OPERACIÓN LOGÍSTICA, CONTRATOS ESTATALES, SUBCONTRATACIÓN, CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS

Texto del concepto

OPERACIÓN LOGÍSTICA ‒ Contrato atípico mixto ‒ Actividades

Respecto a los contratos de operación logística, estos corresponden a contratos mixtos. De hecho, sin perjuicio de las demás obligaciones que pacten las partes, es frecuente que en la práctica tengan componentes de compraventa, suministro, arrendamiento de bienes muebles o inmuebles, transporte, entre otros, de donde se infiere la existencia de prestaciones de una o más tipologías contractuales^. Por ello, como contrato atípico, la doctrina sugiere integrar su contenido teniendo en cuenta los siguientes criterios: “[…] 1°) las leyes imperativas; 2°) las cláusulas libremente redactadas o estipuladas por los agentes; 3°) las reglas generales de los actos jurídicos y de los contratos, según el caso; 4°) las reglas propias del contrato típico más próximo o semejante, y 5°) la doctrina constitucional y los principios generales de derecho”.

Asimismo, para efectos de individualizar sus requisitos esenciales, el artículo 1501 del Código Civil dispone que corresponden a “[…] aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente […]”. Sobre este último elemento de la norma citada, en la medida que el contrato de operación logística es una amalgama de prestaciones de otras tipologías, éste no pierde su calificación por la ausencia de una o varias de ellas. Es decir, “[…] no es admisible un juicio de comparación con las figuras típicas del ordenamiento, en virtud de la indeterminación inherente antes de su perfeccionamiento, pues […] este es fruto de la mera autonomía privada de las partes, la cual da vida a una figura absolutamente extraña a los tipos contractuales establecidos por las normas jurídicas del ordenamiento jurídico y por la costumbre […]”.

CONTRATOS ESTATALES – Capacidad jurídica – Requisitos esenciales

Más allá de la tipicidad o no del negocio, es necesario tener en cuenta que la capacidad contractual para celebrar contratos estatales está regulada en el artículo 6 de la Ley 80 de 1993. De conformidad con la norma citada, “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes […]”. De acuerdo con la modificación de la Ley 2160 de 2021, la norma agrega lo siguiente: “[…] También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993 […] las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas […]; y los consorcios y uniones temporales”. De esta manera, los contratos de operación logística pueden celebrarse con cualquier persona que tenga dentro de su misionalidad u objeto la ejecución de esta actividad.

Al margen de la tipicidad o no del negocio, la existencia de los contratos estatales, es decir, la producción de efectos jurídicos en los términos del artículo 1501 ibídem, depende de la regulación del inciso primero de los artículos 39 y 41 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Por un lado, “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”. Por otra parte, “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.

SUBCONTRATACIÓN – Concepto – Limitaciones jurídicas

La institución jurídica de la subcontratación no ha tenido un desarrollo regulatorio sustancial en el derecho colombiano. Aunque en materia de contratación estatal hay algunas referencias a esta institución en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como en el Decreto 1082 de 2015, y en el Decreto 092 de 2017, el ordenamiento jurídico carece de una disposición legal que brinde una definición de subcontratación. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de estudiar y analizar la naturaleza de esta figura y han construido los elementos y características propias de la subcontratación.

El doctrinante, Richard Steve Ramírez Grisales ha analizado la subcontratación en la contratación estatal, señalando que: “La subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero, sin que aquel tenga el deber, por regla general, de agotar un procedimiento previo de selección, por medio del cual el segundo sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado”

CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS – Definición – Criterio orgánico

[…] los contratos interadministrativos se caracterizan por los sujetos que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su celebración, ya que comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican otras modalidades de selección. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la contratación directa como la modalidad de selección aplicable, por regla general, a la celebración de los contratos interadministrativos.

Así las cosas, la ley no limitó la celebración de contratos interadministrativos a la modalidad de selección de contratación directa, pues solo estableció, excepcionalmente, su celebración de manera directa cuando dos o más entidades del Estado, con el fin de materializar funciones administrativas de interés común para ambas partes, celebran un negocio jurídico. No obstante, es posible que se celebren contratos o convenios interadministrativos en el marco de un proceso donde sea posible la participación de los interesados en ofertar, es decir, a través de las otras modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007 diferentes a la de contratación directa, pues, como se indicó, la existencia de un contrato interadministrativo no está determinada por la modalidad de selección, sino por la calidad de las partes que lo suscriben, es decir, debe tratarse de entidades estatales.

