidades Estatales, las cuales no solo difieren en su naturaleza jurídica, sino también en las actividades que realizan.

Esto impide que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en sede consultiva, pueda determinar, con un criterio universal y absoluto, qué actividades específicas hacen parte del giro ordinario de los negocios de dichas entidades y cuáles escapan de este, pues, como se indicó, al explicar la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados, la concreción del alcance de la expresión giro ordinario debe hacerse en el caso concreto, empleando un criterio de interpretación restrictiva. Ello en la medida en que el parágrafo del artículo 56 consagra una excepción a una regla general. Ello en la medida en que el parágrafo del artículo 56 consagra una excepción a una regla general. Además, cada una de las entidades estatales señaladas en dicho parágrafo se encuentra circunscrita, hermenéuticamente –para acotar aquel concepto–, a lo que establezcan sus normas estatutarias –actos de creación y demás reglamentos–, así como a la realidad de los negocios que hacen parte de su dinámica habitual.

En tales términos, lo dispuesto en el parágrafo del artículo 56 implica que las instituciones de educación superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, no tendrán que implementar documentos tipo únicamente para la contratación relacionada con el giro ordinario de sus asuntos, salvo que los manuales internos de contratación de estas entidades dispongan la obligación de tener en cuenta los documentos tipo como una buena práctica contractual. De acuerdo con este entendimiento, estas entidades, en virtud de su enunciación en este parágrafo, quedan, en principio, exceptuadas de los documentos tipo, incluso para la contratación de obras o servicios cubiertos por documentos tipo, en el marco del cumplimiento de contratos o convenios con entidades sometidas al EGCAP y de los negocios jurídicos que se deriven de ellos, exclusivamente en lo que se refiere a su giro ordinario, entendido este conforme a los criterios jurisprudenciales y doctrinarios aquí explicados. En otras palabras, ninguna entidad cuya naturaleza jurídica coincida con las mencionadas en el parágrafo del artículo 56, tendrá que someterse de manera obligatoria a los documentos tipo o el EGCAP para la contratación de obras o servicios asociadas a su giro ordinario, a menos que su manual de contratación establezca lo contrario. De hacerlo, primará el principio de inderogabilidad singular del reglamento, que obliga a aplicarlo en las actuaciones concretas.

Esta interpretación, a juicio de la Agencia, se desprende de la literalidad del texto de la norma en comento, sino que además está en armonía con la voluntad del órgano legislativo. Al respecto se estima que, si bien es cierto que entre los propósitos del artículo está la extensión de los documentos tipo a entidades exceptuadas –a través de las cuales se podría estar eludiendo la aplicación de documentos tipo^[21]–, no es menos cierto que el Legislador, en materia de contratación estatal, goza de un amplio margen de configuración normativa, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política^[22]. En ese sentido, en virtud de esta potestad de configuración normativa, resulta perfectamente válido que se establezca una regla general y unas excepciones, como se hace, por ejemplo, en el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, en el que se consagra un mandato general en los primeros dos incisos, y una excepción en el parágrafo, para lo que enuncian unos tipos de entidades que se excluyen de la regla general, únicamente respecto de la contratación de su giro ordinario. A esto se suma el hecho de que el parágrafo bajo estudio es una norma restrictiva, por lo que, en virtud de dicho carácter, amerita una interpretación apegada a lo que literalmente se desprende del texto. Como lo ha establecido el Consejo de Estado, “[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan […] prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento”^[23].

De acuerdo con esta interpretación restrictiva^[24], el parágrafo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 es claro al excluir a las instituciones de educación superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, de la aplicación de los documentos tipo y del EGCAP, únicamente en la contratación asociada a su giro ordinario, derivada del cumplimiento de contratos y/o convenios con entidades sometidas al EGCAP. Por ello, no es posible sostener una interpretación teleológica que pretenda una aplicación extensiva de los documentos tipo por parte de las entidades estatales que menciona el parágrafo, pues ello además implicaría contrariar aquel mandato interpretativo según el cual “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”^[25], al igual que la regla según la cual “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación”^[26].

