La subcontratación, según el concepto C-993 de 2024, consiste en celebrar un contrato derivado del contrato principal para ejecutar parcialmente este último. Puede haber “niveles” o escalones de subcontratación sin perder la naturaleza de contratos derivados, pues sus objetos dependen de la ejecución material del principal. Por la escasa regulación específica, en contratación pública la subcontratación se rige por lo dispuesto en el pliego de condiciones y en el contrato, respetando siempre las limitaciones legales. Si el contrato no permite subcontratar para ciertas actividades, se requiere autorización previa o el cumplimiento de la condición; si no se estipula, en principio se entiende permitida la subcontratación parcial con base en la libertad de empresa, sin desconocer las restricciones legales. La procedencia exige, entre otros, que el contrato principal tenga ejecución que permita transferir prestaciones vigentes (no instantánea), que no sea intuito personae y que, si el pliego/contrato exige consentimiento de la entidad, se tramite como presupuesto para negociar el subcontrato.
SUBCONTRATACIÓN – Concepto – Limitaciones jurídicas
[…] la subcontratación implica la celebración de un contrato derivado de otro principal cuyo propósito es ejecutar parcialmente este último. Dentro de este marco, podrían presentarse niveles de subcontratación, es decir, los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación. Estos niveles no excluyen el carácter de contrato derivado de estos subcontratos, puesto que sus objetos se encuentran en función de la realización material del contrato principal.
Debido a la escasa regulación normativa, la subcontratación en materia de contratación pública estará supeditada a lo dispuesto en el Pliego de Condiciones y en el contrato, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley. De esta manera, su configuración dependerá de las condiciones definidas en el acuerdo de voluntades, de tal forma que, si esta no se permite para determinadas actividades, está sujeta a la autorización previa de la entidad o al cumplimiento de algún otro requisito, el contratista no podrá subcontratar sin su autorización o sin el cumplimiento de la condición establecida en el negocio jurídico. Por su parte, si en el contrato no se estipula esta figura, se entiende que en principio está permitida y, por tanto, el contratista podrá subcontratar parcialmente con fundamento en la libertad de empresa, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por ley.
SUBCONTRATACIÓN – Procedencia
En vista de que no existe un desarrollo regulatorio sustancial en el derecho nacional, ha sido la doctrina quien se ha encargado de identificar presupuestos para establecer la procedencia de la subcontratación, en el marco de un contrato estatal, que podrían resumirse así: i) Por un lado, será necesario que el contrato principal tenga un término de ejecución que permita transferir a un tercero las prestaciones propias de proveedor del Estado aún vigentes en aquel. En ese sentido, debe tratarse siempre de un contrato de tracto sucesivo o de ejecución continuada, periódica o escalonada, como son los contratos de prestación de servicios, o los contratos de obra pública, e incluso los de suministro, los de arrendamiento, entre otros. Dicho esto, para efectos de la procedencia de la subcontratación, se descartarían aquellos que tengan por objeto los que tengan prestaciones con ejecución instantánea o de tracto único. ii) De otro lado, también se descartan los contratos que sean intuito personae o de naturaleza personalísima, como aquellos que fueron celebrados en consideración al contratista inicial. Por lo tanto, la subcontratación en un contrato de esta naturaleza podría implicar un incumplimiento contractual. iii) Así mismo, si el pliego de condiciones y/o el contrato principal contemplan la necesidad de que exista consentimiento para subcontratar por parte del contratante (entidad estatal), expresa o tácitamente, será un presupuesto obligante en relación con el contratista principal, de modo que su trámite resulta indispensable para efectos de iniciar con el proceso de negociación del subcontrato. Cabe recordar que, aunque el subcontrato es un contrato autónomo e independiente del contrato principal, en materia de contratación estatal, es recomendable –en ciertos eventos–, que las Entidades Estatales, exijan en el contrato la autorización previa y expresa para la subcontratación. Esto permite a la Entidad Estatal controlar las condiciones bajo las cuales se ejecutará el contrato, asegurar el cumplimiento de este bajo un esquema de transparencia y garantizar que no se infrinjan los principios de la contratación estatal.
