SUBCONTRATACIÓN

Texto del concepto

SUBCONTRATACIÓN – Concepto – Limitaciones jurídicas

Por otro lado, la doctrina también ha desarrollado el concepto y las características de la figura de la subcontratación. El doctrinante, Richard Steve Ramírez Grisales ha analizado la subcontratación en la contratación estatal, señalando que: “La subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero, sin que aquel tenga el deber, por regla general, de agotar un procedimiento previo de selección, por medio del cual el segundo sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado”.

[…]

Debido a la escasa regulación normativa, la subcontratación en materia de contratación pública está supeditada a lo dispuesto en el acuerdo de voluntades, contenido en el pliego de condiciones – o documento equivalente – y en el contrato, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley.

Por un lado, la posibilidad de subcontratar y las condiciones en las cuales se deberá efectuar esa subcontratación, dependerá de las condiciones definidas en el acuerdo de voluntades. De tal forma que, si esta no se permite para determinadas actividades, está sujeta a la autorización previa de la entidad o al cumplimiento de algún otro requisito, el contratista no podrá subcontratar sin la autorización o sin el cumplimiento de la condición establecida en el negocio jurídico. Por el contrario, si en los documentos del proceso de contratación o en el contrato no se estipula esta institución, se entiende que en principio está permitida y, por tanto, el contratista podrá subcontratar parcialmente con fundamento en la libertad de empresa, respetando los límites legales.

SUBCONTRATACIÓN – Procedencia

Aunque el subcontrato es un contrato autónomo e independiente del contrato principal, en materia de contratación estatal, es recomendable –en ciertos eventos–, que las entidades estatales, exijan en el contrato la autorización previa y expresa para la subcontratación. Esto permite a la entidad estatal controlar las condiciones en las cuales se ejecutará el contrato, asegurar el cumplimiento de este bajo un esquema de transparencia y garantizar que no se infrinjan los principios de la contratación estatal. De esta manera, la autorización de la entidad contratante es importante –aunque no obligatoria de acuerdo con la ley– para que las actividades contratadas puedan ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato. Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán sujetarse a esta estipulación, so pena de un posible incumplimiento del contrato.

Ahora bien, tampoco existe una restricción para que el contratista del Estado seleccione al subcontratista. En ese contexto, rige el principio de autonomía de la voluntad para la selección del subcontratista. Así las cosas, si en el pliego de condiciones – o documento equivalente – o en el contrato se fijó alguna estipulación al respecto esta deberá respetarse y, en consecuencia, el contratista del Estado deberá escoger a su subcontratista de acuerdo a dichas estipulaciones. Contrario sensu, si no se fijó ninguna restricción al respecto, el contratista de la entidad estatal tendrá libertad para escoger a quien ejecutará el subcontrato.

SUBCONTRATACIÓN – Libertad – autonomía de la voluntad - Restricciones.

Ahora bien, tampoco existe una restricción para que el contratista del Estado seleccione al subcontratista. En ese contexto, rige el principio de autonomía de la voluntad para la selección del subcontratista. Así las cosas, si en el pliego de condiciones – o documento equivalente – o en el contrato se fijó alguna estipulación al respecto esta deberá respetarse y, en consecuencia, el contratista del Estado deberá escoger a su subcontratista de acuerdo a dichas estipulaciones. Contrario sensu, si no se fijó ninguna restricción al respecto, el contratista de la entidad estatal tendrá libertad para escoger a quien ejecutará el subcontrato.