En relación con el segundo problema jurídico es pertinente señalar que las empresas comerciales e industriales del Estado en que se tenga participación pública superior al cincuenta por ciento (50%), están sometidas, por regla general, al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), así mismo, a la Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015 y demás normas de la materia.

Ahora bien, se advierte que cuando las Empresas Industriales y Comerciales del Estado con participación superior al 50% desarrollen: i) desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o ii) desarrollen actividades en mercados regulados, eventos en los cuales ellas se rigen por las disposiciones que regulen su actividad, se regirán por su propio manual de contratación, disposiciones internas y/o disposiciones de derecho privado debido a que lo que predomina es la actividad económica que se ejerce para esta excepción.

Así las cosas, para establecer cuándo una entidad pública desarrolla actividades en competencia con el sector privado o público, es necesario analizar tanto su objeto legal o estatutario como el sector económico en el que opera. En este sentido, el criterio principal para determinar la existencia de una actividad en competencia es si la entidad actúa en un mercado abierto, no reservado exclusivamente al Estado, y realiza actividades de naturaleza comercial o empresarial reguladas por el Código de Comercio.

Cabe recordar que, de acuerdo con el principio de legalidad, las entidades públicas solo pueden ejercer las funciones y actividades expresamente asignadas por la ley. En ese marco, cuando se crea una entidad pública con facultades para desarrollar actividades de tipo empresarial o comercial, debe verificarse que estas correspondan a competencias legalmente atribuidas y que estén previstas en su objeto legal o estatutario.

Por tanto, no basta con que la entidad participe en el mercado; es necesario que su participación esté autorizada por la ley y tenga sustento en su acto de creación, lo cual también delimita si su actuación es o no en competencia con otros actores.

En relación con el tercer problema jurídico es de precisar que el artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, norma que establece de manera general el régimen jurídico aplicable a la celebración de contratos o convenios interadministrativos, regulando la participación de entidades de naturaleza pública o mixta en esquemas de asociación público–privada. Dicha norma reza lo siguiente:

“Artículo 8°. Participación de entidades de naturaleza pública o mixta. Para la celebración y ejecución de contratos o convenios interadministrativos regidos por la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y 489 de 1998, que tengan por objeto el desarrollo de esquemas de asociación público privada, las entidades estatales deberán cumplir con los procedimientos de estructuración, aprobación y gestión contractual previstos en la presente ley, sin desconocer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley.

Parágrafo. Podrán ser contratantes de esquemas de Asociación Público- Privada bajo el régimen previsto en la presente ley, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%) y las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales o mixtas.

En el caso en que las entidades a que se refiere el inciso anterior decidan optar por esquemas de Asociación Público Privada bajo el régimen previsto en la presente ley, dichas empresas o sociedades deberán dar cumplimiento a lo previsto en la misma y sujetarse a las disposiciones particulares que les sean aplicables en materia contractual y presupuestal.

Cuando las entidades a que se refiere el primer inciso del presente parágrafo decidan no acogerse a los esquemas de Asociación Público Privada bajo el régimen previsto en la presente ley, podrán contratar esquemas de participación privada en infraestructura conforme a su régimen de contratación, incluyendo la utilización, cuando a ello haya lugar, de la concesión de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Lo anterior, sin perjuicio de que las entidades a las que se refiere el primer inciso de este parágrafo puedan presentar oferta para participar en los procesos de selección de esquemas de asociación público- privada regidos por esta ley, siempre que cumplan con los requisitos establecidos para el efecto en el respectivo proceso de selección”.

