ACUERDOS COMERCIALES, COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, MANUAL DE ACUERDOS COMERCIALES, CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS, ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL

Texto del concepto

ACUERDOS COMERCIALES – Fuentes – Aplicabilidad – Incorporación

Los tratados bilaterales de comercio con capítulos sobre contratación pública son hoy en día una realidad en el ordenamiento jurídico colombiano y las normas de contratación nacionales, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deben ser aplicadas en la práctica con la debida observancia de las obligaciones internacionales del Estado, so pena de causar responsabilidad por incumplimiento de dichas obligaciones.

De esta forma, los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido consagra derechos y obligaciones en distintas materias, entre estas las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial, por ser un tratado que celebra el gobierno con otros Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por una ley de la República.

ACUERDOS COMERCIALES ― Entidades Estatales ― Deber de verificación

[…] las entidades estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdos Comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública. Para ello, las entidades estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los acuerdos comerciales contienen: i) una lista de las entidades estatales incluidas en el acuerdo comercial; ii) los valores (umbrales) a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación; y, iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial.

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Decreto Ley 4170 de 2011 – Naturaleza jurídica – Objeto

El legislador determinó que su objetivo sería servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado, al ser consciente de la necesidad de contar en la estructura del Estado con un órgano técnico especializado que asumiera la tarea de formular políticas públicas, normas y unificar los procesos de contratación estatal, facultando a la Agencia para “difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública”, de conformidad con el numeral 10 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011. […] En este contexto, concretamente el numeral 2 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011 señala que una de las funciones de la Agencia Nacional de Contratación Pública es “desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas”.

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Funciones – Expedición de guías y manuales – Obligatoriedad de sus actos

En ejercicio de estas competencias conferidas por el Decreto Ley 4170 de 2011, Colombia Compra Eficiente ha expedido Guías, Manuales y Circulares, los cuales pueden ser calificados como herramientas de apoyo a los partícipes de la contratación pública.

[…]

[…] lo que define la obligatoriedad de determinado acto que expida la entidad no es que se adopte mediante Circular Externa, sino que el contenido sea de aquellos cuya regulación ha sido encargada por el legislador o el Presidente de la República a la Agencia Nacional de Contratación Pública. Lo anterior hace referencia a uno de los elementos de los actos administrativos: la competencia.

Además, para que un acto expedido por esta entidad sea obligatorio, debe reunir todos los demás elementos de un acto administrativo, entendido este, desde su concepción clásica, como la manifestación unilateral de voluntad de la Administración, en ejercicio de la función administrativa, con el potencial de producir efectos jurídicos.

MANUAL DE ACUERDOS COMERCIALES – Alcance

[…] tratándose del Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación, como lo indicó esta Subdirección en el Concepto con radicado No. 2201913000008425 del 13 de noviembre de 2019, “Las entidades estatales pueden hacer uso del “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación”, expedido por Colombia Compra Eficiente como herramienta orientadora para conocer la cobertura de los Acuerdos Comerciales y los plazos correspondientes, sin embargo, el uso del manual no exime a la entidad del deber de conocer y aplicar cada Acuerdo Comercial”. En otras palabras, el Manual es una herramienta de orientación, pero no exime a las entidades estatales de verificar la cobertura y aplicar los acuerdos comerciales que resulten obligatorios en el correspondiente procedimiento de selección. Lo anterior guarda consonancia con los artículos 2.2.1.2.4.1.1. y 2.2.1.2.4.1.2. del Decreto 1082 de 2015, que disponen, respectivamente, que: “Las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables” y que “Si un mismo Proceso de Contratación está sometido a varios Acuerdos Comerciales, la Entidad Estatal debe adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la totalidad de los compromisos previstos en los Acuerdos Comerciales”. De esta manera, las entidades estatales y los procesos contractuales cubiertos por los tratados suscritos entre Colombia y otros Estados son aquellos que aparecen en sus listas. Por ello, la determinación de si tales acuerdos comerciales aplican o no en un determinado procedimiento de selección corresponde realizarlo a cada entidad estatal, consultando el ámbito de cobertura de cada Acuerdo Comercial.

CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Entidades con régimen especial de contratación – Procedencia

Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en el Decreto 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto. Esto en la medida que una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993 puede celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.

ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Obligaciones trasversales

Las entidades Estatales con régimen especial de contratación cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo. En virtud de ello, este tipo de Entidades no son ajenas a los principios de la función administrativa, de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar, entre otros imperativos jurídicos dispuestos en la normativa de contratación pública que son trasversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual.

[…]

De esta manera, las Entidades Estatales con régimen especial de contratación deben cumplir unas obligaciones transversales a la contratación pública. Entre ellas se destaca la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, la publicación de sus procedimientos de selección a través de la herramienta SECOP II, hacer uso del clasificador de bienes y servicios de las Naciones Unidas, analizar el sector económico de los oferentes – a lo cual se hará referencia más adelante –, aplicar los Acuerdos Comerciales, en los casos en que les resulten aplicables, observar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, entre otras.