SUBCONTRATACIÓN – Finalidad
Las actividades y objetos contractuales que podrían pactarse en un subcontrato dependerán de las motivaciones perseguidas con este. Sin embargo, el interés de celebrarlo puede desprenderse de necesidades distintas, pero no excluyentes. En primer lugar, los contratistas pueden buscar dar cumplimiento al contrato inicial en mejores términos o calidades, en favor de la entidad estatal, dado que puede ocurrir que el subcontratista se encuentre en mejores condiciones técnicas, frente al contratista principal, para que desempeñe una actividad en particular o, por ejemplo, cuando el contratista principal identifique que no tiene la capacidad para cumplir dentro del término inicial pactado, la prestación comprometida en el acuerdo, o sea poco probable o demasiado gravoso para sus intereses y requiera del subcontrato para dar cabal cumplimiento del objeto contractual.
En segundo lugar, puede pasar que la decisión del contratista principal se base en la búsqueda de una ventaja o un beneficio para sí mismo, de manera que, si externaliza la actividad por subcontratar, logra obtener una satisfacción económica a través de la tercerización. En consecuencia, el subcontrato puede ser celebrado, sea para dar cumplimiento del objeto contractual inicialmente pactado de manera más eficaz o incluso, como mecanismo que permita obtener una satisfacción del interés o necesidad del contratista. Sin embargo, como se explicaba atrás, el subcontrato deberá siempre respetar los límites de acuerdo con lo pactado en el contrato principal, y en algunas normas específicas, particularmente aquellas que desarrollan los principios de la contratación estatal, en tanto que ninguna de las estipulaciones definidas en el subcontrato podrá transgredir estos límites de orden convencional y legal.
Texto del concepto
SUBCONTRATACIÓN – Concepto – Limitaciones jurídicas
[…] la subcontratación implica la celebración de un contrato derivado de otro principal cuyo propósito es ejecutar parcialmente este último. Dentro de este marco, podrían presentarse niveles de subcontratación, es decir, los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación. Estos niveles no excluyen el carácter de contrato derivado de estos subcontratos, puesto que sus objetos se encuentran en función de la realización material del contrato principal.
Debido a la escasa regulación normativa, la subcontratación en materia de contratación pública estará supeditada a lo dispuesto en el Pliego de Condiciones y en el contrato, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley. De esta manera, su configuración dependerá de las condiciones definidas en el acuerdo de voluntades, de tal forma que, si esta no se permite para determinadas actividades, está sujeta a la autorización previa de la entidad o al cumplimiento de algún otro requisito, el contratista no podrá subcontratar sin su autorización o sin el cumplimiento de la condición establecida en el negocio jurídico. Por su parte, si en el contrato no se estipula esta figura, se entiende que en principio está permitida y, por tanto, el contratista podrá subcontratar parcialmente con fundamento en la libertad de empresa, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por ley.
SUBCONTRATACIÓN – Procedencia
En vista de que no existe un desarrollo regulatorio sustancial en el derecho nacional, ha sido la doctrina quien se ha encargado de identificar presupuestos para establecer la procedencia de la subcontratación, en el marco de un contrato estatal, que podrían resumirse así: i) Por un lado, será necesario que el contrato principal tenga un término de ejecución que permita transferir a un tercero las prestaciones propias de proveedor del Estado aún vigentes en aquel. En ese sentido, debe tratarse siempre de un contrato de tracto sucesivo o de ejecución continuada, periódica o escalonada, como son los contratos de prestación de servicios, o los contratos de obra pública, e incluso los de suministro, los de arrendamiento, entre otros. Dicho esto, para efectos de la procedencia de la subcontratación, se descartarían aquellos que tengan por objeto los que tengan prestaciones con ejecución instantánea o de tracto único. ii) De otro lado, también se descartan los contratos que sean intuito personae o de naturaleza personalísima, como aquellos que fueron celebrados en consideración al contratista inicial. Por lo tanto, la subcontratación en un contrato de esta naturaleza podría implicar un incumplimiento contractual. iii) Así mismo, si el pliego de condiciones y/o el contrato principal contemplan la necesidad de que exista consentimiento para subcontratar por parte del contratante (entidad estatal), expresa o tácitamente, será un presupuesto obligante en relación con el contratista principal, de modo que su trámite resulta indispensable para efectos de iniciar con el proceso de negociación del subcontrato. Cabe recordar que, aunque el subcontrato es un contrato autónomo e independiente del contrato principal, en materia de contratación estatal, es recomendable –en ciertos eventos–, que las Entidades Estatales, exijan en el contrato la autorización previa y expresa para la subcontratación. Esto permite a la Entidad Estatal controlar las condiciones bajo las cuales se ejecutará el contrato, asegurar el cumplimiento de este bajo un esquema de transparencia y garantizar que no se infrinjan los principios de la contratación estatal.