Conforme se desprende del texto principal de la norma en cita, la propia la Ley 1508 de 2012, haciendo referencia expresa a las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 489 de 1998, contempla la posibilidad de que las entidades estatales celebren contratos y convenios interadministrativos con el objeto de desarrollar esquemas de asociación público-privada, no obstante dicho inciso impone la aplicación de “los procedimientos de estructuración, aprobación y gestión contractual previstos en la presente ley”. A su vez, el parágrafo de dicho artículo avala la posibilidad de que las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las sociedades entre entidades públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%) y las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales o mixtas, actúen como contratantes en asociaciones público-privadas, caso en el cual, independientemente del régimen de contratación que les sea aplicable, deberán aplicar también lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012

Ahora bien, conforme a lo previsto en el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, se establece que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE) que opten por la celebración de esquemas de Asociación Público-Privada (APP) bajo el régimen de dicha ley, deberán dar estricto cumplimiento a lo previsto en la misma y sujetarse a las disposiciones particulares que les sean aplicables en materia contractual y presupuestal.

En este sentido, cobra especial relevancia lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1508 de 2012, el cual prescribe que "Los contratos para el desarrollo de proyectos de Asociación Público-Privada incluirán las cláusulas excepcionales, propias de la contratación pública tales como la de caducidad, terminación unilateral y las demás establecidas en la ley".

En relación con el cuarto problema jurídico, debe precisarse que, los tratados bilaterales de comercio con capítulos sobre contratación pública son hoy en día una realidad en el ordenamiento jurídico colombiano y las normas de contratación nacionales, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias–. Estos deben ser aplicados en la práctica con la debida observancia de las obligaciones internacionales del Estado, so pena de causar responsabilidad por incumplimiento de dichas obligaciones.

De esta forma, los Acuerdos Comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido consagra derechos y obligaciones en distintas materias, entre estas las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial, por ser un tratado que celebra el Gobierno con otros Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por una ley de la República^[27].

Uno de los aspectos que presenta mayor complejidad a nivel internacional en materia de contratación pública se refiere al concepto de contratación pública cubierta. Esto es, las transacciones que se entienden comprometidas dentro del acuerdo, y a las cuales deben, en consecuencia, aplicarse los estándares de protección acordados. Para poder determinar qué es contratación cubierta es necesario revisar el instrumento normativo preciso cuya protección se invoca –el tratado– y determinar si la transacción que se alega como cubierta lo está o no.

En este marco, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación con el fin de lograr que las entidades estatales cumplan, en la práctica, de manera sencilla y pacífica las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado. Este manual, sin introducir ninguna modificación o restricción a los tratados, condensa y explica los deberes internacionales del estado colombiano que deben iluminar la actuación de las entidades estatales contratantes.

Así las cosas, la determinación de si una entidad exceptuada se encuentra cobijada por uno o varios acuerdos comerciales debe realizarse de forma individual y específica para cada caso, ya que factores como la naturaleza jurídica de la entidad estatal, el objeto del contrato y su valor pueden incidir en la aplicabilidad de un acuerdo en particular. En ese sentido, se recomienda revisar detalladamente el contenido de cada instrumento internacional vigente y apoyarse en herramientas orientativas como el Manual para el Manejo de Acuerdos Comerciales elaborado por Colombia Compra Eficiente.

En relación con el quinto problema jurídico se debe precisar que las entidades estatales que se encuentran exceptuadas de la aplicación plena del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993 y sus modificaciones) deben regirse primordialmente por las normas del derecho privado. No obstante, esta sujeción al régimen privado se complementa con aquellas disposiciones adicionales que, por la naturaleza específica del proceso contractual y el objeto de la entidad, resulten aplicables.

Si bien es cierto que, a la fecha, no existe una norma vigente que imponga la obligación de expedir manuales de contratación —dada la anulación del artículo 160 del Decreto 1510 de 2013, en concordancia con el artículo 2.2.1.2.5.3 del Decreto 1082 de 2015—, la elaboración e implementación de dichos manuales se erige como una herramienta de gestión interna indispensable.

Así las cosas, la relevancia de estos manuales radica en su capacidad para establecer un marco interno de actuación proporcionando directrices claras y uniformes para el desarrollo de los procesos contractuales, garantizando la coherencia y la predictibilidad en la gestión.