[…] los contratos interadministrativos se caracterizan por los sujetos que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su celebración, ya que comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican otras modalidades de selección. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la contratación directa como la modalidad de selección aplicable, por regla general, a la celebración de los contratos interadministrativos.

Así las cosas, la ley no limitó la celebración de contratos interadministrativos a la modalidad de selección de contratación directa, pues solo estableció, excepcionalmente, su celebración de manera directa cuando dos o más entidades del Estado, con el fin de materializar funciones administrativas de interés común para ambas partes, celebran un negocio jurídico. No obstante, es posible que se celebren contratos o convenios interadministrativos en el marco de un proceso donde sea posible la participación de los interesados en ofertar, es decir, a través de las otras modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007 diferentes a la de contratación directa, pues, como se indicó, la existencia de un contrato interadministrativo no está determinada por la modalidad de selección, sino por la calidad de las partes que lo suscriben, es decir, debe tratarse de entidades estatales.

CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Definición – Sujetos – Entidades Estatales – Naturaleza jurídica – Objeto

El Decreto 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”, califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre Entidades Estatales. De acuerdo con esto, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean Entidades Estatales con competencia para celebrar contratos.

Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto. De hecho, una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993 puede celebrar esta clase de convenios con una Entidad Estatal con régimen especial de contratación y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.

Cabe aclarar que la Ley 1150 de 2007 dispone que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha ley, deba adelantarse un procedimiento con pluralidad de oferentes^[1].. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.

En conclusión, es fundamental que se verifique tanto la participación pública de la entidad educativa, como la relación directa entre el objeto de la entidad ejecutora y las obligaciones derivadas del convenio o contrato a celebrarse.

Bogotá D.C., 24 abril 2025

Señor

Guillermo Andrés Buitrago Huertas

andreshuertas555@gmail.com

Tocaima, Cundinamarca.

Estimado señor Guillermo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 19 de noviembre de 2024, la cual indica:

“1. ¿Los contratos interadministrativos, que realicen las entidades de nivel municipal y departamental, por la modalidad de contratación directa, les aplican los Acuerdos Comerciales en los procesos de contratación? ¿Por qué?

2. ¿Los convenios interadministrativos, que realicen las entidades de nivel municipal y departamental, por la modalidad de contratación directa, les aplican los Acuerdos Comerciales en los procesos de contratación? ¿Por qué?

3. ¿El Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación, en sus versiones 2013, 2021 y 2024 es de obligatorio cumplimiento? ¿Por qué?

4. ¿Las Corporaciones Autónomas Regionales, creadas por la ley 99 de 1993 (art 23), deben aplicar los Acuerdos Comerciales en los procesos de contratación, cuando realicen convenios o contratos interadministrativos, por contratación directa? ¿Por qué?

5. ¿Cómo hace una entidad publica nacional, departamental o municipal para evidenciar el cumplimiento de los Acuerdos Comerciales en los procesos de contratación?

6. ¿Cómo hace una universidad pública (nacional, departamental o municipal) para evidenciar el cumplimiento de los Acuerdos Comerciales en los procesos de contratación o están exceptuadas? ¿Por qué?

7. Si una norma expresamente dice que un servicio se debe “contratar”, ¿Una entidad pública puede expedir un convenio interadministrativo para prestar el servicio, en vez de hacer un contrato? ¿Por qué?

8. ¿En un convenio interadministrativo, se puede establecer que tiene un valor económico de cero pesos? ¿Por qué?

9. ¿Una entidad pública, puede celebrar un convenio interadministrativo, para ejecutar otro convenio interadministrativo? ¿Por qué?

10. ¿Cómo puede un ciudadano exigir que un convenio y/o contrato interadministrativo, cumplan con los Acuerdos Comerciales en los procesos de contratación?

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compras públicas. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme a lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídico: i) ¿Están obligadas las entidades estatales a aplicar los acuerdos comerciales en contratos y/o convenios interadministrativos celebrados a través de la modalidad de contratación directa? ii) ¿El Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación es de obligatorio cumplimiento? iii) ¿Son aplicables los acuerdos comerciales a entidades con régimen especial de contratación? iv) ¿cómo se evidencia el cumplimiento de los acuerdos comerciales en los procesos de contratación? v) ¿Se pueden celebrar convenios interadministrativos sin erogación del presupuesto de las entidades? vi) ¿Una entidad pública, puede celebrar un convenio interadministrativo, para ejecutar otro convenio interadministrativo previamente suscrito?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) De manera preliminar, debe precisarse que, los tratados bilaterales de comercio con capítulos sobre contratación pública son hoy en día una realidad en el ordenamiento jurídico colombiano y las normas de contratación nacionales, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias–. Estos deben ser aplicados en la práctica con la debida observancia de las obligaciones internacionales del Estado, so pena de causar responsabilidad por incumplimiento de dichas obligaciones.