SUBCONTRATACIÓN – Procedencia

Debido a la escasa regulación de la materia, la subcontratación en el sistema de compras públicas en Colombia estará supeditada a lo dispuesto en el pliego de condiciones en modalidades de selección – licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía y en el contrato principal – en todas las modalidades de selección-. sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley. De esta manera, su configuración dependerá de las condiciones definidas en el acuerdo de voluntades, de tal forma que, si esta no se permite para determinadas actividades, está sujeta a la autorización previa de la entidad o al cumplimiento de algún otro requisito, el contratista no podrá subcontratar sin su autorización o sin el cumplimiento de la condición establecida en el negocio jurídico. Por su parte, si en el contrato no se estipula esta figura, se entiende que en principio está permitida y, por tanto, el contratista podrá subcontratar parcialmente con fundamento en la libertad de empresa, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por el ordenamiento jurídico.

SUBCONTRATACIÓN – Libertad – autonomía de la voluntad - Restricciones.

Así, la subcontratación implica la celebración de un contrato derivado de otro principal cuyo propósito es ejecutar parcialmente este último. Debido a la escasa regulación de la materia, la subcontratación en el sistema de compras públicas estará supeditada a lo dispuesto en el pliego de condiciones en modalidades de selección – licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía y en el contrato principal – en todas las modalidades de selección-. Por ejemplo, tratándose de contratación directa como sucede en contratos interadministrativos dependerá del contenido de los documentos del proceso y en el contrato principal. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley.

Al respecto, existe una restricción normativa se encuentra en el literal c) del numeral 4° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en torno a la celebración de contratos interadministrativos – al que se refiere en su consulta. Según el inciso cuarto de este literal “En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal” (Énfasis por fuera de texto).

En todo caso, se recomienda que se establezca la autorización de la entidad estatal contratante en el contrato en el caso que nos atañe – aunque no obligatoria de acuerdo con la ley – para que las actividades contratadas puedan ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista – entidad estatal se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato. Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán respetar esta estipulación, so pena de un posible incumplimiento del contrato principal.

Bogotá D.C., 28 de marzo de 2025

Doctor

David Ezeriguer Sánchez

EZERIGUER & ABOGADOS ASOCIADOS S.A.S

eycnotificacionesjudiciales@gmail.com

Bogotá D.C.

Concepto C–221 de 2025

Estimado Doctor Ezeriguer Sánchez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta presentada el 20 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“1. ¿En Colombia está prohibida, la subcontratación en los contratos de operación logística que se suscriben a través de contratos interadministrativos?

2. ¿Puede un contratista realizar subcontratación para la ejecución de un contrato interadministrativo que tiene por objeto la operación logística de una entidad estatal, si el Pliego de Condiciones y la Resolución que autoriza la Contratación Directa prohíben dicha subcontratación para ciertas actividades?

3. En el ordenamiento jurídico colombiano, respecto de los contratos interadministrativos, ¿prima más el principio de autonomía de la voluntad contractual o las disposiciones legales establecidas en el Estatuto General de la Contratación Pública?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia procede a resolver el siguiente problema que condensa las inquietudes del solicitante: ¿Existen restricciones, prohibiciones o límites jurídicos para seleccionar la subcontratación que se suscriben para el cumplimiento de contratos interadministrativos, cuyo objeto es la operación logística?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP- define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente, por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales^[1]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”^[2].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

ii. Esta precisión es importante, porque el grueso de los contratos típicos –v. gr. compraventa, arrendamiento, mutuo, comodato, depósito, suministro, transporte, etc.– se encuentran en el Código Civil y en el Código de Comercio, por lo que encuentran gran parte de su régimen jurídico. Sin embargo, no obsta para la existencia de contratos atípicos, pues –aunque no corresponden a un marco legal predefinido– en ellos obra con mayor alcance la libertad contractual. Como explica la doctrina:

“En los actos jurídicos atípicos se refleja en su mayor alcance, el postulado de la autonomía de la voluntad privada, pues es en ellos donde los interesados, consultando su mejor conveniencia, determinan los efectos que han de producir, su alcance, sus condiciones y modalidades, aunque las respectivas estipulaciones no se amolden a los actos patrones reglamentados por la ley. ‘Bajo nuestro régimen jurídico —explica la Corte Suprema de Justicia—, la ley reglamenta ciertos tipos de contratos, lo cual no impide al tráfico moverse dentro de especies de convenciones distintas que satisfagan necesidades no previstas por el legislador, debido a que él obtiene sus materiales del pasado y se halla a menudo en retardo respecto de los hechos económicos’"^[3].