SUBCONTRATACIÓN – Finalidad
Las actividades y objetos contractuales que podrían pactarse en un subcontrato dependerán de las motivaciones perseguidas con este. Sin embargo, el interés de celebrarlo puede desprenderse de necesidades distintas, pero no excluyentes. En primer lugar, los contratistas pueden buscar dar cumplimiento al contrato inicial en mejores términos o calidades, en favor de la entidad estatal, dado que puede ocurrir que el subcontratista se encuentre en mejores condiciones técnicas, frente al contratista principal, para que desempeñe una actividad en particular o, por ejemplo, cuando el contratista principal identifique que no tiene la capacidad para cumplir dentro del término inicial pactado, la prestación comprometida en el acuerdo, o sea poco probable o demasiado gravoso para sus intereses y requiera del subcontrato para dar cabal cumplimiento del objeto contractual.
En segundo lugar, puede pasar que la decisión del contratista principal se base en la búsqueda de una ventaja o un beneficio para sí mismo, de manera que, si externaliza la actividad por subcontratar, logra obtener una satisfacción económica a través de la tercerización. En consecuencia, el subcontrato puede ser celebrado, sea para dar cumplimiento del objeto contractual inicialmente pactado de manera más eficaz o incluso, como mecanismo que permita obtener una satisfacción del interés o necesidad del contratista. Sin embargo, como se explicaba atrás, el subcontrato deberá siempre respetar los límites de acuerdo con lo pactado en el contrato principal, y en algunas normas específicas, particularmente aquellas que desarrollan los principios de la contratación estatal, en tanto que ninguna de las estipulaciones definidas en el subcontrato podrá transgredir estos límites de orden convencional y legal.
Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]
Señor
Edgar Daniel Mantilla Blanco
Bogotá D.C.
Concepto C-993 de 2024
Temas: | SUBCONTRATACIÓN – Concepto – Limitaciones jurídicas / SUBCONTRATACIÓN – Procedencia / SUBCONTRATACIÓN – Finalidad |
Radicación: | Respuesta a consulta radicado No. P20241214012523 |
Estimado señor Mantilla Blanco,
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 14 de diciembre de 2024, en la cual consulta lo siguiente:
“[…] 1. ¿En qué momento un contratista de obra pública debería tramitar un subcontrato ante la entidad contratante para poder proveerse de bienes y/o servicios durante la ejecución de sus obras?
2. Si se sobreentiende que aún con la aprobación del subcontrato por parte de la entidad estatal, el contratista principal seguirá respondiendo plenamente por todas las obligaciones del contrato de obra pública, ¿Por qué debería tramitarse un subcontrato si para efectos jurídicos el contratista principal nunca podrá trasladar y/o evadir sus obligaciones contractuales a través de un subcontratista?
3. ¿Un contrato de alquiler de maquinaria, o suministro de mano de obra no calificada, o suministro de materiales podría considerarse como un subcontrato?” [SIC].
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero exponiendo algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
1. Problema planteado:
i) ¿Cuándo es procedente la celebración de un subcontrato en el marco de la ejecución principal de un contrato estatal principal?
ii) ¿Qué actividades y objetos contractuales podrían pactarse en tal subcontratación?
