Los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados por Colombia e incorporados al ordenamiento interno mediante ley. Como ya forman parte de la legislación nacional, las Entidades Estatales deben aplicar las normas de contratación (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y complementarias), pero respetando las obligaciones internacionales incluidas en dichos acuerdos, so pena de responsabilidad por incumplimiento. En procesos con lotes o segmentos, las entidades tienen discrecionalidad para definir su estructuración y reglas de adjudicación, considerando criterios como tipo de entregable, valor y ámbito geográfico, y el análisis del sector económico y de oferentes del Decreto 1082 de 2015. Sin embargo, esa discrecionalidad no puede restringir la competencia, tornar imposible la ejecución ni disminuir el cumplimiento de los acuerdos comerciales. Además, para el umbral de aplicación, salvo regla específica del acuerdo, se debe considerar el valor del presupuesto oficial del proceso como un todo, no el de cada lote.
ACUERDOS COMERCIALES – Aplicabilidad – Incorporación
[…] Los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido establece derechos y obligaciones en distintas materias, incluyendo las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico por una ley de la República.
Dado que los acuerdos comerciales se encuentran incorporados a la legislación interna, las Entidades Estatales deben aplicar las normas de contratación, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias–, con la debida observancia de las obligaciones internacionales incluidas en los acuerdos suscritos por Colombia, so pena de incurrir en responsabilidad por el incumplimiento de dichas obligaciones.
LOTES O SEGMENTOS – Potestad Discrecional
[…] las Entidades Estatales cuentan con discrecionalidad para determinar si adelantan sus procesos por lotes o segmentos, así como para definir su estructuración y las reglas para la adjudicación de uno o varios segmentos a un mismo proponente. Sin embargo, es importante resaltar que este ámbito de discrecionalidad no es ilimitado, pues es claro que el ejercicio de esta facultad no puede restringir la competencia o tornar imposible la ejecución del contrato. Adicionalmente, el primer inciso de del artículo 2.2.1.2.4.2.19. establece los criterios que pueden tener en cuenta las entidades públicas para dividir los procesos por lotes o segmentos, como lo son: (i) el tipo de entregable, (ii) el valor del contrato y (iii) el ámbito geográfico de la entrega. A esto se suma, que la norma señala expresamente que las Entidades Estatales deberán tener en cuenta el análisis del sector económico y de los oferentes en los términos establecidos en el artículo 2.2.1.1.1.6.1. del Decreto 1082 de 2015.
LOTES O SEGMENTOS – Umbral para Acuerdos Comerciales
[…] los acuerdos hacen parte del ordenamiento jurídico interno e imponen obligaciones que las entidades contratantes deben cumplir en la estructuración y ejecución de sus procesos. De esta manera, la discrecionalidad con la que cuentan para determinar la segmentación de un proceso de contratación, así como las reglas para su adjudicación, no puede ser ejercida en detrimento de la aplicación de los acuerdos comerciales. […] Lo anterior guarda consonancia con una interpretación sistemática de otros incentivos establecidos en el Decreto 1082 de 2015, cuya normativa resalta en reiteradas ocasiones que la inclusión de criterios diferenciales y medidas de fomento deberá realizarse “sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los Acuerdos Comerciales vigentes” y respetando en todo caso las obligaciones allí contenidas.
[…] la decisión de segmentar un proceso de contratación por lotes no implica que se altere su naturaleza y se transforme en varios procesos independientes, en todo caso, se trata de un único proceso para satisfacer la necesidad identificada. Así, por ejemplo, la entidad adelantará un análisis de la oferta y la demanda que le permita definir aspectos como el presupuesto oficial estimado, para luego determinar si es procedente dividir el proceso y establecer las características de cada lote. Por esto, es significativo que los lineamientos disponibles para determinar el umbral de aplicación de los acuerdos comerciales se refieran indistintamente al valor total del presupuesto “del proceso de contratación”. Esta redacción indica que, salvo que el acuerdo indique una regla específica, las Entidades Estatales deberán tener en cuenta el valor el presupuesto oficial del proceso considerado como un todo, y no el de cada uno de los lotes que hacen parte del mismo.
