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ACUERDOS COMERCIALES, PUNTAJE POR SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL

Radicado: C-1287 de 2025Fecha: 13 de octubre de 2025Actor: Juan Paulo Rodríguez
Aplicabilidad, Incorporación, Trato nacional, México…
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Los acuerdos comerciales son tratados internacionales incorporados al ordenamiento colombiano mediante una ley. Por eso, las Entidades Estatales deben identificar los acuerdos aplicables a sus procesos de contratación y cumplir sus obligaciones internacionales, observando las reglas del Estatuto General de Contratación y las excepciones del acuerdo. En materia de trato nacional, el concepto explica disposiciones relacionadas con México, incluidas reglas de “compras del sector público” y compromisos de no discriminación, y también señala la Alianza del Pacífico, que garantiza trato nacional recíproco. Además, alude al artículo 2 de la Ley 816 de 2003, que limita la discrecionalidad en pliegos estableciendo puntajes para incentivar industria nacional (bienes/servicios nacionales o, en su defecto, componente colombiano).

ACUERDOS COMERCIALES – Aplicabilidad – Incorporación

Los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido establece derechos y obligaciones en distintas materias, incluyendo las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico por una ley de la República.

Dado que los acuerdos comerciales se encuentran incorporados a la legislación interna, las Entidades Estatales deben aplicar las normas de contratación, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública con la debida observancia de las obligaciones internacionales incluidas en los acuerdos suscritos por Colombia, so pena de incurrir en responsabilidad por el incumplimiento de dichas obligaciones.

En consecuencia, las Entidades Estatales tienen la obligación de identificar los acuerdos comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones internacionales en materia de compras y contratación pública. Para esto, las Entidades Estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras públicas de los acuerdos comerciales señalan: (i) la cobertura específica, es decir, un listado de las entidades, los bienes y servicios cubiertos; (ii) los valores a partir de los cuales el acuerdo comercial es aplicable al proceso de contratación, y (iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial.

ACUERDOS COMERCIALES –Trato nacional México

Colombia ha suscrito dos acuerdos comerciales con México que incluyen disposiciones sobre el trato nacional. En primer lugar, el Tratado de Libre Comercio entre los Gobiernos de Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela fue suscrito en Cartagena de Indias el 13 de junio de 1994, y aprobado posteriormente por el Congreso de la República mediante la Ley 172 de 1994. En particular, el capítulo XV de dicho tratado establece las disposiciones aplicables a las “compras del sector público”. Así, por ejemplo, el artículo 15-02 establece el tipo de entidades, los bienes y los valores a los cuales es aplicable el contenido del acuerdo en materia de contratación pública, los artículos 15-09 al 15-16 se refieren a las reglas aplicables a los procedimientos de licitación, y los siguientes a los procesos de impugnación y de solución de controversias. Por su parte, el artículo 15-04 establece que cada parte otorgará a los bienes de otra Parte, a los proveedores de esos bienes y a los proveedores de servicios de otra Parte, un trato no menos favorable que el más favorable otorgado: a) a sus propios bienes, y proveedores; y b) a los bienes y proveedores de otra Parte. Finalmente, el artículo 5-19 señala de manera expresa las excepciones que deberán considerar los estados parte para la aplicación del acuerdo en materia de contratación pública.

En segundo lugar, México también es uno de los tres países parte del acuerdo marco de la Alianza del Pacífico. El Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico fue firmado el en Cartagena de Indias, el 10 de febrero de 2014 y aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 1746 de 2014. El Capítulo VIII del Acuerdo se refiere específicamente a la contratación pública y tiene el fin de “brindar a todos los proveedores interesados en participar en los procesos de contratación pública, reglas de transparencia y principios de no discriminación los cuales serán aplicados a entidades del nivel central, subcentral y otras entidades especiales, municipales y empresas de gobierno señaladas en las listas de cada una de las Partes”. Entre los principales beneficios derivados de esta Alianza es que “Garantiza la aplicación recíproca de trato nacional”. Así mismo, el acuerdo especifica las entidades, bienes, valores y excepciones para su aplicación.