Por otro lado, existen limitaciones a la subcontratación establecidas en la ley. En efecto, el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que regula el encargo fiduciario y la fiducia pública dispone en su inciso noveno que “So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato”. (Énfasis por fuera de texto). En este caso, la ley determina expresamente una prohibición de celebración de subcontratos que se realicen vulnerando lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política. La otra restricción normativa se encuentra en el literal c) del numeral 4° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en torno a la celebración de contratos interadministrativos. Según el inciso cuarto de este literal “En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal” (Énfasis por fuera de texto). De este modo, en los supuestos en que la entidad estatal sea la ejecutora deba contratar algunas de las actividades enmarcadas en el contrato interadministrativo –contrato principal- prohíbe que esta o el subcontratista contrate a una persona natural o jurídica que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

Bogotá D.C., 25 de marzo de 2025

Señor

José Alejandro Martínez Novoa

josealejandromartineznova@gmail.com

Bogotá D.C.

Concepto C–190 de 2025

Estimado Señor José Alejandro:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta presentada el 14 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“1. ¿Existe algún tipo de límite para seleccionar a quién subcontratar?

2. ¿Es posible subcontratar a un miembro de un proponente plural en un contrato de obra?

3. ¿Es posible subcontratar a un miembro de un proponente plural en un contrato de interventoría?

4. ¿Se puede subcontratar a un proponente que no resultó adjudicatario en el proceso de selección?

5. En un proceso con adjudicación por lotes, ¿es viable subcontratar a un ganador de otro lote?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Existen restricciones o límites jurídicos para seleccionar a quién subcontratar en el marco de un contrato estatal?, por ejemplo, ii) ¿Es posible subcontratar a un miembro de una estructura plural, o a un proponente que haya participado del proceso de contratación, pero no haya quedado adjudicatario o al ganador que se le adjudicó otro lote dentro de un mismo proceso de contratación?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) La institución jurídica de la subcontratación no ha tenido un desarrollo regulatorio sustancial en el derecho colombiano. Aunque en materia de contratación estatal hay algunas referencias a esta institución en las Leyes 80 de 1993^[1] y 1150 de 2007^[2], así como en el Decreto 1082 de 2015^[3], y en el Decreto 092 de 2017^[4], el ordenamiento jurídico carece de una disposición legal que brinde una definición de subcontratación. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de estudiar y analizar la naturaleza de esta figura y han construido los elementos y características propias de la subcontratación.

Por un lado, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia del 12 de agosto de 2013^[5], estructuró la definición y naturaleza del subcontrato. Al respecto, indicó:

“Esta institución hace surgir una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado y el sub contratista, es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista. En este sentido, las obligaciones que adquiere el sub contratista con el contratista sólo son exigibles entre ellos, y no vinculan a la entidad estatal –contratante-, en virtud del principio de relatividad del contrato –sólo produce efectos para las partes, no para terceros-, pero sin que ello limite o restrinja a la entidad estatal en la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80.

En este sentido, el contratista conserva frente a la entidad pública la responsabilidad por la ejecución del contrato, así que desde el punto de vista subjetivo la sub contratación es material y no jurídica, porque traslada el cumplimiento del contrato a un tercero, pero no sustituye al contratista.

La subcontratación es la celebración de un contrato accesorio a otro principal, entre un contratista del Estado y un tercero, en virtud del cual el subcontratista o tercero sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado. Esta institución hace surgir una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado y el subcontratista, es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista. En este sentido, las obligaciones que adquiere el sub contratista con el contratista sólo son exigibles entre ellos, y no vinculan a la entidad estatal –contratante-, en virtud del principio de relatividad del contrato –sólo produce efectos para las partes, no para terceros-, pero sin que ello limite o restrinja a la entidad estatal en la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80”.

Por otro lado, la doctrina también ha desarrollado el concepto y las características de la figura de la subcontratación. El doctrinante, Richard Steve Ramírez Grisales ha analizado la subcontratación en la contratación estatal, señalando que: “La subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero, sin que aquel tenga el deber, por regla general, de agotar un procedimiento previo de selección, por medio del cual el segundo sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado”^[6].