2. Respuesta:
i) En vista de que no existe un desarrollo regulatorio sustancial en el derecho nacional, ha sido la doctrina quien se ha encargado de identificar presupuestos para establecer la procedencia de la subcontratación, en el marco de un contrato estatal, que podrían resumirse así: i) Por un lado, será necesario que el contrato principal tenga un término de ejecución que permita transferir a un tercero las prestaciones propias de proveedor del Estado aún vigentes en dicho contrato. En ese sentido, debe tratarse siempre de un contrato de tracto sucesivo o de ejecución continuada, periódica o escalonada, como son los contratos de prestación de servicios, o los contratos de obra pública, e incluso los de suministro, los de arrendamiento, entre otros. Dicho esto, para efectos de la procedencia de la subcontratación, se descartarían aquellos que tengan por objeto los que tengan prestaciones con ejecución instantánea o de tracto único. ii) De otro lado, también se descartan los contratos que sean intuito personae o de naturaleza personalísima, como aquellos que fueron celebrados en consideración al contratista inicial. Por lo tanto, la subcontratación en un contrato de esta naturaleza podría implicar un incumplimiento contractual. iii) Así mismo, si el pliego de condiciones y/o el contrato principal contemplan la necesidad de que exista consentimiento para subcontratar por parte del contratante (entidad estatal), expresa o tácitamente, será un presupuesto obligante en relación con el contratista principal, de modo que su trámite resulta indispensable para efectos de iniciar con el proceso de negociación del subcontrato. Cabe recordar que, aunque el subcontrato es un contrato autónomo e independiente del contrato principal, en materia de contratación estatal, es recomendable –en ciertos eventos–, que las Entidades Estatales, exijan en el contrato la autorización previa y expresa para la subcontratación. Esto permite a la Entidad Estatal controlar las condiciones bajo las cuales se ejecutará el contrato, asegurar el cumplimiento de este bajo un esquema de transparencia y garantizar que no se infrinjan los principios de la contratación estatal. ii) Las actividades y objetos contractuales que podrían pactarse en un subcontrato dependerán de las motivaciones perseguidas con este. Sin embargo, el interés de celebrarlo puede desprenderse de necesidades distintas, pero no excluyentes. En primer lugar, los contratistas pueden buscar dar cumplimiento al contrato inicial en mejores términos o calidades, en favor de la Entidad Estatal, dado que puede ocurrir que el subcontratista se encuentre en mejores condiciones técnicas, frente al contratista principal, para que desempeñe una actividad en particular o, por ejemplo, cuando el contratista principal identifique que no tiene la capacidad para cumplir dentro del término inicialmente pactado, la prestación comprometida en el acuerdo, o sea poco probable o demasiado gravoso para sus intereses y requiera del subcontrato para dar cabal cumplimiento del objeto contractual. En segundo lugar, puede pasar que la decisión del contratista principal se base en la búsqueda de una ventaja o un beneficio para sí mismo, de manera que, si externaliza la actividad por subcontratar, logra obtener una satisfacción económica a través de la tercerización. En consecuencia, el subcontrato puede ser celebrado, sea para dar cumplimiento del objeto contractual inicialmente pactado de manera más eficaz o incluso, como mecanismo que permita obtener una satisfacción del interés o necesidad del contratista. Sin embargo, como se explicaba atrás, el subcontrato deberá siempre respetar los límites de acuerdo con lo pactado en el contrato principal, y en algunas normas específicas, particularmente aquellas que desarrollan los principios de la contratación estatal, en tanto que ninguna de las estipulaciones definidas en el subcontrato podrá transgredir estos límites de orden convencional y legal. |
3. Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
La figura jurídica de la subcontratación no ha tenido un desarrollo regulatorio sustancial en el derecho colombiano. Aunque en materia de contratación estatal hay algunas referencias a esta institución en las Leyes 80 de 1993[1] y 1150 de 2007[2], así como en el Decreto 1082 de 2015[3], y en el Decreto 092 de 2017[4], el ordenamiento jurídico carece de una disposición legal que brinde una definición de subcontratación. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de estudiar y analizar la naturaleza de esta figura y han construido los elementos y características propias de la subcontratación.