El inciso primero del precitado artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales como “[…] todos los actos jurídicos generadores de obligaciones […] derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]”, por lo que las partes están facultadas para suscribir contratos mixtos. Como una forma de contratación atípica, estos se caracterizan por acumular prestaciones de varios contratos nominados para satisfacer una necesidad común, es decir, “Su finalidad económica es única y condensa el propósito perseguido por los contratantes. Las diversas prestaciones, aunque corresponden a diversos contratos típicos, se subordinan a esa finalidad e intención de las partes”^[4].

En este contexto, es importante diferenciar los “contratos mixtos” de las “uniones de contratos”. En el contrato mixto existe un solo acuerdo con elementos de diversos tipos de contrato, mientras que en las uniones de contrato cada uno de ellos mantiene su régimen y autonomía. Para esta distinción corresponde identificar la causa del contrato, es decir, el móvil para celebrarlo: si existe unidad causal corresponde a un “contrato mixto”; de lo contrario, es una “unión de contratos”^[5].

Respecto a los contratos de operación logística, estos corresponden a contratos mixtos. De hecho, sin perjuicio de las demás obligaciones que pacten las partes, es frecuente que en la práctica tengan componentes de compraventa, suministro, arrendamiento de bienes muebles o inmuebles, transporte, entre otros, de donde se infiere la existencia de prestaciones de una o más tipologías contractuales^[6]. Por ello, como contrato atípico, la doctrina sugiere integrar su contenido teniendo en cuenta los siguientes criterios: “[…] 1°) las leyes imperativas; 2°) las cláusulas libremente redactadas o estipuladas por los agentes; 3°) las reglas generales de los actos jurídicos y de los contratos, según el caso; 4°) las reglas propias del contrato típico más próximo o semejante, y 5°) la doctrina constitucional y los principios generales de derecho”^[7].

Más allá de la tipicidad o no del negocio, es necesario tener en cuenta que la capacidad contractual para celebrar contratos estatales está regulada en el artículo 6 de la Ley 80 de 1993. De conformidad con la norma citada, “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes […]”. De acuerdo con la modificación de la Ley 2160 de 2021, la norma agrega lo siguiente: “[…] También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993 […] las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas y expresiones organizativas […]; y los consorcios y uniones temporales”. De esta manera, los contratos de operación logística pueden celebrarse con cualquier persona que tenga dentro de su misionalidad u objeto la ejecución de esta actividad^[8].

Asimismo, para efectos de individualizar sus requisitos esenciales, el artículo 1501 del Código Civil dispone que corresponden a “[…] aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente […]”. Sobre este último elemento de la norma citada, en la medida que el contrato de operación logística es una amalgama de prestaciones de otras tipologías, éste no pierde su calificación por la ausencia de una o varias de ellas. Es decir, “[…] no es admisible un juicio de comparación con las figuras típicas del ordenamiento, en virtud de la indeterminación inherente antes de su perfeccionamiento, pues […] este es fruto de la mera autonomía privada de las partes, la cual da vida a una figura absolutamente extraña a los tipos contractuales establecidos por las normas jurídicas del ordenamiento jurídico y por la costumbre […]”^[9].

Al margen de la tipicidad o no del negocio, la existencia de los contratos estatales, es decir, la producción de efectos jurídicos en los términos del artículo 1501 ibídem, depende de la regulación del inciso primero de los artículos 39 y 41 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Por un lado, “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”. Por otra parte, “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.

iii. Aunque la ley no la definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales^[10]. De acuerdo con lo anterior, es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales. Por ello, los mismos pueden contener obligaciones de diversas tipologías contractuales o de una la combinación entre las mismas, como en contratos atípicos mixtos. Lo anterior en la medida que son las partes, no el objeto de las obligaciones, lo que define la existencia de este tipo de negocios.