Adicionalmente con la expedición de los manuales de contratación se asegura la observancia de principios constitucionales permitiendo alinear la actividad contractual de la entidad con los principios fundamentales de la función administrativa y fiscal, tales como la transparencia, la publicidad y la moralidad. Estos principios, si bien trascienden el ámbito puramente privado, son inherentes al ejercicio de la función pública y, por ende, exigibles a todas las entidades estatales en su actividad contractual, independientemente de su régimen legal de excepción.

En relación con el sexto problema jurídico es de precisar que las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por lo que sus procedimientos contractuales tienen su normativa propia para su desarrollo, esto es, el derecho privado. Este aspecto se determina en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación.

Así las cosas, las entidades públicas de régimen especial exceptuadas de la Ley 80 de 1993 no están sujetas a lo previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 frente al límite a la adición de los contratos, regulado en el inciso segundo del parágrafo del artículo 40, que prescribe: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”, toda vez que sus destinatarios son las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993.

En este sentido, respecto a la adición de los contratos por parte de las entidades de régimen especial, se resalta que son sus manuales de contratación los que eventualmente podrían establecer las formas y límites de la adición de los contratos, en caso de que se establezca alguna regulación al respecto, pues a ellas no le resultan aplicables las disposiciones establecidas en esta materia en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En este sentido, los contratos de las entidades estatales exceptuadas de la aplicación del EGCAP, en principio no tienen un tope respecto al monto de sus adiciones, al no resultar aplicable el límite del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993; salvo que se establezca algún tope o condiciones específicas en sus manuales de contratación, supuesto en el cual tendrán que respetar dicha regulación.

Con todo, aun en ausencia de restricciones especificas incluidas en los manuales de contratación, es importante recordar que la aplicación de derecho privado no excluye la aplicación de los principios de la gestión fiscal. En ese sentido, tales principios constituyen un límite axiológico y material para la adición de contratos, cuando de ello pueda derivar un detrimento patrimonial del erario.Frente al séptimo problema jurídico, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE), al estar exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), desarrollan sus procesos contractuales bajo un régimen especial fundamentado en el derecho privado. Ello no obsta para la irrestricta aplicación de los principios constitucionales que rigen la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política) y la gestión fiscal (artículo 267 de la Constitución Política).

En virtud de lo anterior, los procedimientos, requisitos, documentos y garantías exigibles en los procesos contractuales de las EICE no están predefinidos de manera uniforme por una ley general. Por el contrario, la determinación de estos elementos recae en la autonomía de cada entidad, la cual debe ejercerse en coherencia con su marco normativo aplicable (incluyendo su acto de creación y las normas sectoriales que la rijan), así como con la observancia de los principios de transparencia, eficiencia, economía, responsabilidad y selección objetiva.

De esta manera, cada EICE está llamada a ejercer su autonomía contractual mediante la definición clara y precisa de los procedimientos y condiciones que regirán sus procesos de selección. Esto se materializa en la formulación expresa de reglas en los pliegos de condiciones, términos de referencia o documentos equivalentes. Dichos instrumentos deben contener, de forma detallada, los requisitos habilitantes, los criterios de evaluación, las garantías exigidas, las etapas del proceso, las causales de rechazo o exclusión, entre otros aspectos esenciales para la contratación.

Es imperativo subrayar que la ausencia de una regulación contractual uniforme para las EICE no las exime del cumplimiento de los principios y normas que salvaguardan el interés general y el patrimonio público. Consecuentemente, la totalidad de los requisitos y condiciones contractuales que establezcan deben diseñarse y aplicarse de manera razonable, proporcionada y plenamente compatible con los fines estatales a los que sirve la entidad.

De esta forma, las EICE tienen la responsabilidad de asegurar que la regulación de sus procesos contractuales sea el resultado de un análisis previo y específico. Dicho análisis debe justificar las exigencias impuestas, garantizando su coherencia con la naturaleza jurídica de la entidad, su objeto misional y el marco legal que la gobierna, consolidando así la legalidad y la probidad en la gestión de los recursos públicos

De igual manera, se recomienda consultar “la Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación”^[28] en el que se establecen diferentes lineamientos que deben seguir las entidades públicas exceptuadas del EGCAP en la presentación de propuestas, formulación de requisitos habilitantes para garantizar la selección objetiva y el cumplimiento de los principios de la función administrativa.