La doctrina ha analizado la subcontratación en la contratación estatal, señalando que “La subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero, sin que aquel tenga el deber, por regla general, de agotar un procedimiento previo de selección, por medio del cual el segundo sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado”[5]. En el ámbito internacional se ha entendido a la subcontratación como “La práctica mercantil de organización productiva en virtud de la cual el contratista o subcontratista encarga a otro subcontratista o trabajador autónomo parte de lo que a él se le ha encomendado”[6]. En el marco de esta figura, se define el nivel de subcontratación como “Cada uno de los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación que se desarrolla para la ejecución de la totalidad o parte de la obra asumida contractualmente por el contratista con el promotor”[7].
En el mismo sentido, la figura de la subcontratación se ha entendido como el "contrato derivado y dependiente de otro anterior de su misma naturaleza, que surge a la vida como consecuencia de la actitud de uno de dos contratantes, el cual, en vez de ejecutar personalmente las obligaciones asumidas en el contrato originario, se decide a contratar con un tercero la realización de aquellas, en base al contrato anterior del cual es parte"[8].
En una suerte de complementación de la anterior definición, la doctrina de países como Chile también ha sostenido que el contratante intermediario, a través de un acto de disposición, favorece al subcontratista por cuanto el subcontrato resulta ser "aquel en virtud del cual una parte transfiere a otra, por vía de una sucesión constitutiva, derechos u obligaciones que han nacido para ella de una relación contractual previa, sin que esta última relación se extinga"[9].
Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia del 12 de agosto de 2013[10], estructuró la definición y naturaleza del subcontrato reiterando lo señalado por la doctrina. Al respecto, indicó:
“Esta institución hace surgir una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado y el sub contratista, es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista. En este sentido, las obligaciones que adquiere el sub contratista con el contratista sólo son exigibles entre ellos, y no vinculan a la entidad estatal –contratante-, en virtud del principio de relatividad del contrato –sólo produce efectos para las partes, no para terceros-, pero sin que ello limite o restrinja a la entidad estatal en la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80.
En este sentido, el contratista conserva frente a la entidad pública la responsabilidad por la ejecución del contrato, así que desde el punto de vista subjetivo la sub contratación es material y no jurídica, porque traslada el cumplimiento del contrato a un tercero, pero no sustituye al contratista.
La subcontratación es la celebración de un contrato accesorio a otro principal, entre un contratista del Estado y un tercero, en virtud del cual el subcontratista o tercero sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado”.
De lo expuesto se resaltan, como características esenciales de la subcontratación, las siguientes: i) es un contrato eventual, ii) es un contrato accesorio y derivado, pues asegura el cumplimiento de otro contrato –principal–, iii) la relación jurídica que surge entre el contratista del Estado y el tercero es independiente y autónoma de la entidad contratante, iv) la sustitución es parcial, lo que significa que no podrán subcontratar la ejecución total del contrato principal y v) la sustitución es material y no jurídica; por lo tanto, no relevará al contratista del Estado de las responsabilidades emanadas del contrato principal.
En este sentido, la subcontratación implica la celebración de un contrato derivado de otro principal cuyo propósito es ejecutar parcialmente este último. Dentro de este marco, podrían presentarse niveles de subcontratación, es decir, los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación. Estos niveles no excluyen el carácter de contrato derivado de estos subcontratos, puesto que sus objetos se encuentran en función de la realización material del contrato principal.
En tales términos, se desprenden en la configuración del subcontrato la noción de dos contratos que coexisten, que son sucesivos y que están vinculados entre sí: el contrato principal u originario y el contrato accesorio o derivado. En ese orden, el contrato principal servirá de precedente y sustento para la existencia del segundo contrato en razón a que de él nace el derecho o la obligación que luego dará forma al objeto que se defina en el subcontrato y, por otro lado, dota al subcontrato de los elementos esenciales que ayudarán a definir las prestaciones que pretendan pactarse. El anterior racionamiento está en consonancia con lo afirmado por el doctrinante López Vila, cuando afirma que: "el contrato base u originario es, por así decirlo, un prius lógico y cronológico del subcontrato y el fundamento de éste se encuentra incito objetivamente en la naturaleza misma del contrato base. Por eso debe hablarse de una relación de filiación, dependencia y subordinación característica de todo subcontrato, el cual aparece limitado en su extensión por los limites propios del primer contrato, en virtud del principio nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet"[11].