Si bien están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí regulado, pues bien puede una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de negocios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser tal. De esta manera, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, el literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007 dispone que “En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad”.

Un contrato interadministrativo no está determinado por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 establece que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha ley, deba adelantarse un procedimiento con pluralidad de oferentes^[11]. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.

La Corte Constitucional expresó en la Sentencia C–671 de 2015 que “Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública”. Así las cosas, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público. Adicionalmente, el Consejo de Estado considera lo siguiente:

“[…] se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes: (i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales”^[12].

En ese sentido, los contratos interadministrativos se caracterizan por los sujetos que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su celebración, ya que comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican otras modalidades de selección. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la contratación directa como la modalidad de selección aplicable, por regla general, a la celebración de los contratos interadministrativos.

Así las cosas, la ley no limitó la celebración de contratos interadministrativos a la modalidad de selección de contratación directa, pues solo estableció, excepcionalmente, su celebración de manera directa cuando dos o más entidades del Estado, con el fin de materializar funciones administrativas de interés común para ambas partes, celebran un negocio jurídico. No obstante, es posible que se celebren contratos o convenios interadministrativos en el marco de un proceso donde sea posible la participación de los interesados en ofertar, es decir, a través de las otras modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007 diferentes a la de contratación directa, pues, como se indicó, la existencia de un contrato interadministrativo no está determinada por la modalidad de selección, sino por la calidad de las partes que lo suscriben, es decir, debe tratarse de entidades estatales.

iv. La institución jurídica de la subcontratación no ha tenido un desarrollo regulatorio sustancial en el derecho colombiano. Aunque en materia de contratación estatal hay algunas referencias a esta institución en las Leyes 80 de 1993^[13] y 1150 de 2007^[14], así como en el Decreto 1082 de 2015^[15], y en el Decreto 092 de 2017^[16], el ordenamiento jurídico carece de una disposición legal que brinde una definición de subcontratación. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de estudiar y analizar la naturaleza de esta figura y han construido los elementos y características propias de la subcontratación.

El doctrinante, Richard Steve Ramírez Grisales ha analizado la subcontratación en la contratación estatal, señalando que: “La subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero, sin que aquel tenga el deber, por regla general, de agotar un procedimiento previo de selección, por medio del cual el segundo sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado”^[17]. Al respecto, el diccionario jurídico de Guillermo Cabanellas de Torres define al subcontrato como:

“Nuevo contrato, derivado o dependiente de otro previo, llamado básico u originario, y con su mismo contenido en todo o en parte. Los dos contratos coexisten, ya que la subcontratación no extingue el contrato básico ni afecta el vínculo que éste había establecido. Pero nace un nuevo vínculo contractual distinto, aunque no sea autónomo (Masnatta)

De ahí que se llame subcontratista, según expresa Capitant, la persona que, a precio fijo o a destajo, se encarga de la realización de una parte separada del trabajo, confiado en conjunto a un empresario principal”^[18].

En esa misma orientación, Elena Marín Albarrán manifiesta que un concepto de subcontratación debe tener en cuenta la relación entre el contrato principal -contrato estatal- y el contrato derivado –contrato privado-^[19], por lo que comprende esta institución como: “la práctica de organización mercantil de organización empresarial en cuya virtud un contratista encarga a un subcontratista o trabajador autónomo parte de lo que él está obligado a realizar” En el ámbito internacional, se ha entendido a la subcontratación como: “La práctica mercantil de organización productiva en virtud de la cual el contratista o subcontratista encarga a otro subcontratista o trabajador autónomo parte de lo que a él se le ha encomendado”^[20]. En el marco de esta institución, se define el nivel de subcontratación como: “Cada uno de los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación que se desarrolla para la ejecución de la totalidad o parte de la obra asumida contractualmente por el contratista con el promotor”^[21].