Texto del concepto
ACUERDOS COMERCIALES – Aplicabilidad – Incorporación
[…] Los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido establece derechos y obligaciones en distintas materias, incluyendo las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico por una ley de la República.
Dado que los acuerdos comerciales se encuentran incorporados a la legislación interna, las Entidades Estatales deben aplicar las normas de contratación, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias–, con la debida observancia de las obligaciones internacionales incluidas en los acuerdos suscritos por Colombia, so pena de incurrir en responsabilidad por el incumplimiento de dichas obligaciones.
LOTES O SEGMENTOS – Potestad Discrecional
[…] las Entidades Estatales cuentan con discrecionalidad para determinar si adelantan sus procesos por lotes o segmentos, así como para definir su estructuración y las reglas para la adjudicación de uno o varios segmentos a un mismo proponente. Sin embargo, es importante resaltar que este ámbito de discrecionalidad no es ilimitado, pues es claro que el ejercicio de esta facultad no puede restringir la competencia o tornar imposible la ejecución del contrato. Adicionalmente, el primer inciso de del artículo 2.2.1.2.4.2.19. establece los criterios que pueden tener en cuenta las entidades públicas para dividir los procesos por lotes o segmentos, como lo son: (i) el tipo de entregable, (ii) el valor del contrato y (iii) el ámbito geográfico de la entrega. A esto se suma, que la norma señala expresamente que las Entidades Estatales deberán tener en cuenta el análisis del sector económico y de los oferentes en los términos establecidos en el artículo 2.2.1.1.1.6.1. del Decreto 1082 de 2015.
LOTES O SEGMENTOS – Umbral para Acuerdos Comerciales
[…] los acuerdos hacen parte del ordenamiento jurídico interno e imponen obligaciones que las entidades contratantes deben cumplir en la estructuración y ejecución de sus procesos. De esta manera, la discrecionalidad con la que cuentan para determinar la segmentación de un proceso de contratación, así como las reglas para su adjudicación, no puede ser ejercida en detrimento de la aplicación de los acuerdos comerciales. […] Lo anterior guarda consonancia con una interpretación sistemática de otros incentivos establecidos en el Decreto 1082 de 2015, cuya normativa resalta en reiteradas ocasiones que la inclusión de criterios diferenciales y medidas de fomento deberá realizarse “sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los Acuerdos Comerciales vigentes” y respetando en todo caso las obligaciones allí contenidas.
[…] la decisión de segmentar un proceso de contratación por lotes no implica que se altere su naturaleza y se transforme en varios procesos independientes, en todo caso, se trata de un único proceso para satisfacer la necesidad identificada. Así, por ejemplo, la entidad adelantará un análisis de la oferta y la demanda que le permita definir aspectos como el presupuesto oficial estimado, para luego determinar si es procedente dividir el proceso y establecer las características de cada lote. Por esto, es significativo que los lineamientos disponibles para determinar el umbral de aplicación de los acuerdos comerciales se refieran indistintamente al valor total del presupuesto “del proceso de contratación”. Esta redacción indica que, salvo que el acuerdo indique una regla específica, las Entidades Estatales deberán tener en cuenta el valor el presupuesto oficial del proceso considerado como un todo, y no el de cada uno de los lotes que hacen parte del mismo.
Bogotá D.C., 07 de Marzo de 2025
Señor
Juan Sebastián Olaya Perdomo
juanseolaya@gmail.com
Cali, Valle del Cauca
Concepto C- 137 de 2025 | |
Temas: | ACUERDOS COMERCIALES – Aplicabilidad – Incorporación / LOTES O SEGMENTOS – Potestad Discrecional / LOTES O SEGMENTOS – Umbral para Acuerdos Comerciales |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20250206001065 |
Estimado señor Olaya:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 06 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“En la revision de MANUAL PARA EL MANEJO DE LOS ACUERDOS COMERCIALES EN PROCESOS DE CONTRATACIÓN publicado el 13 Noviembre de 2024. En su numeral 4.4 ¿Cómo identificar si el Proceso de Contratación que adelanta una Entidad Estatal está cubierto por un Acuerdo Comercial? Regla 3: Si la Entidad Estatal está incluida en el Acuerdo Comercial, esta debe verificar que el presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación sea igual o superior al umbral a partir del cual el Acuerdo Comercial es aplicable […] En un proceso de contratación por lotes se debe realizar la verificacion de los umbrales de cada acuerdo comercial por el presupuesto definido por cada uno de lo lotes partiendo del hecho que el proceso de seleccion se adjudicaran con valores independientes o por la sumatoria de los presupuestos de los lotes del proceso […]”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿En un proceso de contratación por lotes o segmentos, la verificación de los umbrales de los acuerdos comerciales se realiza por el presupuesto definido para cada uno de los lotes o por el valor total del presupuesto del proceso de contratación segmentado?