De esta forma, los Acuerdos Comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido consagra derechos y obligaciones en distintas materias, entre estas las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial, por ser un tratado que celebra el Gobierno con otros Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por una ley de la República^[5].

Uno de los aspectos que presenta mayor complejidad a nivel internacional en materia de contratación pública se refiere al concepto de contratación pública cubierta. Esto es, las transacciones que se entienden comprometidas dentro del acuerdo, y a las cuales deben, en consecuencia, aplicarse los estándares de protección acordados. Para poder determinar qué es contratación cubierta es necesario revisar el instrumento normativo preciso cuya protección se invoca –el tratado– y determinar si la transacción que se alega como cubierta lo está o no.

En este marco, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación con el fin de lograr que las entidades estatales cumplan, en la práctica, de manera sencilla y pacífica las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado. Este manual, sin introducir ninguna modificación o restricción a los tratados, condensa y explica los deberes internacionales del estado colombiano que deben iluminar la actuación de las entidades estatales contratantes.

Por otro lado, se destaca que los Acuerdos Comerciales contemplan excepciones a la aplicación de los compromisos y obligaciones contenidos en estos, por tanto, si un Proceso de Contratación se encuentra cobijado en una excepción, las obligaciones y compromisos del correspondiente Acuerdo Comercial no lo regirán. Las excepciones no aplican de manera uniforme a todas las entidades y a todos los acuerdos comerciales; por tanto, para determinar las excepciones aplicables a cada Acuerdo Comercial y a cada entidad, durante la etapa de planeación del proceso de selección, las entidades deben consultar la cobertura del acuerdo comercial y si existen excepciones aplicables a su Proceso de Contratación particular.

De conformidad con lo señalado en el “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación”, las Entidades Estatales que adelanten sus Procesos de Contratación bajo el régimen del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no tienen la obligación de realizar este análisis en la modalidad de selección de contratación directa o para la enajenación de bienes del Estado. Esto por cuanto, en el caso de esta modalidad de aplicación restrictiva en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, solo procede por las causales señaladas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 o las leyes que lo modifiquen, sustituyan o complementen; teniendo en cuenta que es una excepción al principio de libre concurrencia que aplica a los procedimientos de contratación y al no existir una pluralidad de oferentes no es obligatorio analizar si un Acuerdo Comercial aplica o no, pues en estos procesos de contratación no se otorga el puntaje de la Ley 816 de 2003, ni se aplican los factores de desempate de la Ley 2069 de 2020.

Por lo anterior, en los contratos y convenios interadministrativos celebrados a través de la modalidad de selección de contratación directa no es obligatorio realizar este análisis de aplicabilidad de los acuerdos comerciales suscritos por Colombia.

ii) La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011, como una Unidad Administrativa Especial, descentralizada de la Rama Ejecutiva del orden nacional, adscrita al Departamento Nacional de Planeación. El legislador determinó que su objetivo sería servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado, al ser consciente de la necesidad de contar en la estructura del Estado con un órgano técnico especializado que asumiera la tarea de formular políticas públicas, normas y unificar los procesos de contratación estatal, facultando a la Agencia para “difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública”, de conformidad con el numeral 10 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

En virtud de lo anterior, en su función de “brindar apoyo al Gobierno Nacional en la negociación internacional en materia de política de compras y contratación pública^[6]”, ofrece el “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación” como herramienta para identificar las reglas aplicables a los Procesos de Contratación contenidas en los Acuerdos Comerciales suscritos por Colombia. En ese sentido, el Manual, puede ser considerado como un instrumento o herramienta de apoyo y de buenas prácticas para los partícipes del Sistema de Compra Pública, sin embargo, el uso del manual no exime a la entidad del deber de conocer y aplicar cada Acuerdo Comercial, según corresponda.

De igual forma, el ordenamiento jurídico colombiano, respecto a las compras públicas, en el artículo 2.2.1.2.4.1.1 del Decreto 1082 de 2015, dispuso que: “Las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables”, y por tanto, con base en lo dispuesto en el artículo en mención, la obligatoriedad de aplicar los tratados está sometido al cumplimiento de los requisitos legales de incorporación en el derecho nacional y no a su consagración en el Manual de Acuerdos Comerciales expedido por la Agencia.

Así las cosas, en el Anexo 1 del “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación” se encuentran listadas las excepciones que aplican por cada Acuerdo Comercial a las entidades del nivel nacional cubiertas por dichos acuerdos. El Anexo 2, contiene las excepciones a la aplicación de los Acuerdos Comerciales para las entidades del nivel departamental y, el Anexo 3, las aplicables a las entidades del nivel municipal. Finalmente, el Anexo 4 establece el listado de excepciones a la aplicación de los compromisos y obligaciones contenidos en los Acuerdos Comerciales, constituyéndose este como el anexo al cual pueden remitirse las entidades para conocer a qué hacen referencia los números relacionados en los Anexos 1, 2 y 3.

iii) Las Entidades Estatales con régimen especial de contratación cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo. En virtud de ello, este tipo de Entidades no son ajenas a los principios de la función administrativa, de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar, entre otros imperativos jurídicos dispuestos en la normativa de contratación pública que son trasversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual. Lo anterior, es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las normas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial:

“[...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.

