ACUERDOS COMERCIALES

Texto del concepto

ACUERDOS COMERCIALES – Fuentes – Aplicabilidad – Incorporación

[…] Los tratados bilaterales de comercio con capítulos sobre contratación pública son hoy en día una realidad en el ordenamiento jurídico colombiano y las normas de contratación nacionales, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deben ser aplicadas en la práctica con la debida observancia de las obligaciones internacionales del Estado, so pena de causar responsabilidad por incumplimiento de dichas obligaciones.

De esta forma, los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido consagra derechos y obligaciones en distintas materias, entre estas las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial, por ser un tratado que celebra el gobierno con otros Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por una ley de la República. […]

ACUERDOS COMERCIALES – Entidades Estatales – Deber de verificación – Trato Nacional – Trato Nacional por Reciprocidad.

[…] las entidades estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdos Comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública. Para ello, las entidades estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los acuerdos comerciales contienen: i) una lista de las entidades estatales incluidas en el acuerdo comercial; ii) los valores (umbrales) a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación; y, iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial.

[…]

Frente al trato nacional la Agencia Nacional de Contratación Pública recomienda a cada Entidad revisar el texto de los Acuerdos Comerciales y sus anexos y tener en cuenta que se debe dar a los oferentes, de bienes y servicios de los Estados con quienes Colombia ha suscrito un Acuerdo Comercial, en los términos del acuerdo relevante, el mismo trato que le otorga a los bienes, servicios y proveedores colombianos, esto cuando un Acuerdo Comercial es aplicable a un Proceso de Contratación. Igualmente, debe conceder Trato Nacional a aquellos bienes, servicios y/o proveedores provenientes de Estados con los cuales, a pesar de no existir un Acuerdo Comercial, el Gobierno Nacional ha certificado reciprocidad, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.4.1.3 del Decreto 1082 de 2015 o la norma que lo sustituya o modifique. […]

Bogotá D.C., 19 de septiembre del 2024

Señor

Salim Antonio Salon Rodríguez

salom_salim90@hotmail.com

Bogotá D.C.

Estimado señor Salon;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 07 de agosto del 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] ¿Si una empresa de Estados Unidos, País con el que Colombia tiene acuerdos comerciales, presenta una propuesta en un proceso de contratación, pero el acuerdo comercial no incluye a la Entidad Estatal que está llevando a cabo el proceso porque es una Agencia ¿se puede seguir considerando la propuesta como si fuera de bienes y servicios nacionales debido a que viene de un país con acuerdos comerciales con Colombia?

Si no es así, dado que el acuerdo no incluye a la Entidad Estatal por ser una Agencia ¿puede el gobierno colombiano certificar que los oferentes de Estados Unidos reciben el mismo trato que los nacionales, basándose en la revisión y comparación de las leyes de compras y contratación pública de ese país, aunque la entidad estatal que adelanta el proceso de contratación sea una Agencia?