En relación con el subcontrato, aquel nace como consecuencia de la existencia del contrato principal y su celebración parte de la decisión autónoma del contratante principal, con el propósito de contratar con un tercero la ejecución de una o más actividades sujetas a las obligaciones inicialmente pactadas, e incluso, el traspaso de las prerrogativas obtenidas en el contrato principal. Sin embargo, el subcontrato no comporta la característica de un contrato absolutamente autónomo, dado que requiere de la existencia del contrato principal del que adquiere su naturaleza, su objeto y, sobre todo, determina su duración y extinción. Lo anterior nos permite de nuevo remitirnos a la doctrina internacional para destacar que "El subcontrato está potencialmente contenido en el contrato base y representa una forma de realización del mismo o, (...), una manera concreta de usar la parte intermediaria su posición en el contrato originario''[12].
Debido a la escasa regulación normativa, la subcontratación en materia de contratación pública estará supeditada a lo dispuesto en el Pliego de Condiciones y en el contrato, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley[13]. De esta manera, su configuración dependerá de las condiciones definidas en el acuerdo de voluntades, de tal forma que, si esta no se permite para determinadas actividades, está sujeta a la autorización previa de la entidad o al cumplimiento de algún otro requisito, el contratista no podrá subcontratar sin su autorización o sin el cumplimiento de la condición establecida en el negocio jurídico. Por su parte, si en el contrato no se estipula esta figura, se entiende que en principio está permitida y, por tanto, el contratista podrá subcontratar parcialmente con fundamento en la libertad de empresa, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por ley.
Aunque el subcontrato es un contrato autónomo e independiente del contrato principal, en materia de contratación estatal, es recomendable –en ciertos eventos–, que las Entidades Estatales, exijan en el contrato la autorización previa y expresa para la subcontratación. Esto permite a la Entidad Estatal controlar las condiciones bajo las cuales se ejecutará el contrato, asegurar el cumplimiento de este bajo un esquema de transparencia y garantizar que no se infrinjan los principios de la contratación estatal.
De esta manera, la autorización de la entidad contratante es importante –aunque no obligatoria de acuerdo con la ley– para que las actividades contratadas puedan ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato. Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán respetar esta estipulación, so pena de un posible incumplimiento del contrato. Así las cosas, se colige que, aunque hay ausencia de regulación específica de la subcontratación, esta no se encuentra proscrita en materia de contratación pública; pero sí encuentra límites para su aplicación en el principio de la autonomía de la voluntad, representada en lo pactado en el contrato principal, y en algunas normas específicas.
De otro lado, y en consideración a los interrogantes que usted plantea, las motivaciones perseguidas por un contratista principal para subcontratar, en vez de ejecutar directamente la prestación de una obligación pactada en el contrato inicial, puede desprenderse de necesidades distintas, pero no excluyentes. En primer lugar, los contratistas pueden buscar dar cumplimiento al contrato inicial en mejores términos o calidades, en favor de la entidad estatal, dado que puede ocurrir que el subcontratista se encuentre en mejores condiciones técnicas, frente al contratista principal, para que desempeñe una actividad en particular o, por ejemplo, cuando el contratista principal identifique que no tiene la capacidad para cumplir dentro del término inicial pactado, la prestación comprometida en el acuerdo, o sea poco probable o demasiado gravoso para sus intereses y requiera del subcontrato para dar cabal cumplimiento del objeto contractual.
En segundo lugar, puede pasar que la decisión del contratista principal se base en la búsqueda de una ventaja o un beneficio para sí mismo, de manera que, si externaliza la actividad por subcontratar, logra obtener una satisfacción económica a través de la tercerización. En consecuencia, el subcontrato puede ser celebrado, sea para dar cumplimiento del objeto contractual inicialmente pactado de manera más eficaz o incluso, como mecanismo que permita obtener una satisfacción del interés o necesidad del contratista. Sin embargo, como se explicaba atrás, el subcontrato deberá siempre respetar los límites de acuerdo con lo pactado en el contrato principal, y en algunas normas específicas, particularmente aquellas que desarrollan los principios de la contratación estatal.