- Respuesta:
Las Entidades Estatales que adelanten procesos de contratación por lotes o segmentos deberán verificar en primera instancia si el acuerdo comercial establece alguna regla particular o excepción para determinar el valor del umbral en este tipo de procesos. Lo anterior, según lo establecido en el artículo 2.2.1.2.4.1.1 del Decreto 1082 de 2015 señala que “las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables”. Cuando el acuerdo comercial no establezca regla o excepción para estimar el valor del umbral en los procesos que se adelanten por lotes o segmentos, las Entidades Estatales deberán determinarlo con respecto al valor total del proceso, y no al valor de cada uno de los lotes o segmentos que lo componen, pues se trata de un único proceso de contratación. Esta postura es congruente con la obligación que tienen las entidades de respetar las obligaciones internacionales del Estado, y las leyes que las contienen, en el desarrollo de su actividad contractual, así como con los lineamientos que ha emitido esta Agencia y que establecen que el umbral será determinado con respecto al valor “del proceso de contratación”. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
Los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido establece derechos y obligaciones en distintas materias, incluyendo las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico por una ley de la República[1].
Dado que los acuerdos comerciales se encuentran incorporados a la legislación interna, las Entidades Estatales deben aplicar las normas de contratación, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias–, con la debida observancia de las obligaciones internacionales incluidas en los acuerdos suscritos por Colombia, so pena de incurrir en responsabilidad por el incumplimiento de dichas obligaciones.
En consecuencia, las Entidades Estatales tienen la obligación de identificar los acuerdos comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones internacionales en materia de compras y contratación pública. Para esto, las Entidades Estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras públicas de los acuerdos comerciales señalan: (i) la cobertura específica, es decir, un listado de las entidades, los bienes y servicios cubiertos; (ii) los valores a partir de los cuales el acuerdo comercial es aplicable al proceso de contratación; y (iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió en 2024 el “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación”, con el fin de brindar lineamientos para que las Entidades Estatales cumplan de manera sencilla con las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado. Este Manual es una herramienta orientadora para que identifiquen si un proceso de contratación está cubierto por un acuerdo.
Para determinar lo anterior, el Manual recomienda: (i) verificar si el tratado se encuentra vigente, (ii) si la Entidad está incluida en el acuerdo, (iii) identificar si el presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación es igual o superior al valor a partir del cual el acuerdo comercial es aplicable, y (iv) determinar si hay excepciones que excluyan su aplicación[2]. El Manual sugiere que las Entidades Estatales verifiquen el cumplimiento de estos criterios de manera sucesiva. De esta forma, una vez determinen que el acuerdo se encuentra vigente y que se trata de una Entidad cobijada, deberán confirmar que el presupuesto oficial estimado del proceso de contratación que van a adelantar es igual o superior al umbral señalado por el acuerdo.
Para la estimación de dicho umbral, es importante aclarar que los valores a partir de los cuales rigen los acuerdos comerciales para cada proceso de contratación son generalmente negociados en dólares de los Estados Unidos de América o en Derechos Especiales de Giro (DEG)— Special Drawing Rights, SDR por sus siglas en inglés ―. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MinCIT) es el encargado de señalar, con la periodicidad definida en cada Acuerdo Comercial, el valor de conversión de estas monedas a pesos colombianos para determinar el umbral aplicable[3]. Las Entidades deberán hacer uso de esta información para verificar el valor del umbral y determinar si el acuerdo cubre el proceso de contratación.