La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar, pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones.

La función que cumplen los principios públicos también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público”^[7].

De esta manera, las Entidades Estatales con régimen especial de contratación deben cumplir unas obligaciones transversales a la contratación pública. Entre ellas se destaca la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, la publicación de sus procedimientos de selección a través de la herramienta SECOP II, hacer uso del clasificador de bienes y servicios de las Naciones Unidas, analizar el sector económico de los oferentes, aplicar los Acuerdos Comerciales, en los casos en que les resulten aplicables, observar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, entre otras.

Así mismo resulta necesario recordar que los Acuerdos Comerciales, contienen entre otros aspectos, la lista de las Entidades obligadas, en la cual pueden registrar Entidades exceptuadas al Régimen General de Contratación de la Administración Pública, y, en consecuencia, deberán cumplir con todas las disposiciones de los Acuerdos Comerciales. Asimismo, debe señalarse que independientemente de si las Entidades Estatales con régimen especial de contratación se encuentran en la lista de las Entidades obligadas por el Acuerdo Comercial, esta Agencia ha reiterado que, estas deberán tener en cuenta las disposiciones previstas en los Acuerdos y adecuar sus manuales de contratación, lo expuesto encuentra sustento en lo establecido en la Subsección 1, Sección 4, Capitulo 2 del Decreto 1082 de 2015.

cada Entidad Estatal dependiendo del tratado y su contenido, deberá determinar específicamente el tipo de obligaciones que rigen los Procesos de Contratación, para lo cual debe identificar si es una de las entidades cubiertas por el acuerdo, si el proceso se encuentra dentro de umbrales para su aplicación, así como si existen excepciones que conlleven que algún Acuerdo Comercial no sea aplicable.

iv) La aplicabilidad o no de los acuerdos comerciales suscritos por Colombia puede verificarse en las condiciones fijadas en los pliegos de condiciones del proceso de selección, cada Entidad Estatal dependiendo del tratado y su contenido, deberá determinar específicamente el tipo de obligaciones que rigen los Procesos de Contratación, para lo cual debe identificar si es una de las entidades cubiertas por el acuerdo, si el proceso se encuentra dentro de umbrales para su aplicación, así como si existen excepciones que conlleven que algún Acuerdo Comercial no sea aplicable, por lo que deberá revisar el instrumento normativo preciso cuya protección se quiere verificar –el tratado– y determinar si la transacción está cubierta lo está o no.

Por esta razón, las entidades estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdos Comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública. Para ello, las entidades estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los acuerdos comerciales contienen: i) una lista de las entidades estatales incluidas en el acuerdo comercial; ii) los valores a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación; y, iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial.

v) La tipología del contrato o convenio interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993, y, además el Decreto 1082 de 2015, la califica como aquella contratación entre entidades estatales^[8]. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. En este sentido, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.

Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto. De hecho, una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993 puede celebrar esta clase de convenios con una Entidad Estatal con régimen especial de contratación y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.

Cabe aclarar que la Ley 1150 de 2007 dispone que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha ley, deba adelantarse un procedimiento con pluralidad de oferentes^[9].. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.

Además, es necesario considerar que para que un contrato o convenio interadministrativo exista, debe cumplir con los siguientes elementos: acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y que se eleve a escrito. Por otra parte, si bien actualmente el Estatuto General de Contratación - Ley 80 de 1993 de la Administración Pública hace referencia de manera expresa a los contratos interadministrativos y no a los convenios, no por esto puede concluirse que se trate de figuras totalmente diferentes, pues las entidades del Estado, en el marco de la Ley 80 de 1993, pueden acordar entre sí diferentes tipos de obligaciones, siempre que su objeto de creación les permita cumplirlas, con el objetivo común de materializar los fines del Estado. Por este motivo, cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, entre otras razones, porque este cuerpo normativo faculta a las entidades públicas a celebrar los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena tener en cuenta que cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia han establecido algunas diferencias o caracterización de los contratos interadministrativos frente a los convenios interadministrativos de que trata el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Por ejemplo, el Consejo de Estado, en sentencia del 14 de junio de 2019 expresó:

La Sala de Consulta y Servicio Civil^[10] de esta Corporación se ha referido a los “convenios interadministrativos” a los cuales alude el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, calificándolos de “puros” y entendiendo que estos, además de perseguir la finalidad de cooperación antes indicada, no implican intereses contrapuestos ni tampoco se circunscriben a un “intercambio patrimonial”. Sin perjuicio de lo anterior, en otra oportunidad, la misma Sala^[11] había indicado que, si bien en dichos convenios no se daba un “verdadero intercambio de bienes o servicios (contrato conmutativo)”, ello no impedía que se conviniera una remuneración a cargo de alguna(s) entidad(es).