En virtud de lo anterior, es importante tener en cuenta que un Proceso de Contratación puede estar cubierto, de forma simultánea, por más de un Acuerdo Comercial y por la Decisión 439 de 1998 de la Comisión de la CAN. Incluso, para un mismo Estado pueden existir dos Acuerdos Comerciales aplicables, o un Acuerdo Comercial y la Decisión 439 de 1998 de la CAN. Así, por ejemplo, un Proceso de Contratación puede estar cobijado por el Acuerdo Comercial con la Alianza Pacífico y por el Acuerdo Comercial suscrito con México; o, por el Acuerdo Comercial con Alianza Pacífico y la Decisión 439 de 1998 de la Comisión de la CAN. En estos casos, la Entidad Estatal debe cumplir con cada uno de los compromisos contenidos en estos Acuerdos Comerciales y en la Decisión 439 de 1998 de la Comisión de la CAN.

PUNTAJE POR SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL – Proponente nacional – Acreditación

Dentro de las reglas que restringen la discrecionalidad administrativa de las entidades estatales en la elaboración del pliego de condiciones se encuentra el artículo 2 de la Ley 816 de 2003. En efecto, este enunciado normativo establece que las entidades de la administración pública a las que se refiere el artículo 1 de la misma Ley deben incluir “[…] un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%)” para estimular la industria nacional, cuando se oferten bienes o servicios nacionales” –inciso primero o “Franja 1”–. Adicionalmente, la norma indica que si no se ofertan bienes o servicios nacionales, sino bienes o servicios extranjeros, “[…] la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos” –inciso segundo o “Franja 2”–.

Texto del concepto

ACUERDOS COMERCIALES – Aplicabilidad – Incorporación

Los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido establece derechos y obligaciones en distintas materias, incluyendo las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico por una ley de la República.

Dado que los acuerdos comerciales se encuentran incorporados a la legislación interna, las Entidades Estatales deben aplicar las normas de contratación, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública con la debida observancia de las obligaciones internacionales incluidas en los acuerdos suscritos por Colombia, so pena de incurrir en responsabilidad por el incumplimiento de dichas obligaciones.

En consecuencia, las Entidades Estatales tienen la obligación de identificar los acuerdos comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones internacionales en materia de compras y contratación pública. Para esto, las Entidades Estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras públicas de los acuerdos comerciales señalan: (i) la cobertura específica, es decir, un listado de las entidades, los bienes y servicios cubiertos; (ii) los valores a partir de los cuales el acuerdo comercial es aplicable al proceso de contratación, y (iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial.

ACUERDOS COMERCIALES –Trato nacional – México

Colombia ha suscrito dos acuerdos comerciales con México que incluyen disposiciones sobre el trato nacional. En primer lugar, el Tratado de Libre Comercio entre los Gobiernos de Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela fue suscrito en Cartagena de Indias el 13 de junio de 1994, y aprobado posteriormente por el Congreso de la República mediante la Ley 172 de 1994. En particular, el capítulo XV de dicho tratado establece las disposiciones aplicables a las “compras del sector público”. Así, por ejemplo, el artículo 15-02 establece el tipo de entidades, los bienes y los valores a los cuales es aplicable el contenido del acuerdo en materia de contratación pública, los artículos 15-09 al 15-16 se refieren a las reglas aplicables a los procedimientos de licitación, y los siguientes a los procesos de impugnación y de solución de controversias. Por su parte, el artículo 15-04 establece que cada parte otorgará a los bienes de otra Parte, a los proveedores de esos bienes y a los proveedores de servicios de otra Parte, un trato no menos favorable que el más favorable otorgado: a) a sus propios bienes, y proveedores; y b) a los bienes y proveedores de otra Parte. Finalmente, el artículo 5-19 señala de manera expresa las excepciones que deberán considerar los estados parte para la aplicación del acuerdo en materia de contratación pública.