El diccionario jurídico de Guillermo Cabanellas de Torres define al subcontrato como:

“Nuevo contrato, derivado o dependiente de otro previo, llamado básico u originario, y con su mismo contenido en todo o en parte. Los dos contratos coexisten, ya que la subcontratación no extingue el contrato básico ni afecta el vínculo que éste había establecido. Pero nace un nuevo vínculo contractual distinto, aunque no sea autónomo (Masnatta)

De ahí que se llame subcontratista, según expresa Capitant, la persona que, a precio fijo o a destajo, se encarga de la realización de una parte separada del trabajo, confiado en conjunto a un empresario principal”^[7].

En esa misma orientación, Elena Marín Albarrán manifiesta que un concepto de subcontratación debe tener en cuenta la relación entre el contrato principal -contrato estatal- y el contrato derivado –contrato privado-^[8], por lo que comprende esta institución como: “la práctica de organización mercantil de organización empresarial en cuya virtud un contratista encarga a un subcontratista o trabajador autónomo parte de lo que él está obligado a realizar”. En el ámbito internacional, se ha entendido a la subcontratación como: “La práctica mercantil de organización productiva en virtud de la cual el contratista o subcontratista encarga a otro subcontratista o trabajador autónomo parte de lo que a él se le ha encomendado”^[9].

En el marco de esta institución, se define el nivel de subcontratación como: “Cada uno de los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación que se desarrolla para la ejecución de la totalidad o parte de la obra asumida contractualmente por el contratista con el promotor”^[10].

En igual sentido, la institución de la subcontratación se concibe como el "contrato derivado y dependiente de otro anterior de su misma naturaleza, que surge a la vida como consecuencia de la actitud de uno de dos contratantes, el cual, en vez de ejecutar personalmente las obligaciones asumidas en el contrato originario, se decide a contratar con un tercero la realización de aquellas, en base al contrato anterior del cual es parte"^[11].

De lo expuesto se resaltan, como características esenciales de la subcontratación, las siguientes: i) es un contrato eventual, ii) es un contrato accesorio, pues asegura el cumplimiento de otro contrato –principal–, iii) la relación jurídica que surge entre el contratista del Estado y el tercero es independiente y autónoma de la entidad contratante, iv) la sustitución es parcial, lo que significa que no podrán subcontratar la ejecución total del contrato principal y, v) la sustitución es material y no jurídica; por lo tanto, no relevará al contratista del Estado de las responsabilidades emanadas del contrato principal.

En este sentido, la subcontratación implica la celebración de un contrato derivado de otro principal cuyo propósito es ejecutar parcialmente este último. Dentro de este marco, podrían presentarse niveles de subcontratación, es decir, los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación. Estos niveles no excluyen el carácter de contrato derivado de estos subcontratos, puesto que sus objetos se encuentran en función de la realización material del contrato principal.

En este contexto, vale la pena precisar que no todos los contratos que celebra el contratista pueden catalogarse como subcontratos. En efecto, como se mencionó, la noción de subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero para que este ejecute en parte la obligación o la actividad puesta a su cargo, sin que el contratista se desprenda de la responsabilidad jurídica. A diferencia de los subcontratos, los contratos con proveedores para el suministro de materiales o para la contratación de la mano de obra tienen por objeto dotarse de las materias primas y del personal necesario para la ejecución de las prestaciones.

Como se evidencia, en el primer evento hay una verdadera asunción material de la obligación del contratista principal por parte del subcontratista, sin perjuicio de que quien responde ante la entidad estatal es el contratista principal. A diferencia del segundo evento, en el que simplemente hay una puesta a disposición de los medios para cumplir la prestación.

Sobre el particular, la doctrina nacional indica que “No cualquier contrato que celebre el contratista durante la etapa de ejecución puede considerarse un subcontrato. Piénsese, por ejemplo, en los diferentes acuerdos que se celebren durante la ejecución de un contrato de obra pública para la construcción o reparación de una vía urbana: contratos de suministro para la provisión de pavimento y arena; contratos de compraventa de tubería para la relocalización de redes de acueducto, alcantarillado, telecomunicaciones y energía; contratos laborales para la vinculación de los empleados necesarios para dar cumplimiento al contrato”^[12].