Lo expuesto evidencia que, en general, las interpretaciones en torno a los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el propósito de encasillarlos dentro de una categoría normativa delimitada en su estructura, elementos y régimen jurídico, han sido dubitativas al vincular o no las obligaciones propias de dichos convenios con las de los contratos estatales sometidos al EGCAP, las cuales tienen por objeto prestaciones patrimoniales^[12][13].

Así las cosas, es importante reiterar que el ordenamiento jurídico en distintas ocasiones utiliza de forma indistinta los conceptos de contrato o convenio para referirse a la misma institución jurídica^[14]. Incluso vale la pena tener en cuenta como la Corte Constitucional fundamenta la posibilidad de celebrar convenios interadministrativos de forma directa, con fundamento en la causal establecida en la Ley 1150 de 2007 respecto a los contratos interadministrativos^[15].

Igualmente, es conveniente destacar que el Decreto 1082 de 2015 dispone que los convenios o contratos interadministrativos, así denominados en su artículo 2.2.1.2.1.4.4, se contratan directamente, por lo que no hay lugar a dudas que representan lo mismo en la medida en que concurran entidades estatales en el acuerdo de voluntades. De este modo, es posible concluir que en la contratación estatal no existen mayores diferencias entre convenio y contrato y, dando aplicación al derecho privado y a la definición contenida en el Código Civil, puede afirmarse que se trata de figuras equivalentes.

Adicionalmente, es importante acotar que las entidades estatales suscriben convenios interadministrativos para el normal funcionamiento del Estado, regido por los principios de cooperación, coordinación y apoyo, en los que aúnan esfuerzos para la gestión conjunta de competencias y funciones administrativas, con el objeto de dar cumplimiento a fines concurrentes impuestos por la Constitución y la ley; es decir, en estos no existen intereses contrapuestos de las entidades que los celebran, ni tampoco se circunscriben a un intercambio patrimonial entre ellas, sino que les asiste un ánimo de conseguir fines comunes, de manera que acuden a satisfacer un mismo interés general, por lo que no existe una jerarquía entre ellas.

En concordancia con lo anterior, el artículo 113 de la Constitución Política que consagra un principio de colaboración interinstitucional como eje articulador de las actuaciones de los diferentes órganos y entidades del Estado cuando señala que “los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines” así mismo el artículo 209 señala que “las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado; no obstante, cada entidad u organismo tiene sus propias funciones (regla de no duplicidad) y para su ejercicio la ley les confiere determinados grados de autonomía, pues en cualquier caso sus competencias están regidas por los mandatos de colaboración y coordinación interinstitucional que permiten el logro mancomunado del interés general y la satisfacción de los derechos de las personas (artículos 4º, 113 y 209 C.P.).

Una de las formas de concretar el mandato constitucional de colaboración interinstitucional es la celebración de convenios interadministrativos^[16] , tal como lo establece el artículo 95 de la propia Ley 489 de 1998 que señala lo siguiente:

“Artículo 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.” (Subraya la Sala).

Se habla de cooperación porque la entidad pública celebra el convenio “cuando tiene algo que aportar desde su ámbito funcional, obligándose a ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos contratantes, compartiendo tareas entre ellas^[17]”. Esa finalidad común y el espíritu de cooperación se enmarcan dentro de un "alineación de intereses", lo que implica que no hay preeminencia del contratante sobre el contratista. Por el contrario, las relaciones se sostienen en un plano de igualdad o equivalencia, sin que se establezcan prerrogativas que beneficien a una parte en detrimento de la otra, así las cosas, los convenios interadministrativos son herramientas para gestión conjunta de competencias administrativas que se formalizan a través de acuerdos celebrados entre dos o más entidades públicas, en consecuencia, las entidades Estatales podrán celebrar convenios interadministrativos sin erogación del presupuesto de las entidades, realizando aportes en especie, pues en este tipo de negocio jurídico, los contrayentes aúnan esfuerzos para el logro de los fines de la Administración regidos por los principios de coordinación y cooperación sin que ello suponga la cesión de la competencia encomendada a cada una de ellas.

Como lo sostuvo la Sala en el Concepto 1881 de 2008, es de la esencia del convenio interadministrativo, que cada una de las entidades partes contratantes realice los cometidos estatales a su cargo, “pues es obvio que ninguna puede buscar fines públicos diferentes de aquellos que le fueron expresamente encomendados. En desarrollo de estos convenios, cada uno de los contratantes buscará ejecutar las tareas que le fueron asignadas, sin que esto signifique que necesariamente sea la misma, pues frecuentemente se trata de fines complementarios^[18].”

En conclusión, conforme lo señalado en el Decreto 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”, se califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre Entidades Estatales. De acuerdo con esto, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado.

vi) La contratación Estatal constituye un instrumento a través del cual las Entidades Públicas realizan el aprovisionamiento de sus bienes, obras y servicios, con el propósito de satisfacer las necesidades e intereses colectivos^[19]. Para este propósito se sirve de la colaboración de los particulares o de otras entidades que integran la administración pública. Cuando se trata de contratos celebrados por dos Entidades Estatales, tales negocios jurídicos se han denominado como interadministrativos, en el entendido de que son celebrados entre Entidades Públicas. En efecto, la doctrina ha señalado que “se denominan contratos interadministrativos los contratos bilaterales celebrados entre dos entidades estatales”^[20].