Respecto al octavo es preciso señalar, de inicio, que el artículo 20 de la Ley 1508 de 2012 (régimen de APP) no contiene referencia alguna a la expresión "organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales". Esta terminología, en cambio, se encuentra presente en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007. Por consiguiente, se infiere que la consulta formulada se refiere a esta última disposición normativa.

Sobre el particular, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente (CCE), en sus diversos conceptos relacionados con el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, ha puesto de manifiesto que el Decreto 603 de 2022 adicionó el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores (Decreto 1067 de 2015), estableciendo el Sistema Nacional de Cooperación Internacional (SNCI).

En cuanto a su ámbito de aplicación, este decreto rige para las entidades del orden nacional y territorial, así como para los socios de cooperación y demás actores que participen conjuntamente con entidades públicas en proyectos de cooperación internacional.

Con respecto a la aplicación del inciso primero para los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, el ordenamiento jurídico colombiano no regula expresamente la cooperación internacional no reembolsable, por lo que ha sido entendida como una figura convencional atípica. Sin embargo, las disposiciones relativas al Sistema Nacional de Cooperación Internacional ofrecen indicaciones importantes sobre el ámbito de aplicación de estos sujetos y permiten identificarlos como aquellos socios de carácter internacional que brinden asistencia técnica y/o transferencia de conocimientos para crear y fortalecer las capacidades nacionales y locales. Este es el caso de Estados que han actuado a través de agencias gubernamentales en el ámbito de cooperación, como Suiza a través de SECO, Alemania a través de KFW, o Estados Unidos a través de USAID, entre otros.

Por organismos multilaterales de crédito se entienden aquellos que buscan proveer asistencia financiera y técnica para proyectos de desarrollo en el sector privado y/o público, en territorios o regiones específicas. Se trata de las instituciones financieras internacionales (IFIs) que se encuentran conformadas por varios Estados que participan como accionistas y cuyos aportes constituyen el capital social. Este concepto incluye organismos como el Banco Interamericano de Desarrollo, el Fondo Monetario Internacional y la Organización Mundial del Comercio, entre otros. En efecto, cuando las entidades celebren contratos con fondos de Ifis será aplicable el último supuesto del inciso segundo del artículo 20 de la ley 1150 de 2007 y podrán optar por regirse por sus reglamentos, con independencia del porcentaje de financiamiento o de los aportes.

En consecuencia, los "organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales", en el contexto del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, deben entenderse como aquellos socios internacionales que se vinculan a iniciativas de cooperación internacional en Colombia, con el propósito de apoyar el desarrollo nacional o local mediante asistencia técnica, financiación, transferencia de conocimiento u otras modalidades de apoyo.

Finalmente debe advertirse, que el análisis para resolver problemas específicos en torno a las preguntas formuladas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta forma, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponderá a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, validar sus actuaciones

Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la naturaleza jurídica, régimen de contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado en los conceptos 2201913000009314 del 17 de diciembre de 2019 –dentro del radicado 4201913000001662–, C-251 del 27 de mayo de 2020, C–253 de 2 de junio de 2021 , C-280 del 6 de julio de 2020, C-616 de 3 de noviembre de 2021, C-176 del 6 de abril de 2022 , C-857 de 13 diciembre de 2022, C-501 de 30 de septiembre de 2024,

Por otra parte, en los conceptos C-168 del 14 de abril de 2021, C-585 de 15 de octubre de 2021, C-639 del 14 de marzo de 2021, C-664 del 1° de septiembre de 2022, C-771 del 29 de diciembre de 2022, entre otros, ha analizado las características y el régimen de los contratos y los convenios interadministrativos. De igual manera se ha referido a la regulación del contrato de concesión y las asociaciones público privadas –APP– en el concepto con radicado 2201913000009321 del 17 de diciembre de 2019, así como en los conceptos C-507 del 13 de agosto de 2020, C-663 del 30 de noviembre de 2020, C-706 del 2 de diciembre de 2020, C-386 del 3 de agosto de 2021, C-457 del 3 de septiembre de 2021, C-549 del 5 de noviembre de 2021, C-129 del 22 de marzo de 2022, C-500 de 2022, C-143 de 21 de septiembre de 2023 y C-186 de julio de 2024 entre otros.