Con respecto a la aplicación del umbral cuando se trata de procesos de contratación realizados por lotes o segmentos, es necesario aclarar que las Entidades Estatales que adelanten estos procesos de contratación deberán verificar, en primer lugar, si el acuerdo comercial establece alguna regla o excepción sobre el particular. Lo anterior, pues al artículo 2.2.1.2.4.1.1 del Decreto 1082 de 2015 señala expresamente que “las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables”. De esta manera, deberán verificar primero el texto del acuerdo y aplicar las reglas que allí se establezcan para la estimación del umbral.
Cuando el texto del acuerdo no establezca una regla específica para la estimación del umbral sería procedente aplicar las reglas que al respecto establezca el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin embargo, se resalta que este supuesto no fue contemplado expresamente en el ordenamiento jurídico colombiano, de manera que ni la ley, ni el reglamento, determinan la forma en que las entidades deben estimar el umbral para la aplicación de los acuerdos comerciales en los procesos por lotes o segmentos. Por su parte, el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación tampoco establece excepción o aclaración alguna aplicable a estos procesos.
Ante la ausencia de norma que determine cómo deben proceder, es preciso resaltar que las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuentan con discrecionalidad como directoras de sus procesos. En particular, en ejercicio de esta autonomía, tienen la facultad general de dividir el objeto del proceso de contratación en lotes, segmentos o grupos con el fin de facilitar la ejecución de los contratos y optimizar la utilización de los recursos públicos, según las necesidades específicas de cada entidad. En términos de eficiencia y economía, esto es procedente cuando, en atención a las condiciones de ejecución requeridas, resulta conveniente segmentar el cumplimiento del objeto del contrato, dando lugar a lotes o grupos, de tal manera que los proponentes puedan ofertar respecto de un lote en concreto, y la entidad pueda definir un adjudicatario para uno de los lotes definidos.
El Decreto 1082 de 2015 establece en distintas disposiciones esta facultad. El artículo 2.2.1.2.1.2.1 señala que, en los pliegos de condiciones para contratar bienes y servicios de características técnicas uniformes, la Entidad Estatal debe definir, entre otros aspectos, “el contenido de cada una de las partes o lotes, si la adquisición se pretende hacer por partes”. Adicionalmente, el Decreto 142 del de 2023[4], que modificó el artículo 2.2.1.1.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015[5], insta expresamente a las entidades públicas para que, desde la configuración del Plan Anual de Adquisiciones, propendan por planear su contratación de tal manera que promueva el adelantamiento de procesos de contratación por lotes o segmentos, a fin de promover la participación de las Mipymes en los procesos de contratación.
En concordancia con lo anterior, el artículo 6 del Decreto 142 de 2023 adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.19 al Decreto 1082 de 2015, ratificando el deber de las Entidades Estatales de promover la división de procesos de contratación en lotes o segmentos, según lo ya establecido de manera expresa en el numeral 6 del artículo 33 de la Ley 2069 de 2020. El referido artículo señala:
“Artículo 2.2.1.2.4.2.19. División en lotes o segmentos. Las entidades estatales promoverán la división de procesos de contratación en lotes o segmentos que faciliten la participación de las Mipymes atendiendo a criterios tales como: i) el tipo de entregable, ii) el valor del contrato y iii) el ámbito geográfico de la entrega. Para el efecto: las entidades estatales deberán tener en cuenta el análisis del sector económico y de los oferentes en los términos establecidos en el artículo 2.2.1.1.1.6.1. de presente decreto.
[…]
Las entidades estatales podrán incluir en el pliego de condiciones mecanismos o reglas que limiten el número de lotes que se adjudican a un mismo proponente, con el fin de evitar que se concentre la contratación, sobre la base de criterios objetivos y no discriminatorios. La decisión de no adjudicar un contrato en lotes o segmentos podrá obedecer entre otras razones, a que mediante este mecanismo se pueda restringir la competencia o que la segmentación del mercado pueda conducir a que la ejecución del contrato sea imposible desde el punto de vista técnico o económico.
Parágrafo. En los Procesos de Contratación adelantados por lotes o grupos deberá aplicarse lo regulado en el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del presente Decreto, tornando en consideración el valor del Proceso de Contratación imputable al respectivo lote en el que se solicite su aplicación. De igual manera será aplicable lo previsto en el artículo 2.2.1.2.4.2.3. a partir del lugar de ejecución del contrato asociado al respectivo lote o segmento”.