Si bien tanto los contratos como convenios comparten características comunes, difieren en ciertos aspectos esenciales. Así, mientras que el contrato interadministrativo se caracteriza por su naturaleza onerosa, patrimonial y se conforma por intereses básicamente contrapuestos, los convenios interadministrativos, por su parte, tienen una finalidad asociativa perseguida por las partes suscriptoras cuyos intereses se encaminan en la misma dirección y persiguen los mismos objetivos, de conformidad con el ejercicio de las funciones y competencias que les son propias y propendiendo por la cooperación interinstitucional. De aquí que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado haya señalado la necesidad de diferenciar el régimen jurídico aplicable a ciertas situaciones específicas del convenio interadministrativo que se separan del régimen jurídico común:

“[E]s preciso señalar que los convenios interadministrativos se someten a los principios constitucionales y legales de la actividad contractual del Estado (transparencia, planeación, buena fe, entre otros) y, obviamente, a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 CP (moralidad, economía, celeridad, entre otros), en virtud del carácter vinculante de los mismos, dentro del contexto de un ánimo de cooperación que se refleja en el plano de igualdad o equivalencia en que se celebran y ejecutan, lo que significa ausencia de prerrogativas en favor de una parte a costa de la otra.

Ahora, dada la naturaleza jurídica explicada de los convenios interadministrativos, las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenidas en la actualidad en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, no resultan de aplicación automática a tales convenios, toda vez que ese Estatuto lo que esencialmente regula son relaciones contractuales de contenido patrimonial y oneroso. En tal sentido, en cada caso concreto deberá analizarse, de conformidad con la naturaleza jurídica, objeto y finalidad que se pretende cumplir o desarrollar con el respectivo convenio, si la disposición correspondiente del Estatuto Contractual es aplicable o no”.^[21] (Énfasis fuera del texto original)

Ahora bien, en respuesta a su consulta, lo correcto es que la entidad estatal en su calidad de asociado o conveniente ejecute directamente las actividades en el marco del convenio principal, sin embargo, no es inusual que algunas actividades se realicen parcialmente a través de terceros.

Sin embargo, frente a la celebración de convenios interadministrativos es menester traer a colación el principio de economía, en virtud del cual, para iniciar un proceso de contratación, inclusive de contratación directa, se requieren unos estudios previos. Con ellos, se estructuran, concretan y viabilizan los aspectos esenciales del futuro contrato, dentro de los cuales se encuentran su objeto y valor estimado, entre otros elementos.

Los componentes de los estudios previos que sirven de soporte para elaborar el proyecto de pliego, los pliegos de condiciones y el contrato, están previstos en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015. La norma exige que se determine la necesidad, el objeto a contratar con sus especificaciones, se estime el costo que implica la celebración del contrato y se justifique la modalidad de selección del contratista, incluyendo sus fundamentos jurídicos.

De lo anterior se desprende que una de las exigencias normativas, que al mismo tiempo se erige como contenido propio del deber de planeación en la contratación estatal, consiste en justificar debidamente la modalidad escogida para la selección del contratista. Lo anterior, dado que cada una de dichas modalidades, por un lado, cuenta con causales específicas y de aplicación restrictiva, como resulta suceder, por ejemplo, con la contratación directa, y, además, por cuanto ha sido intención del legislador lograr que con el diseño de cada una de dichas modalidades de selección se atienda de manera adecuada e idónea a la necesidad de la entidad contratante, a la naturaleza del objeto a contratar y a las circunstancias propias de la contratación.

Por esta razón, el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 claramente determina el deber de la entidad pública de justificar la escogencia de esta o aquella modalidad de selección, en los siguientes términos: «La entidad deberá justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar». De tal manera, el contenido de los estudios previos establecido en el precitado artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, no resulta ser más que una reiteración del deber de las entidades estatales dado por la Ley 1150 de 2007 y derivado, entre otros, del deber de planeación.

Si bien dicha disposición de la Ley 1150 resultaría suficiente para comprender que en todas las modalidades de selección la entidad debe justificar la escogencia de una u otra, el reglamento estableció, al tratarse de la contratación directa, el deber de emitir, por regla general, un acto administrativo de justificación de dicha modalidad, con un contenido especial. Así, el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece que «La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual deberá contener»^[22]:

1. La causal que invoca para contratar directamente.

2. El objeto del contrato.

3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos (…).

En relación con la causal de contratación directa establecida en el literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales pueden suscribir contratos y/ convenios interadministrativos siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora. Como se explicó, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.