Frente a los tratados o acuerdos comerciales en la contratación estatal esta entidad se pronunció en los conceptos con radicado No. 2201913000006925 del 17 de septiembre de 2019, 2201913000008236 del 6 de noviembre de 2019, 2201913000008425 del 13 de noviembre de 2019, C–360 del 16 de julio de 2020, C–417 del 16 de julio de 2020, C–611 del 2 de octubre de 2020, C–613 del 26 de octubre de 2020, C–694 del 26 de noviembre de 2020, C–755 del 6 de enero de 2021 y C–285 del 11 de junio de 2021, C – 888 del 27 de diciembre de 2024, de igual forma se ha pronunciado sobre la naturaleza de las guías y los manuales en los Conceptos C-451 del 31 de agosto de 2021, C-519 del 23 de septiembre de 2021, C-117 del 24 de marzo de 2022 y C-149 del 5 de abril de 2022, refiriéndose específicamente al “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación” en los Conceptos C-124 del 5 de abril de 2021, C-191 del 12 de abril de 2022, C-117 de 24 de marzo de 2022, C-383 del 15 de junio de 2022, c-039 del 11 de febrero de 2026, entre otros. Así mismo se ha se ha pronunciado sobre las entidades con régimen especial de contratación en los conceptos C-343 del 27 de octubre de 2023, C-454 del 19 de septiembre de 2024, C-459 del 18 de septiembre de 2024, C-807 del 09 de diciembre de 2024.

Por otra parte, sobre el régimen jurídico aplicable a las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública esta entidad se pronunció en los conceptos C−018 del 05 de febrero de 2020, C−027 del 12 de febrero de 2020, C−032 del 19 de febrero de 2020, C−179 del 16 de marzo de 2020, C−101 del 16 de marzo de 2020, C−086 del 16 de marzo de 2020, C−168 del 31 de marzo de 2020, C-158 del 3 de abril de 2020, C−362 del 03 de julio de 2020, C−462 del 23 de julio de 2020, C–560 del 24 de agosto de 2020, C-637 del 28 de octubre de 2020, C−684 del 24 de noviembre de 2020 y C-759 del 22 de febrero de 2022. Además, en los conceptos con radicado Nos. 4201912000007298 de 23 de octubre de 2019, 4201913000006294 del 16 de septiembre de 2019, C–062 del 25 de marzo de 2020, C–100 del 27 de marzo de 2020, C–130 del 24 de abril de 2020, C–308 del 28 de mayo de 2020 y C–318 del 28 de mayo de 2020, C-452 del 28 de julio de 2020, estudió los asuntos relacionados con la adición de los contratos estatales.

Todos estos conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Nos complace informarte que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerda que es de obligatoria observancia por todas las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:

• Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3: 03. Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
• Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2: 02. Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2. | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Preguntas asociadas: 1.1, 1.2, 1.3. ↑