¿Cómo se solicita al gobierno colombiano la certificación de trato nacional para otros países? […]”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Puede una Entidad de régimen especial conceder a los oferentes, bienes y servicios de los Estados con quienes Colombia ha suscrito un Acuerdo Comercial, el mismo trato que le otorga a los bienes, servicios y proveedores colombianos?, ii) ¿En qué eventos se requiere certificación de los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales?; y iii) ¿Cómo se solicita un certificado de reciprocidad?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Los tratados bilaterales de comercio con capítulos sobre contratación pública, son hoy en día una realidad en el ordenamiento jurídico colombiano y las normas de contratación nacionales, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias–, deben ser aplicadas en la práctica con la debida observancia de las obligaciones internacionales del Estado, so pena de causar responsabilidad por incumplimiento de dichas obligaciones.
• De esta forma, los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido consagra derechos y obligaciones en distintas materias, entre estas las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial, por ser un tratado que celebra el Gobierno con otros Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por una ley de la República^[1].
• Así las cosas, las Entidades Estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdo Comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública. Para ello, las Entidades Estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los acuerdos comerciales contienen: i) una lista de Entidades Estatales incluidas en el acuerdo comercial; ii) los valores a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación y iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial.
• Por otro lado, se destaca que los Acuerdos Comerciales contemplan excepciones a la aplicación de los compromisos y obligaciones contenidos en estos, por tanto, si un Proceso de Contratación se encuentra cobijado en una excepción, las obligaciones y compromisos del correspondiente Acuerdo Comercial no lo regirán. Las excepciones no aplican de manera uniforme a todas las entidades y a todos los acuerdos comerciales; por tanto, para determinar las excepciones aplicables a cada Acuerdo Comercial y a cada entidad, durante la etapa de planeación del proceso de selección, las entidades deben consultar la cobertura del acuerdo comercial y si existen excepciones aplicables a su Proceso de Contratación particular.
• En este marco, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió el “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación”, con el fin de lograr que las Entidades Estatales cumplan, en la práctica, de manera sencilla con las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado. Este Manual, sin introducir ninguna modificación o restricción a los tratados, condensa y explica los deberes internacionales del Estado colombiano que deben iluminar la actuación de las Entidades Estatales contratantes y, por tanto, el “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación”, se constituye como una herramienta orientadora para conocer la cobertura de los Acuerdos Comerciales y los plazos correspondientes. Sin embargo, el uso del manual no exime a la entidad del deber de conocer y aplicar cada Acuerdo Comercial, según corresponda.
• De igual forma, el ordenamiento jurídico colombiano, respecto a las compras públicas, en el artículo 2.2.1.2.4.1.1 del Decreto 1082 de 2015, dispuso que: “Las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables”, y por tanto, con base en lo dispuesto en el artículo en mención, la obligatoriedad de aplicar los tratados está sometido al cumplimiento de los requisitos legales de incorporación en el derecho nacional y no a su consagración en el Manual de Acuerdos Comerciales expedido por la Agencia.
• En línea con lo expuesto, en el Anexo 1 del “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación” se encuentran listadas las excepciones que aplican por cada Acuerdo Comercial a las entidades del nivel nacional cubiertas por dichos acuerdos. El Anexo 2, contiene las excepciones a la aplicación de los Acuerdo Comerciales para las entidades del nivel departamental y, el Anexo 3, las aplicables a las entidades del nivel municipal. Finalmente, el Anexo 4 establece el listado de excepciones a la aplicación de los compromisos y obligaciones contenidos en los Acuerdos Comerciales, constituyéndose este como el anexo al cual pueden remitirse las entidades para conocer a qué hacen referencia los números relacionados en los Anexos 1, 2 y 3.
• En consecuencia, cada Entidad Estatal dependiendo del tratado y su contenido, deberá determinar específicamente el tipo de obligaciones que rigen los Procesos de Contratación, para lo cual debe determinar si es una de las entidades cubiertas por el acuerdo, si el proceso se encuentra dentro de umbrales para su aplicación, así como si existen excepciones que conlleven que algún Acuerdo Comercial no sea aplicable.
• Frente al trato nacional la Agencia Nacional de Contratación Pública recomienda a cada Entidad revisar el texto de los Acuerdos Comerciales y sus anexos y tener en cuenta que se debe dar a los oferentes, de bienes y servicios de los Estados con quienes Colombia ha suscrito un Acuerdo Comercial, en los términos del acuerdo relevante, el mismo trato que le otorga a los bienes, servicios y proveedores colombianos, esto cuando un Acuerdo Comercial es aplicable a un Proceso de Contratación. Igualmente, debe conceder Trato Nacional a aquellos bienes, servicios y/o proveedores provenientes de Estados con los cuales, a pesar de no existir un Acuerdo Comercial, el Gobierno Nacional ha certificado reciprocidad, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.4.1.3 del Decreto 1082 de 2015 o la norma que lo sustituya o modifique.