Por consiguiente, la justificación de esta causal de contratación directa debe partir de la base de dos aspectos primordiales: i) el contratista ejecutor debe ser una entidad estatal o persona jurídica de derecho público, independientemente de que esta cuente con un régimen especial de contratación y ii) es imperativo que el objeto de dicha entidad tenga relación directa con las obligaciones del contrato a ejecutar, pues, de lo contrario, no se cumpliría con el requisito establecido en la ley, aun cuando esta sea una entidad estatal.

De los párrafos precedentes se denota, entonces, que la principal característica del convenio interadministrativo, a diferencia del contrato interadministrativo, es que su finalidad es la colaboración recíproca entre ambas entidades, ya que no está presente una relación de contratante- contratista, ni jerarquía entre ellas, sino una forma de contrato de colaboración.

En este contexto, Frente a su consulta, es importante mencionar que previa celebración del convenio interadministrativo, dada la necesidad de justificar la contratación directa argumentando las calidades de las entidades que harán parte del acuerdo negocial, se debe identificar y analizar la congruencia entre el objeto contractual y el objeto social de las entidades, para la consecución de los fines del convenio interadministrativo que se pretende suscribir; pues la celebración de este tipo de convenios conforme lo señalado en el Artículo 2, numeral 4, literal c de la Ley 1150 de 2007, pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, esto debido a que la identidad, características y capacidad de las partes son fundamentales para el cumplimiento del objeto del convenio y en principio, son ellas las llamadas a cumplir con los compromisos que pretenden adquirirse. No obstante, una vez realizado este análisis, puede ocurrir que exista la necesidad de explorar la posibilidad de celebrar convenios interadministrativos tripartitos con el objetivo de abarcar en forma global la ejecución del convenio, coordinar esfuerzos y recursos para alcanzar metas comunes dentro del marco de sus competencias con otras entidades. Este tipo de convenios permiten a las entidades involucradas trabajar de manera conjunta, respetando los principios de coordinación, cooperación y eficiencia administrativa, conservando sus competencias y responsabilidades, así como estableciendo las actividades a desarrollar, los aportes y compromisos de cada una.

No obstante, en caso de que ya se encuentre suscrito el convenio interadministrativo, deberá revisarse cada caso en particular, así como las disposiciones contenidas en los documentos del convenio, a fin de determinar la posibilidad de celebrar convenios derivados, las condiciones para tal efecto, o las prohibiciones que se hayan estipulado, esto en relación a la autonomía que tuvieron las partes al momento de pactar las obligaciones y estipular el desarrollo de las actividades para cumplir el objeto contractual, por lo que la necesidad de suscribir un convenio para dar cumplimiento a otro convenio deberá ser evaluado detenidamente por cada entidad teniendo en cuenta las particularidades ya mencionadas y en todo caso, si opta por celebrar el convenio interadministrativo deberá aplicar las formalidades requeridas para su celebración conforme lo señalado en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, esto en concordancia con lo señalado en el artículo 2, numeral 4, literal c de la Ley 1150 de 2007.

Finalmente, de las explicaciones precedentes debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta.

Dentro de este marco, la Entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre los tratados o acuerdos comerciales en la contratación estatal en los conceptos con radicado No. 2201913000006925 del 17 de septiembre de 2019, 2201913000008236 del 6 de noviembre de 2019, 2201913000008425 del 13 de noviembre de 2019, C–360 del 16 de julio de 2020, C–417 del 16 de julio de 2020, C–611 del 2 de octubre de 2020, C–613 del 26 de octubre de 2020, C–694 del 26 de noviembre de 2020, C–755 del 6 de enero de 2021 y C–285 del 11 de junio de 2021, C – 888 del 27 de diciembre de 2024, de igual forma se ha pronunciado sobre la naturaleza de las guías y los manuales en los Conceptos C-451 del 31 de agosto de 2021, C-519 del 23 de septiembre de 2021, C-117 del 24 de marzo de 2022 y C-149 del 5 de abril de 2022, refiriéndose específicamente al “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación” en los Conceptos C-124 del 5 de abril de 2021, C-191 del 12 de abril de 2022, C-117 de 24 de marzo de 2022, C-383 del 15 de junio de 2022, c-039 del 11 de febrero de 2026, entre otros. Así mismo se ha se ha pronunciado sobre las entidades con régimen especial de contratación en los conceptos C-343 del 27 de octubre de 2023, C-454 del 19 de septiembre de 2024, C-459 del 18 de septiembre de 2024, C-807 del 09 de diciembre de 2024. Finalmente, sobre los convenios y contratos administrativos, así como la subcontratación se ha pronunciado en los contratos C – 270 del 6 de mayo de 2022, C-594 del 26 de agosto de 2022, C-444 del 18 de septiembre de 2024, C-190 del 25 de marzo de 2025 y C–221 del 28 de marzo de 2025. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrá encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública.

De otra parte, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrás conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública.