2. Preguntas asociadas: 1.4, 1.5 ↑

3. Preguntas asociadas: 1.6 ↑

4. Preguntas asociadas: 1.7 ↑

5. Preguntas asociadas: 1.9. ↑

6. Preguntas asociadas: 1.11, 1,12. ↑

7. Preguntas asociadas: 1.8, 1.10,1.13, 1.14, 1.15, 1.17, 1.18, 1.19, 1.20, 1.21, 1.22. ↑

8. Preguntas asociadas: 1.16. ↑

9. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 3 de marzo de 2021. Exp. No. 51373. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. “[E]l elemento central para la determinación de este concepto jurídico, remite al objeto social –cuando se trata de empresas públicas o privadas constituidas bajo alguno de los tipos societarios definidos en la ley– pero también se refiere, mutatis mutandis, al objeto y funciones expresamente definidas en los actos de creación de entidades públicas que, por su naturaleza, se orientan al desarrollo de actividades industriales y comerciales. De forma que, el giro ordinario de los negocios se explica a partir del objeto social o, también, de las funciones expresamente fijadas por ley, según se trate de una persona jurídica pública o privada, pues ambas categorías, para estos efectos, resultan equivalentes.” ↑

10. https://operaciones.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_regimen_especial.pdf ↑

11. Sin perjuicio de la regla indicada, es importante señalar que el literal g, numeral 2, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, prevé como causal de selección abreviada: “Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 [obra, concesión, prestación de servicios, consultoría, fiducia pública]”. g)  Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Por su parte, el Decreto 1082 del 2015, artículo 2.2.1.2.1.2.24, prescribió: “Contratación de empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sus filiales y las empresas en las cuales el Estado tenga más del cincuenta por ciento (50%) del capital social que no se encuentren en situación de competencia, deben utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía para los contratos que tengan como objeto su actividad comercial e industrial, salvo para los contratos de obra pública, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fiduciario y fiducia pública para los cuales se aplicará la modalidad que corresponda”. ↑

12. El artículo 14 original de la Ley 1150 de 2007 excluía además aquellas cuya actividad se realizaba en “mercados monopolísticos”, pero, con buen tino, se eliminó en el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, pues en ese caso no se está en presencia de los fundamentos que soportan la excepción de no aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cual es la “competencia y el libre juego del mercado”. ↑

13. Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 19 de agosto de 2004 Exp. 12.342, reiterada en sentencia de 6 de febrero de 2006, Exp. 13.414. ↑

14. Según García de Enterría: “Estos conceptos jurídicos indeterminados, o que se contienen en lo que también se llaman las normas flexibles, son consustanciales a toda la técnica jurídica y no constituyen una particularidad del Derecho público […], son conceptos jurídicos indeterminados, en el sentido de que la medida concreta para la aplicación de los mismos en un caso particular no nos la resuelve o determina con exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya aplicación se trata”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo. 3ª ed. Madrid: Civitas, 1983. pp. 33-34). ↑

15. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-382 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo. ↑

16. La redacción original del parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, incluía la expresión giro ordinario, la cual servía de elemento calificante para la determinación del régimen aplicable a los contratos de los establecimientos de crédito público, las compañías de seguros y las demás entidades financieras públicas. Dicho parágrafo establecía “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades” [Énfasis fuera de texto]. ↑

17. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 12 de octubre de 2011. Exp. No. 20070. C.P. Danilo Rojas Betancourt. ↑

18. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 3 de marzo de 2021. Exp. No. 51373. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. “[E]l elemento central para la determinación de este concepto jurídico, remite al objeto social –cuando se trata de empresas públicas o privadas constituidas bajo alguno de los tipos societarios definidos en la ley– pero también se refiere, mutatis mutandis, al objeto y funciones expresamente definidas en los actos de creación de entidades públicas que, por su naturaleza, se orientan al desarrollo de actividades industriales y comerciales. De forma que, el giro ordinario de los negocios se explica a partir del objeto social o, también, de las funciones expresamente fijadas por ley, según se trate de una persona jurídica pública o privada, pues ambas categorías, para estos efectos, resultan equivalentes.” ↑

19. la Superintendencia de Sociedades, citando doctrina autorizada en la materia, ha señalado: “Si bien el llamado giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social, resultan oportunas algunas precisiones conceptuales en torno al empleo constante en la práctica mercantil de la referida expresión "giro ordinario de los negocios". Partiendo de las anteriores consideraciones en cuanto al tema del objeto social, se concluye que éste alude a las actividades que desarrolla o se propone realizar el ente social, al paso que solamente quedan cobijadas por "giro ordinario" aquellas actividades que, en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad. ↑

20. El Consejo de Estado ha precisado que: “Según esta norma, el giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no sólo comprende aquello que define en forma concreta su objeto social, sino todos los actos directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre éstos y aquéllas debe existir una relación de necesidad que los hace parte del objeto de la sociedad. Tal es el caso de la contratación de la publicidad para promocionar la empresa o sus productos, o la contratación de profesionales para que realicen una consultoría o asesoría relacionada con las actividades de la empresa, etc.