Debido a la escasa regulación de la materia, la subcontratación en el sistema de compras públicas en Colombia estará supeditada a lo dispuesto en el pliego de condiciones en modalidades de selección – licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía y en el contrato principal – en todas las modalidades de selección-. sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley^[22]. De esta manera, su configuración dependerá de las condiciones definidas en el acuerdo de voluntades, de tal forma que, si esta no se permite para determinadas actividades, está sujeta a la autorización previa de la entidad o al cumplimiento de algún otro requisito, el contratista no podrá subcontratar sin su autorización o sin el cumplimiento de la condición establecida en el negocio jurídico. Por su parte, si en el contrato no se estipula esta figura, se entiende que en principio está permitida y, por tanto, el contratista podrá subcontratar parcialmente con fundamento en la libertad de empresa, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por el ordenamiento jurídico.

Aunque el subcontrato es un contrato autónomo e independiente del contrato principal, en materia de contratación estatal, es recomendable – en ciertos eventos– que las entidades estatales, exijan en el contrato la autorización previa y expresa para la subcontratación. Esto permite a la Entidad Estatal controlar las condiciones bajo las cuales se ejecutará el contrato, asegurar el cumplimiento de este bajo un esquema de transparencia y garantizar que no se infrinjan los principios de la contratación estatal.

Ahora bien, de acuerdo al problema jurídico objeto de la consulta, se señala que lo ideal es que el contratista – entidad estatal ejecute directamente las actividades en el marco del contrato principal -contrato interadministrativo-no resulta poco frecuente que esta actividad se haga a través de terceros subcontratados. Así, la subcontratación implica la celebración de un contrato derivado de otro principal cuyo propósito es ejecutar parcialmente este último. Debido a la escasa regulación de la materia, la subcontratación en el sistema de compras públicas estará supeditada a lo dispuesto en el pliego de condiciones en modalidades de selección – licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía y en el contrato principal – en todas las modalidades de selección-. Por ejemplo, tratándose de contratación directa como sucede en contratos interadministrativos dependerá del contenido de los documentos del proceso y en el contrato principal. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley.

Al respecto, existe una restricción normativa se encuentra en el literal c) del numeral 4° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en torno a la celebración de contratos interadministrativos – al que se refiere en su consulta. Según el inciso cuarto de este literal “En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal” (Énfasis por fuera de texto).

Es importante precisar, que en el evento que la entidad estatal contratista esté sometida al EGCAP, la selección de sus subcontratistas estará sujeto a las modalidades y reglas dispuestas a dicho estatuto. Al respecto, el Doctrinante Richard Ramírez expresa: “[…] en cualquier evento en que una entidad estatal desee seleccionar a un contratista o subcontratista, tiene el deber de agotar un procedimiento de selección arreglado. Esta conclusión permite afirmar que pueden coexistir para la ejecución de un proyecto material, multiplicidad de contratos estatales involucrados: un único contrato estatal principal y una multiplicidad subcontratos estatales adicionales”^[23].

En todo caso, se recomienda que se establezca la autorización de la entidad estatal contratante en el contrato en el caso que nos atañe – aunque no obligatoria de acuerdo con la ley – para que las actividades contratadas puedan ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista – entidad estatal se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato. Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán respetar esta estipulación, so pena de un posible incumplimiento del contrato principal.

1. Referencias normativas

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre varios de los temas objeto de la solicitud, en especial, en los Conceptos C-599 del 26 de octubre de 2021, C-581 del 16 de septiembre de 2022, C-702 del 9 de noviembre de 2022, C-808 del 25 de noviembre de 2022, C-240 del 14 de septiembre de 2023 y C-444 del 18 de septiembre de 2024, C-993 del 29 de enero de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, te informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrás conocer la programación y realizar tu inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Le informamos que ya se encuentran publicados las nuevas versiones de los Documentos Tipo de Interventoría y Consultoría de Infraestructura de Transporte. Conoce todos los detalles en los siguientes enlaces: https://www.colombiacompra.gov.co/content/borrador-de-documentos-tipo-de-consultoria-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte y https://www.colombiacompra.gov.co/content/borrador-de-documentos-tipo-de-interventoria-de-obra-publica-de-infraestructura-de .