Este ha sido también el entendimiento en el derecho comparado donde se ha señalado que “No todo convenio celebrado por el contratista con un tercero, respecto del cumplimiento del contrato principal, implica un subcontrato, ni menos aún una cesión. Así, no son subcontratos los acuerdos que el contratista realice con terceros para proveerse de fondos que faciliten la ejecución del contrato, o con las personas que trabajan a destajo, o con sus proveedores”^[13].

ii) Analizado el concepto y las principales características de la figura de la subcontratación, teniendo en cuenta el primer problema jurídico, es necesario adentrarse en el estudio de los límites a la subcontratación en el ámbito de los contratos del Estado y de la selección del subcontratista. Debido a la escasa regulación normativa, la subcontratación en materia de contratación pública está supeditada a lo dispuesto en el acuerdo de voluntades, contenido en el pliego de condiciones – o documento equivalente – y en el contrato, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley^[14].

Por un lado, la posibilidad de subcontratar y las condiciones en las cuales se deberá efectuar esa subcontratación, dependerá de las condiciones definidas en el acuerdo de voluntades. De tal forma que, si esta no se permite para determinadas actividades, está sujeta a la autorización previa de la entidad o al cumplimiento de algún otro requisito, el contratista no podrá subcontratar sin la autorización o sin el cumplimiento de la condición establecida en el negocio jurídico. Por el contrario, si en los documentos del proceso de contratación o en el contrato no se estipula esta institución, se entiende que en principio está permitida y, por tanto, el contratista podrá subcontratar parcialmente con fundamento en la libertad de empresa, respetando los límites legales.

Aunque el subcontrato es un contrato autónomo e independiente del contrato principal, en materia de contratación estatal, es recomendable –en ciertos eventos–, que las entidades estatales, exijan en el contrato la autorización previa y expresa para la subcontratación. Esto permite a la entidad estatal controlar las condiciones en las cuales se ejecutará el contrato, asegurar el cumplimiento de este bajo un esquema de transparencia y garantizar que no se infrinjan los principios de la contratación estatal. De esta manera, la autorización de la entidad contratante es importante –aunque no obligatoria de acuerdo con la ley– para que las actividades contratadas puedan ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato. Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán sujetarse a esta estipulación, so pena de un posible incumplimiento del contrato.

Ahora bien, tampoco existe una restricción para que el contratista del Estado seleccione al subcontratista. En ese contexto, rige el principio de autonomía de la voluntad para la selección del subcontratista. Así las cosas, si en el pliego de condiciones – o documento equivalente – o en el contrato se fijó alguna estipulación al respecto esta deberá respetarse y, en consecuencia, el contratista del Estado deberá escoger a su subcontratista de acuerdo a dichas estipulaciones. Contrario sensu, si no se fijó ninguna restricción al respecto, el contratista de la entidad estatal tendrá libertad para escoger a quien ejecutará el subcontrato.

A modo de ejemplo, es pertinente indicar que en los documentos tipo de obra de infraestructura de transporte, agua potable y saneamiento básico e infraestructura social adoptados por esta Agencia^[15], se establece en la cláusula 20 del Anexo de Minuta del Contrato la subcontratación, así:

“El Contratista solo podrá subcontratar con la autorización previa y expresa de la Entidad. El empleo de tales subcontratistas no relevará al Contratista de las responsabilidades que asume por las labores de la construcción y por las demás obligaciones emanadas del presente Contrato. La Entidad no adquirirá relación alguna con los subcontratistas y la responsabilidad de los trabajos que éstos ejecuten seguirá a cargo del Contratista. La Entidad podrá exigir al Contratista la terminación del subcontrato en cualquier tiempo y el cumplimiento inmediato y directo de sus obligaciones o el cambio de los subcontratistas cuando, a su juicio, este (os) no cumpla(n) con las calidades mínimas necesarias para la ejecución de la(s) labor(es) subcontratada(s)”.