Por su parte, el inciso cuarto del artículo 2.2.1.2.4.2.19. del Decreto 1082 de 2015, establece un nuevo ámbito de discrecionalidad para las entidades con el fin de que incluyan en los pliegos de condiciones mecanismos y reglas que limiten el número de lotes que pueden ser adjudicados a un mismo oferente. En relación con este aspecto, la norma no determina los mecanismos y reglas que pueden establecer las entidades con dicho fin, en consecuencia, tienen autonomía para establecer la forma en que limitarán el número de lotes de los que puede resultar adjudicatario un mismo proponente, considerando los lotes o segmentos de los distintos procesos de selección que se encuentre adelantando. Esto, “con la finalidad de evitar que se concentre la contratación” en un solo oferente, y siempre y cuando esta restricción se realice con base en criterios objetivos y no discriminatorios.
En este contexto, corresponde a la Entidad Estatal, en ejercicio de la autonomía y discrecionalidad que le confiere el artículo 2.2.1.2.4.2.19 del Decreto 1082 de 2015 −adicionado por el artículo 6 del Decreto 142 de 2023−, determinar en los pliegos de condiciones si un proponente puede resultar adjudicatario en uno o varios de los lotes o segmentos en los que se dividan los distinto procesos de contratación que adelante. Esto supone la posibilidad de que la entidad estatal establezca reglas y/o causales de rechazo dirigidas a evitar que se concentre la contratación en un único proponente. Además, la norma establece como lineamiento para el ejercicio de dicha discrecionalidad que la decisión de no adjudicar en estos casos puede obedecer a que: (i) mediante este mecanismo se pueda restringir la competencia o (ii) que la segmentación del mercado pueda conducir a que la ejecución del contrato sea imposible desde el punto de vista técnico o económico.
Como se observa, las Entidades Estatales cuentan con discrecionalidad para determinar si adelantan sus procesos por lotes o segmentos, así como para definir su estructuración y las reglas para la adjudicación de uno o varios segmentos a un mismo proponente. Sin embargo, es importante resaltar que este ámbito de discrecionalidad no es ilimitado, pues es claro que el ejercicio de esta facultad no puede restringir la competencia o tornar imposible la ejecución del contrato. Adicionalmente, el primer inciso de del artículo 2.2.1.2.4.2.19. establece los criterios que pueden tener en cuenta las entidades públicas para dividir los procesos por lotes o segmentos, como lo son: (i) el tipo de entregable, (ii) el valor del contrato y (iii) el ámbito geográfico de la entrega.A esto se suma, que la norma señala expresamente que las Entidades Estatales deberán tener en cuenta el análisis del sector económico y de los oferentes en los términos establecidos en el artículo 2.2.1.1.1.6.1. del Decreto 1082 de 2015.
En este sentido, es fundamental que la entidad tenga en cuenta diversos criterios al momento de ejercer la facultad de adelantar el proceso por lotes o segmentos. Deberá tener en cuenta los estudios previos y el respectivo análisis del sector para identificar las oportunidades, determinar qué aspectos pueden adelantarse en el proceso de contratación, y la forma en la que establecerá cada lote. Así, es esencial realizar estudios del mercado que incluyan la evaluación de la oferta y la demanda en el sector específico para comprender la situación actual del mercado, identificar a los posibles proveedores y determinar si hay suficiente competencia para garantizar una selección objetiva.
De igual manera, las entidades deben verificar los requisitos que deben cumplir los proveedores en cada lote o segmento. Esto implica identificar los servicios o productos necesarios, establecer los plazos y las cantidades requeridas, y definir cualquier requisito adicional que pueda ser relevante. Antes de dividir el proceso de contratación, es importante que evalúen los posibles riesgos asociados, identificando los que podrían afectar la ejecución de los contratos y desarrollando estrategias para mitigarlos. A su vez, al efectuar un análisis de viabilidad al momento de adelantar un proceso de contratación en lotes, las Entidades Estatales deben revisar si esta estrategia es factible y beneficiosa. Para esto deben considerar factores como los recursos disponibles, la capacidad de gestión y supervisión, y la posibilidad de lograr economías de escala o sinergias entre los lotes.