• Por otro lado, la Entidad Estatal contratante también debe conceder el mismo trato que da a los proponentes de colombianos que ofertan bienes y servicios colombianos, a aquellos oferentes de bienes y servicios originarios de Estados con los cuales, a pesar de no existir o no estar vigente un Acuerdo Comercial, el Gobierno Nacional ha certificado reciprocidad. Esto supone que, el Gobierno Nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa vigente en materia de compras públicas de dicho Estado, determine y certifique que en el respectivo Estado, los bienes, servicios y/o proveedores colombianos gozan del mismo trato que se le da a los bienes, servicios y/o proveedores de tal Estado, o que no existe en ese Estado ninguna medida que fomente el desarrollo local o mejore las cuentas de la balanza de pagos en detrimento de los bienes o servicios o proveedores colombianos.^[2]
• La existencia de un Acuerdo Comercial que prevea el Trato Nacional en materia de contratación pública excluye la posibilidad que el Gobierno Nacional certifique el Trato Nacional por reciprocidad. Así, por ejemplo, en ningún caso el Ministerio de Relaciones Exteriores podría certificar Trato Nacional por reciprocidad con México, pues existe un Acuerdo Comercial con dicha parte. En los casos en que exista Trato Nacional por reciprocidad, la Entidad Estatal debe otorgar a los bienes, servicios y/o proveedores extranjeros, el mismo trato que da a los bienes, servicios y/o proveedores nacionales y en consecuencia dar a esas ofertas el puntaje adicional de que trata la Ley 816 de 2003 y las preferencias en caso de empates de acuerdo con el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, así como las demás prerrogativas en cabeza de la industria colombiana. Lo anterior, siempre que el oferente del bien o servicio acredite que cumple con la regla de origen del país al que se certificó el Trato Nacional por reciprocidad.^[3]
• Finalmente, y en lo que respecta a las Entidades de régimen especial, es preciso indicar que el título 1 de la Parte 2 del Decreto 1082 de 2015, además de reglamentar los procedimientos para la realización de los Procesos de Contratación de las Entidades Estatales cubiertas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contiene algunas normas que son transversales al Sistema de Compra Pública. Entre las mismas está la Sección 1 del Capítulo 1 del título I de la Parte 2 del Decreto 1082 de 2015 la cual reglamenta los “conceptos básicos para el Sistema de Compras y Contratación Públicas.”
• Con base en la norma en mención, las Entidades de régimen especial, como parte del Sistema de Compra y Contratación Pública deben procurar el logro de los objetivos del Sistema definidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública, elaborar y publicar su Plan Anual de Adquisiciones, enviar mensualmente a las cámaras de comercio la información relativa a la inhabilidad por incumplimiento reiterado, realizar análisis del sector y riesgos y publicar su actividad contractual en el SECOP. Asimismo, deben tener en cuenta las disposiciones previstas en los Acuerdos Comerciales y adecuar sus manuales de contratación y sus Procesos de Contratación a lo previsto en aquellos.^[4]
• Sin perjuicio de lo anterior, algunas Entidades Estatales de régimen espacial están incluidas en algunos Acuerdos Comerciales. En estos casos, estas deberán adelantar los procesos de contratación de acuerdo con lo previsto en ellos y de ser necesario realizar ajustes en sus manuales de contratación. Ahora, dependiendo de la Entidad y el Acuerdo Comercial aplicable puede que una Entidad de régimen especial deba cumplir con todas las disposiciones de los Acuerdos Comerciales, o, por el contrario, conceda únicamente trato nacional a proponentes, bienes y servicios extranjeros.

Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre los tratados o acuerdos comerciales en la contratación estatal, esta Subdirección se ha pronunciado en los conceptos No. 2201913000006925 del 17 de septiembre de 2019, 2201913000008236 del 6 de noviembre de 2019, 2201913000008425 del 13 de noviembre de 2019, C–360 del 16 de julio de 2020, C–417 del 16 de julio de 2020, C–611 del 2 de octubre de 2020, C–613 del 26 de octubre de 2020, C–694 del 26 de noviembre de 2020, C–755 del 6 de enero de 2021, C-285 del 11 de junio de 2021 y C-238 del 05 de julio del 2023. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ .

Te invitamos también a revisar la tercera edición del  Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/boletin_de_realtoria_iii.pdf "

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. La Constitución Política, en el artículo 189, numeral 2, dispone que el Presidente de la República debe: “Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso”. Así́ mismo, en el artículo 150, numeral 16, establece que el Congreso de la Republica debe: “Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá́ el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados”. ↑

2. Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en procesos de contratación. Pág. 10 ↑

3. Ibidem ↑

4. Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación. Pág. 7 ↑