Como se advierte, en el marco de los documentos tipo la subcontratación solo es permitida previa autorización expresa de la entidad, de tal manera que el contratista no podrá subcontratar si no cuenta con dicha autorización. Además, en el evento en que la entidad considere que el subcontratista no cumple con las calidades mínimas necesarias para la ejecución de la labor subcontratada, podrá exigir la terminación del subcontrato en cualquier tiempo y el cumplimiento inmediato y directo de las obligaciones por parte del contratista.

Teniendo en cuenta que la normativa vigente tampoco regula un límite de las obligaciones que pueden ser subcontratadas, se recomienda que estas sean establecidas en el pliego de condiciones y en el contrato con el fin de evitar la subcontratación total de las actividades^[16]. No obstante, es importante que la entidad en cada caso determine el límite teniendo en cuenta la complejidad del contrato y las actividades que pueden ser subcontratadas.

Por otro lado, existen limitaciones a la subcontratación establecidas en la ley. En efecto, el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que regula el encargo fiduciario y la fiducia pública dispone en su inciso noveno que “So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato”. (Énfasis por fuera de texto). En este caso, la ley determina expresamente una prohibición de celebración de subcontratos que se realicen vulnerando lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política.

La otra restricción normativa se encuentra en el literal c) del numeral 4° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en torno a la celebración de contratos interadministrativos. Según el inciso cuarto de este literal “En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal” (Énfasis por fuera de texto).

De este modo, en los supuestos en que la entidad estatal sea la ejecutora deba contratar algunas de las actividades enmarcadas en el contrato interadministrativo –contrato principal- prohíbe que esta o el subcontratista contrate a una persona natural o jurídica que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

iii) De lo expuesto en el numeral anterior, es posible concluir que, la subcontratación no está proscrita en la contratación pública, pero sí encuentra limites en su aplicación en el principio de la autonomía de la voluntad, representada en lo pactado en los documentos del proceso de contratación, el contrato principal, y en algunas normas específicas. Entonces, en principio, existe la libertad, como regla de selección de los subcontratistas por parte del contratista del Estado, que se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad privada, que pretende que los terceros sean organizaciones expertas en la ejecución de determinadas actividades para la ejecución del contrato estatal, con el fin de disminuir los costos y aumentar los beneficios económicos.

En otras palabras, no existe una restricción para que el contratista del Estado seleccione como subcontratista a un proponente participante o un proponente ganador que se le adjudicó un lote dentro del proceso de contratación, ni mucho menos se restringe en el evento que se subcontrate a un miembro de un proponente plural en contratos estatales, como el de obra o la interventoría. No obstante, en cada caso deberá revisarse las disposiciones contenidas en los pliegos de condiciones o documentos equivalente y en el contrato, a fin de determinar la posibilidad de subcontratar, las condiciones para tal efecto, o las prohibiciones que se hayan estipulado.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la Entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre varios de los temas objeto de la solicitud, en especial, en los Conceptos C-599 del 26 de octubre de 2021, C-581 del 16 de septiembre de 2022, C-702 del 9 de noviembre de 2022, C-808 del 25 de noviembre de 2022, C-240 del 14 de septiembre de 2023 y C-444 del 18 de septiembre de 2024, C-993 del 29 de enero de 2025. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrás conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Le informamos que ya se encuentran publicados las nuevas versiones de los Documentos Tipo de Interventoría y Consultoría de Infraestructura de Transporte. Conoce todos los detalles en los siguientes enlaces: https://www.colombiacompra.gov.co/content/borrador-de-documentos-tipo-de-consultoria-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte y https://www.colombiacompra.gov.co/content/borrador-de-documentos-tipo-de-interventoria-de-obra-publica-de-infraestructura-de .