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Ley 1150 de 2007: «Artículo 2, numeral 4, literal c. […] Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo». ↑

2. Numeral 6. Artículo 3. Decreto 4170 de 2011. ↑

3. La Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección C, del Consejo de Estado acoge este criterio en la sentencia de 23 de mayo de 2012, Exp. No. 22828. ↑

4. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1982 de 2010; C.P. LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO. ↑

5. La Constitución Política, en el artículo 189, numeral 2, dispone que el Presidente de la República debe: “Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso”. Así mismo, en el artículo 150, numeral 16, establece que el Congreso de la Republica debe: “Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá́ el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados”. ↑

6. Numeral 6. Articulo 3. Decreto 4170 de 2011. ↑

7. Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado No. 45.607 del 24 de octubre de 2016. Consejera Ponente: María Nubia Velásquez Rico. ↑

8. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.

   »Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales». ↑

9. Ley 1150 de 2007: «Artículo 2, numeral 4, literal c. […] Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo». ↑

10. [Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 1 de noviembre de 2016 [Rad. 11001-03-06-000-2016-00125-00(2305)]. MP. Germán Alberto Bula Escobar». ↑

11. [Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 30 de abril de 2008 [Rad. 11001-03-06-000-2008-00013-00(1881)]. MP. Enrique José Arboleda Perdomo. En esta oportunidad, la Sala indicó que el contenido “obligacional” de los convenios se estructura definiendo el resultado querido por las partes y los medios que cada entidad despliega para la obtención del respectivo objeto». ↑

12. [Referencia propia de la cita] «La normativa vigente del EGCAP [literal c) del numeral 4. del artículo 2 de la Ley 1150/07] se refiere a “contratos interadministrativos” en los que sí existe dicha contraposición de intereses, lo cual obedece a que las relaciones obligatorias que estos plantean, a diferencia de los regulados por el artículo 95 de la Ley 489/98, carecen de la finalidad asociativa, en la medida en que persiguen preponderantemente la satisfacción de necesidades contractuales de las entidades estatales, sin perjuicio de los fines que motivan la contratación en los términos del artículo 3 de la Ley 80/93». ↑

13. En línea con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó lo siguiente: «La noción convenio interadministrativo es diferente a la de contrato interadministrativo. Los contratos interadministrativos se distinguen de los convenios interadministrativos en que en los primeros existe entre las entidades estatales partes intereses opuestos y se persigue una contraprestación o precio por la adquisición de bienes o la prestación de servicios o la realización de una obra, mientras que en los segundos las entidades partes se encuentran en pie de igualdad, tienen intereses comunes para lograr una finalidad estatal impuesta por la Constitución o la ley a las mismas, sin que tengan un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia)». (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 26 de julio de 2016. Exp. 2.257. M.P. Álvaro Namén Vargas) ↑

14. Es lo que sucede, por ejemplo, con el Decreto 092 de 2017, que en su desarrollo hace referencia tanto a los «contratos» como a los «convenios». ↑

15. A pesar de que la norma se refiere únicamente a los contratos interadministrativos, esto no implica que la excepción a la licitación pública sólo se aplique a éstos y no a los convenios interadministrativos, puesto que ello conduciría a una interpretación irrazonable según la cual esta modalidad contractual, cuyo objeto y finalidad sólo interesa a la administración, deba ser celebrado siguiendo el procedimiento de selección objetiva y en la cual únicamente será proponente aquélla. En tal sentido, la causal de contratación directa es aplicable a los convenios y a los contratos interadministrativos». (Corte Constitucional. Sentencia C-671 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos). ↑

16. La Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección C, del Consejo de Estado acoge este criterio en la sentencia de 23 de mayo de 2012, Exp. No. 22828. ↑

17. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1982 de 2010; C.P. LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO. ↑

18. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 30 de abril de 2008, Radicación Número: 1881, Actor: Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial ↑

19. Corte Constitucional, Sentencia C-449 de 1992, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, expedientes acumulados: (25206, 25409, 24524, 27834, 25410, 26105, 28244, 31447). ↑

20. DÁVILA VINUEZA. Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Temis, 2016. p. 494. ↑

21. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 26 de julio de 2016. Exp. 2.257. C.P. Álvaro Namén Vargas. Esta diferencia entre contrato y convenio está mucho más apuntalada en el derecho español de acuerdo con el artículo 47.1 de la Ley 40 de 2015, la cual regula el régimen jurídico del sector público. Por ello, la doctrina extrajera también estima que: “De la figura del “contrato” se diferencia la del “convenio”. Mientras el núcleo característico del “contrato” es el contenido económico de las obligaciones que asumen las partes que lo celebran, el “convenio” tiene por objeto el desarrollo de una actividad de una actividad de colaboración interadministrativa. El convenio tiene una función esencialmente organizatoria, o de promoción y fomento de actividades públicas y privadas; de forma indirecta el convenio puede tener efectos económicos, pero el fundamento de la celebración del convenio es la colaboración entre dos personas” (Cfr. BLANQUER CRIADO, David. Los contratos del sector público. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013. p. 39). ↑

22. El inciso final del mismo artículo exceptúa la emisión de dicho acto administrativo para los casos en que «el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto», referidos, estos últimos, a la contratación de empréstitos y a la celebración de contratos interadministrativos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Banco de la República. ↑