En particular, resulta importante realizar el correspondiente análisis de oferta y demanda para determinar el presupuesto oficial del proceso de contratación que adelanten por lotes. Este enfoque permite evaluar cómo la relación entre la oferta y la demanda afectará el precio del bien o servicio, considerando aquellos que se encuentran disponibles en el mercado. Como se observa, esto implica que las entidades adelanten un estudio de mercado robusto con el cual puedan definir el valor del proceso entendido como un todo, para luego determinar las reglas aplicables a cada uno de los lotes.
Otro de los factores relevantes que deben considerar las Entidades para el ejercicio de la facultad de segmentar sus procesos, es la protección y cumplimiento de las obligaciones internacionales que el Estado ha asumido mediante la suscripción de acuerdos comerciales. Como fue referido anteriormente, los acuerdos hacen parte del ordenamiento jurídico interno e imponen obligaciones que las entidades contratantes deben cumplir en la estructuración y ejecución de sus procesos. De esta manera, la discrecionalidad con la que cuentan para determinar la segmentación de un proceso de contratación, así como las reglas para su adjudicación, no puede ser ejercida en detrimento de la aplicación de los acuerdos comerciales.
Muestra de ello es que, aunque el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 determina que las convocatorias limitadas a Mipyme se encuentran excluidas de la aplicación de acuerdos comerciales, esto no implica que las entidades puedan usar su autonomía con el fin de dividir procesos para limitar las convocatorias, y con ello, evadir la aplicación de los acuerdos. Los procesos limitados a Mipymes solo serán excluidos de la aplicación de acuerdos comerciales en los casos en que la Entidad Estatal verifique las condiciones previstas en el respectivo acuerdo comercial y en el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, para que una convocatoria sea efectivamente limitada. La facultad de dividir el proceso “no puede ser utilizada para excluir la cobertura del Acuerdo Comercial en el aviso de convocatoria; los estudios y documentos previos o el borrador del pliego de condiciones”[6]. Adicionalmente, la decisión debe estar fundamentada en el análisis del sector económico y de los oferentes, en los términos del artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015.
Lo anterior guarda consonancia con una interpretación sistemática de otros incentivos establecidos en el Decreto 1082 de 2015, cuya normativa resalta en reiteradas ocasiones que la inclusión de criterios diferenciales y medidas de fomento deberá realizarse “sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los Acuerdos Comerciales vigentes” y respetando en todo caso las obligaciones allí contenidas. Así ocurre en el artículo 2.2.1.2.4.2.15. sobre criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, en el artículo 2.2.1.2.4.2.16. sobre fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional, en el artículo 2.2.1.2.4.2.17. sobre factores de desempate y acreditación, y en el 2.2.1.2.4.2.18. sobre criterios diferenciales para Mipyme.
A este argumento se suma que la decisión de segmentar un proceso de contratación por lotes no implica que se altere su naturaleza y se transforme en varios procesos independientes, en todo caso, se trata de un único proceso para satisfacer la necesidad identificada. Así, por ejemplo, la entidad adelantará un análisis de la oferta y la demanda que le permita definir aspectos como el presupuesto oficial estimado, para luego determinar si es procedente dividir el proceso y establecer las características de cada lote. Por esto, es significativo que los lineamientos disponibles para determinar el umbral de aplicación de los acuerdos comerciales se refieran indistintamente al valor total del presupuesto “del proceso de contratación”. Esta redacción indica que, salvo que el acuerdo indique una regla específica, las Entidades Estatales deberán tener en cuenta el valor el presupuesto oficial del proceso considerado como un todo, y no el de cada uno de los lotes que hacen parte del mismo.
En conclusión, las Entidades Estatales, en el marco de su autonomía y discrecionalidad, podrán adelantar su procesos de contratación por lotes y determinar las reglas para los mismos, por ejemplo, estableciendo límites para la adjudicación de un número plural de segmentos a un mismo proponente. Sin embargo, el ejercicio de esta facultad no es ilimitado y debe sujetarse a los parámetros que para ello establece la normativa frente al análisis del sector y la protección de la libre competencia económica, entre otros. De la misma forma, un límite claro para su ejercicio será el respeto por las obligaciones que el estado colombiano ha asumido y que hacen parte del ordenamiento jurídico interno. Así, el ejercicio de esta facultad no puede ser óbice para excluir el ámbito de aplicación de acuerdos comerciales.