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. El inciso final del numeral 5 “encargos fiduciarios y fiducia pública” del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala lo siguiente: “So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato”. ↑

2. El literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que: “En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal”. ↑

3. El artículo 2.2.1.2.3.1.5 del Decreto 1082 de 2015 hace mención a la subcontratación en lo relacionado con las garantías, particularmente en los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas.

   ↑

4. El artículo 7 del Decreto 092 de 2017 señala lo siguiente: “La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables. En consecuencia, las normas relativas a la publicidad son de obligatorio cumplimiento, por lo cual, la actividad contractual y los Documentos del Proceso de que trata el presente decreto deberán ser objeto de publicación en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP). Adicionalmente, la entidad privada sin ánimo de lucro contratista deberá entregar a la Entidad Estatal, y esta publicar en el SECOP, la información relativa a los subcontratos que suscriba para desarrollar el programa o actividad de interés público previsto en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo, incluyendo los datos referentes a la existencia y representación legal de la entidad con quien contrató y la información de pagos” (Énfasis por fuera de texto). ↑

5. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2013. Radicación número: 52001-23-31-000-1999-00985-01 (23.088) C.P: Enrique Gil Botero. ↑

6. RAMÍREZ GRISALES, Richard Steve. La Subcontratación. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA-, Medellín, 2012, p. 26. ↑

7. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires: Heliasta, 2001. ↑

8. MARÍN ALBARRÁN, Elena. La subcontratación y la contratación pública: algunas consideraciones sobre la evolución normativa reciente y su contexto. En: Revista Anuario Aragonés de Gobierno Local, Zaragoza –España, N° 5, enero-diciembre, 2013. p. 467. ↑

9. TRABALÓN Cristóbal. Tratado Legal de Construcción. Editorial Tébar Flores. Madrid. 2015 ↑

10. Ibidem ↑

11. LOPEZ VILAS, Ramón; "El Subcontrato'; Editorial Tecnos, Madrid 1973, p. 194. ↑

12. RAMÍREZ GRISALES, Richard Steve. La Subcontratación. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA-, Medellín, 2012, p. 25. ↑

13. Morón Urbina, Juan Carlos. La Subcontratación de Contratos Administrativos. Derecho & Sociedad (26), 235-250. Disponible en: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17078 ↑

14. Por ejemplo, el inciso 4 del literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que, tratándose de contratos interadministrativos, “En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal”. ↑

15. Los documentos tipo expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pueden consultar en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo ↑

16. Sobre este aspecto la doctrina señala que «En el derecho español, en ausencia de una regulación especial en el pliego de condiciones, se admite como límite superior, la subcontratación del 60% del contrato del valor del contrato adjudicado. […] Ante la ausencia de una disposición especial en el derecho colombiano, el límite a la libertad de subcontratar debe conciliar dos aspectos: de un lado, no puede desconocer el proceso de selección del cual es producto y, de otro, no puede desconocer el efecto dinamizador de la subcontratación para la administración, el contratista y la economía. Si bien, este se constituye en el punto de partida para la definición del asunto, siempre la fijación de mínimos y máximos es discrecional. // Se considera que aquella conciliación de intereses debe partir por inadmitir la posibilidad de subcontratar el 100% del valor del contrato adjudicado. Una posición contraria supone admitir una “delegación ilegítima” para que el contratista seleccione al ejecutor del contrato (la selección del subcontratista), sin que para ello se encuentre subordinado al cumplimiento de los principios guía de la función administrativa y de la contratación estatal. En caso de que no se acepte este punto de partida, el subcontrato que llegara a celebrarse desconocería el procedimiento de selección de contratistas del cual es producto. Esta restricción, en todo caso, debe interpretarse de manera armónica con los múltiples beneficios que la subcontratación puede reportarle a la administración, al contratista y a la economía nacional […]». RAMÍREZ GRISALES, Richard Steve. La Subcontratación. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA-, Medellín, 2012, p. 120-121. ↑