    “En estos casos, mal podría decirse que la sociedad no puede realizar este tipo de actos necesarios para el buen desempeño de sus actividades comerciales. Lo propio cabe decir de las entidades financieras. De manera que la norma comercial citada es perfectamente trasladable al campo financiero”. (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de julio de 2005. Exp. No. 11575. C.P. Alier E. Hernández Enríquez). ↑

21. En efecto, en audiencia Pública del 18 de marzo de 2021, esta Agencia llamó la atención sobre la necesidad de incluir en el Proyecto de Ley «[…] algunas disposiciones [..] relacionadas por ejemplo con impedir que las entidades sometidas al estatuto de contratación celebren contratos jurídicos de derecho privado, con lo que se prevé evitar escapar del ámbito del estatuto de contratación pública, asimismo fortalecer que en los convenios deben emplearse documentos tipos; extender la aplicación del estatuto de contratación algunos objetos en los cuales tienen un régimen especial y a patrimonios autónomos, así como empresas de servicios públicos». CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta Nº 1677 del 23 de noviembre de 2021. Justificación jurídica del Proyecto de Ley No. 226 de 2021 Cámara. p. 15. ↑

22. Al respecto ha señalado la Corte Constitucional: «En relación con el ámbito de configuración del legislador en materia contractual la jurisprudencia constitucional ha señalado los siguientes criterios:

    (i) De la Constitución no es posible inferir la obligación para el legislador de incorporar en un solo cuerpo normativo toda la legislación existente en materia contractual, pues si ésta hubiera sido la voluntad del constituyente, en el artículo 150 Fundamental se habría autorizado al Congreso de la República para expedir un estatuto único de contratación para el Estado y no un estatuto general como prevé la disposición constitucional.[27]

    (ii) El mandato otorgado al Congreso de la República, en el artículo 150 de la Carta, para que dicte un estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional, implica el reconocimiento de una amplia libertad de configuración del legislador para diseñar un régimen legal cuya finalidad sea la de propender por el logro de los objetivos constitucionales del Estado Social de Derecho, toda vez que el cumplimiento de estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. En este orden de ideas, es innegable el carácter instrumental que ostenta el contrato estatal, puesto que no es un fin en sí mismo sino un medio para la consecución de los altos objetivos del Estado.[28]

    (iii) En virtud de la potestad de configuración que se comenta el Congreso tiene libertad para regular los aspectos más significativos de la contratación pública como son los referentes a las cláusulas excepcionales, la clasificación de los contratos estatales, los deberes y derechos de las partes contratantes, la competencia y capacidad para contratar, principios fundamentales, nulidades, control de la gestión contractual, responsabilidad contractual, liquidación de los contratos y solución de las controversias contractuales, entre otros, todo dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad y con arreglo a los parámetros constitucionales». Sentencia C-713 del 7 de octubre de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa.

    ↑

23. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). ↑

24. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Expediente: 2251. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑

25. Código Civil: “Artículo 27. Interpretación Gramatical. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

    »Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”. ↑

26. Código Civil: “Artículo 31. Interpretación sobre la extensión de una ley. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes”.

    ↑

27. La Constitución Política, en el artículo 189, numeral 2, dispone que el Presidente de la República debe: “Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso”. Así mismo, en el artículo 150, numeral 16, establece que el Congreso de la Republica debe: “Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá́ el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados”. ↑

28. https://operaciones.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_regimen_especial.pdf ↑