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79. ↑

2. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627. ↑

3. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo & OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Séptima edición. Bogotá: Temis, 2021. p. 50. ↑

4. SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo. Estudios de derecho público contractual: Bogotá: Legis, 2014. p. 238. Al respecto, la doctrina considera que “Esta clase de contratos está constituida por aquellas figuras cuyos elementos son conocidos (elementos legales); dispuestos, sin embargo, en combinaciones diferentes a las que se pueden apreciar en los contratos típicos y que, además, han sido tomadas de más de un tipo de contrato. Estos elementos pueden encontrarse en una relación de coordinación o de subordinación” (Cfr. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: contratos atípicos. Octava edición. Bogotá: Legis, 2015. p. 36). ↑

5. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018. Rad. 2.386. C.P. Edgar González López. ↑

6. REYES GARCÉS, Henry Mauricio & RODRÍGUEZ BURBANO, Aura Yolima. Una apuesta por el concepto de persona razonable: análisis a partir del contrato atípico de servicios logísticos. Consultado el 11 de noviembre en la página web https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/7201/10297#toc. ↑

7. OSPINA FERNÁNDEZ & OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 51. ↑

8. Como señala la doctrina, “Las partes del contrato de servicios logísticos serán, de un lado, el empresario, sea este una persona natural o jurídica, que en todo caso requiere la prestación de los servicios de valor agregado ofrecidos por el operador. De otro, se encuentra el operador logístico, esto es, la persona natural o jurídica que dispone de infraestructura y capacidad operacional adecuadas para ofrecer en el mercado servicios que suponen dotar de ‘valor agregado’ la cadena de abastecimiento, producción o distribución del bien respectivo, mediante la prestación de servicios logísticos durante las fases que van desde la consecución de las materias primas hasta la entrega del producto elaborado al consumidor final” (Cfr. FRANCO ZÁRATE, Javier Andrés. Aspectos legales de la logística comercial y los contratos de servicios logísticos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014. p. 159).

   ↑

9. SÁNCHEZ TRUJILLO, Juan Pablo. Completitud de la oferta del contrato atípico: elementos esenciales del contrato atípico como requisito de delimitación del objeto de la oferta mercantil. Consultado el 11 de noviembre de 2024 en la página web https://revistas.udea.edu.co/index.php/derypol/article/view/331285/20790715. ↑

10. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.

    Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales”. ↑

11. Ley 1150 de 2007: “Artículo 2, numeral 4, literal c. […] Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo”. ↑

12. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Radicación No. 66001-23-31-000-1998-00261-01(17.860). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. ↑

13. El inciso final del numeral 5 “encargos fiduciarios y fiducia pública” del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala lo siguiente: “So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato”. ↑

14. El literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que: “En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal”. ↑

15. El artículo 2.2.1.2.3.1.5 del Decreto 1082 de 2015 hace mención a la subcontratación en lo relacionado con las garantías, particularmente en los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas.

    ↑

16. El artículo 7 del Decreto 092 de 2017 señala lo siguiente: “La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables. En consecuencia, las normas relativas a la publicidad son de obligatorio cumplimiento, por lo cual, la actividad contractual y los Documentos del Proceso de que trata el presente decreto deberán ser objeto de publicación en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP). Adicionalmente, la entidad privada sin ánimo de lucro contratista deberá entregar a la Entidad Estatal, y esta publicar en el SECOP, la información relativa a los subcontratos que suscriba para desarrollar el programa o actividad de interés público previsto en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo, incluyendo los datos referentes a la existencia y representación legal de la entidad con quien contrató y la información de pagos” (Énfasis por fuera de texto). ↑

17. RAMÍREZ GRISALES, Richard Steve. La Subcontratación. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA-, Medellín, 2012, p. 26. ↑

18. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires: Heliasta, 2001. ↑

19. MARÍN ALBARRÁN, Elena. La subcontratación y la contratación pública: algunas consideraciones sobre la evolución normativa reciente y su contexto. En: Revista Anuario Aragonés de Gobierno Local, Zaragoza –España, N° 5, enero-diciembre, 2013. p. 467. ↑

20. TRABALÓN Cristóbal. Tratado Legal de Construcción. Editorial Tébar Flores. Madrid. 2015 ↑

21. Ibidem ↑

22. Por ejemplo, el inciso 4 del literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que, tratándose de contratos interadministrativos, “En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal”. ↑

23. RAMÍREZ GRISALES, Richard Steve. Op. cit. p. 79. ↑