Por último, en vista de que no existe un desarrollo regulatorio sustancial en el derecho nacional, ha sido la doctrina quien se ha encargado de identificar presupuestos para establecer la procedencia de la subcontratación, en el marco de un contrato estatal, que podrían resumirse así: i) Por un lado, será necesario que el contrato principal tenga un término de ejecución que permita transferir a un tercero las prestaciones propias de proveedor del Estado aún vigentes en aquel. En ese sentido, debe tratarse siempre de un contrato de tracto sucesivo o de ejecución continuada, periódica o escalonada, como son los contratos de prestación de servicios, o los contratos de obra pública, e incluso los de suministro, los de arrendamiento, entre otros. Dicho esto, para efectos de la procedencia de la subcontratación, se descartarían aquellos que tengan por objeto los que tengan prestaciones con ejecución instantánea o de tracto único. ii) De otro lado, también se descartan los contratos que sean intuito personae o de naturaleza personalísima, como aquellos que fueron celebrados en consideración al contratista inicial. Por lo tanto, la subcontratación en un contrato de esta naturaleza podría implicar un incumplimiento contractual. iii) Así mismo, si el pliego de condiciones y/o el contrato principal contemplan la necesidad de que exista consentimiento para subcontratar por parte del contratante (entidad estatal), expresa o tácitamente, será un presupuesto obligante en relación con el contratista principal, de modo que su trámite resulta indispensable para efectos de iniciar con el proceso de negociación del subcontrato.
4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
|
5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Esta Subdirección se ha pronunciado sobre el alcance de la subcontratación o contratación derivada en los Conceptos C-599 del 26 de octubre de 2021, C-581 del 16 de septiembre de 2022, C-702 del 9 de noviembre de 2022, C-808 del 25 de noviembre de 2022, C-240 del 14 de septiembre de 2023 y C-444 del 18 de septiembre de 2024. Estos y otros conceptos los podrá consultar en el siguiente enlace:
https://relatoria.colombiacompra.gov.co/
Nos complace informarle que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerde que es de obligatoria observancia por TODAS las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:
- Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3: 03. Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
- Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2: 02. Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2. | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
También, le contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
Twitter: @colombiacompra
Facebook: ColombiaCompraEficiente
LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Elaboró: | Sergio Enrique Caballero Lesmes Analista T2-01 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Cárdenas Cabeza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
El inciso final del numeral 5 “encargos fiduciarios y fiducia pública” del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala lo siguiente: “So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato”. ↑
El literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que: “En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal”. ↑
El artículo 2.2.1.2.3.1.5 del Decreto 1082 de 2015 hace mención a la subcontratación en lo relacionado con las garantías, particularmente en los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas.
El artículo 7 del Decreto 092 de 2017 señala lo siguiente: “La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables. En consecuencia, las normas relativas a la publicidad son de obligatorio cumplimiento, por lo cual, la actividad contractual y los Documentos del Proceso de que trata el presente decreto deberán ser objeto de publicación en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP). Adicionalmente, la entidad privada sin ánimo de lucro contratista deberá entregar a la Entidad Estatal, y esta publicar en el SECOP, la información relativa a los subcontratos que suscriba para desarrollar el programa o actividad de interés público previsto en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo, incluyendo los datos referentes a la existencia y representación legal de la entidad con quien contrató y la información de pagos” (Énfasis por fuera de texto). ↑
RAMÍREZ GRISALES, Richard Steve. La Subcontratación. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA-, Medellín, 2012, p. 26. ↑
TRABALÓN Cristóbal. Tratado Legal de Construcción. Editorial Tébar Flores. Madrid. 2015. ↑
Ibidem. ↑
LOPEZ VILAS, Ramón; "El Subcontrato'; Editorial Tecnos, Madrid 1973, p. 194. ↑
BAEZA CAMPOS, María del Pilar; La Subcontratación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1981, p. 59. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2013. Radicación número: 52001-23-31-000-1999-00985-01 (23.088) C.P: Enrique Gil Botero. ↑
LOPEZ VILAS, Ramón; op. cit., p. 196. ↑
LOPEZ VI LAS, Ramón; op. cit., p. 247. ↑
Por ejemplo, el inciso 4 del literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que, tratándose de contratos interadministrativos, “En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal”. ↑