Por esta razón, en los procesos que adelanten por lotes o segmentos, las Entidades Estatales deberán determinar el umbral de aplicación de los acuerdos comerciales considerando, en primer lugar, lo que al respecto establezca el texto del acuerdo suscrito. Si este no determina un regla específica o excepción para definir el umbral en este tipo de procesos, las Entidades Estatales deberán determinarlo con respecto al presupuesto estimado para todo el proceso segmentado, y no frente al valor de cada uno de los lotes o segmentos que lo componen. Esta posición es congruente con la obligación que tienen las entidades de respetar las obligaciones internacionales del Estado, y las leyes que las contienen, en el desarrollo de su actividad contractual, así como con los lineamientos que ha emitido esta Agencia y que establecen que el umbral será determinado con respecto al valor “del proceso de contratación”.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre la promoción de la división del proceso de contratación en lotes o segmentos esta subdirección se ha pronunciado en los conceptos C-670 del 19 de octubre de 2022, C-951 del 18 de enero de 2022, C-598 del 22 de septiembre de 2022, C-670 del 19 de octubre de 2022, C-113 del 12 de mayo de 2023, C-194 del 18 de mayo de 2023, C-064 del 5 de junio de 2023, C-084 del 30 de mayo del 2024, C-221 del 08 de agosto del 2024, C-518 del 30 de septiembre de 2024 y C-020 de 30 de enero de 2025. Los conceptos No. 2201913000006925 del 17 de septiembre de 2019, 2201913000008236 del 6 de noviembre de 2019, 2201913000008425 del 13 de noviembre de 2019, C–360 del 16 de julio de 2020, C–417 del 16 de julio de 2020, C–611 del 2 de octubre de 2020, C–613 del 26 de octubre de 2020, C–694 del 26 de noviembre de 2020, C–755 del 6 de enero de 2021, C-285 del 11 de junio de 2021, C-238 del 05 de julio del 2023, y C-454 de 19 de septiembre de 2024 se refieren a la aplicación de acuerdos comerciales en los procesos de contratación pública. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Le informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
De otra parte, informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrá conocer la programación y realizar su inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
También, le contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Anamaría Bonilla Prieto Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1 – 15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
La Constitución Política, en el artículo 189, numeral 2, dispone que el Presidente de la República debe: “Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso”. Así́ mismo, en el artículo 150, numeral 16, establece que el Congreso de la Republica debe: “Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá́ el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados”. ↑
Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en procesos de contratación. Pág. 10. ↑
Con el fin de facilitar la aplicación de los acuerdos, el Ministerio y la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente publican el valor equivalente de estos umbrales en el documento “Valores a partir de los cuales son aplicables los Acuerdos Comerciales (Umbrales)”. ↑
“Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015 para promover el acceso al sistema de Compras Públicas de las Mipymes, las Cooperativas y demás entidades de la economía solidaria, se incorporan criterios sociales y ambientales en los Procesos de Contratación de las Entidades Estatales, se incluye el Título de emprendimiento comunal y se dictan otras disposiciones”. Este Decreto reglamentó la disposición contenida en el numeral 6, artículo 33, Ley 2069 de 2020. ↑
Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 142 de 2023,: “Artículo 2.2.1.1.1.4.1. Plan Anual de Adquisiciones. Las entidades estatales deben elaborar un Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año. En el Plan Anual de Adquisiciones, la Entidad Estatal debe señalar como mínimo la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa necesidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la entidad estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la entidad estatal iniciará el Proceso de Contratación.
Las entidades estatales deberán planear su contratación de manera que se promueva la división de Procesos de Contratación en lotes o segmentos en los que se facilite la participación de las Mipymes […]”. ↑
Esta aclaración se encuentra expresamente en el documento publicado por el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, y la Agencia Nacional de Contratación Pública “Valores a partir de los cuales son aplicables los Acuerdos Comerciales (Umbrales)”, Nota 8. ↑