En segundo lugar, México también es uno de los tres países parte del acuerdo marco de la Alianza del Pacífico. El Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico fue firmado el en Cartagena de Indias, el 10 de febrero de 2014 y aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 1746 de 2014. El Capítulo VIII del Acuerdo se refiere específicamente a la contratación pública y tiene el fin de “brindar a todos los proveedores interesados en participar en los procesos de contratación pública, reglas de transparencia y principios de no discriminación los cuales serán aplicados a entidades del nivel central, subcentral y otras entidades especiales, municipales y empresas de gobierno señaladas en las listas de cada una de las Partes”. Entre los principales beneficios derivados de esta Alianza es que “Garantiza la aplicación recíproca de trato nacional”. Así mismo, el acuerdo especifica las entidades, bienes, valores y excepciones para su aplicación.

En virtud de lo anterior, es importante tener en cuenta que un Proceso de Contratación puede estar cubierto, de forma simultánea, por más de un Acuerdo Comercial y por la Decisión 439 de 1998 de la Comisión de la CAN. Incluso, para un mismo Estado pueden existir dos Acuerdos Comerciales aplicables, o un Acuerdo Comercial y la Decisión 439 de 1998 de la CAN. Así, por ejemplo, un Proceso de Contratación puede estar cobijado por el Acuerdo Comercial con la Alianza Pacífico y por el Acuerdo Comercial suscrito con México; o, por el Acuerdo Comercial con Alianza Pacífico y la Decisión 439 de 1998 de la Comisión de la CAN. En estos casos, la Entidad Estatal debe cumplir con cada uno de los compromisos contenidos en estos Acuerdos Comerciales y en la Decisión 439 de 1998 de la Comisión de la CAN.

PUNTAJE POR SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL – Proponente nacional – Acreditación

Dentro de las reglas que restringen la discrecionalidad administrativa de las entidades estatales en la elaboración del pliego de condiciones se encuentra el artículo 2 de la Ley 816 de 2003. En efecto, este enunciado normativo establece que las entidades de la administración pública a las que se refiere el artículo 1 de la misma Ley deben incluir “[…] un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%)” para estimular la industria nacional, cuando se oferten bienes o servicios nacionales” –inciso primero o “Franja 1”–. Adicionalmente, la norma indica que si no se ofertan bienes o servicios nacionales, sino bienes o servicios extranjeros, “[…] la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos” –inciso segundo o “Franja 2”–.

Bogotá D.C., 14 de octubre de 2025

Señor

Juan Paulo Rodríguez

Representante Legal

Construplan Colombia

gerenciacomercial.colombia@grupoconstrucciones.onmicrosoft.com

Bogotá D.C.

Concepto C-1287 de 2025

Temas

ACUERDOS COMERCIALES – Aplicabilidad – Incorporación / ACUERDOS COMERCIALES –Trato nacional – México / PUNTAJE POR SERVICIOS NACIONALES O CON TRATO NACIONAL – Proponente nacional – Acreditación

Radicación:

Respuesta a consultas con radicados No. 1_2025_09_04_009559 y 1_2025_09_05_009672

Estimado señor Rodríguez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta del 04 de septiembre de 2025, en las cuales manifiesta lo siguiente:

“ […] 1. Que se confirme si las empresas mexicanas cuentan con trato nacional en los procesos de contratación pública en Colombia.

2. Que se especifique cómo debe acreditarse dicha condición en pliegos de condiciones y escenarios de licitación pública, en particular para efectos de los puntajes de apoyo a la industria nacional previstos en la normatividad.

3. Que se precise si existen limitaciones o exclusiones respecto a ciertas entidades estatales o sectores en los que no aplica el trato nacional.

4. Que se nos remita copia o referencia de los lineamientos oficiales de Colombia Compra Eficiente sobre el tema […]”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuál es el marco jurídico aplicable respecto del trato nacional derivado de acuerdos comerciales suscritos entre Colombia y México?

2. Respuesta:

Colombia ha suscrito dos acuerdos comerciales con México que incluyen disposiciones sobre el trato nacional. En primer lugar, el Tratado de Libre Comercio entre los Gobiernos de Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela fue suscrito en Cartagena de Indias el 13 de junio de 1994, y aprobado posteriormente por el Congreso de la República mediante la Ley 172 de 1994. En particular, el capítulo XV de dicho tratado establece las disposiciones aplicables a las “compras del sector público”. Así, por ejemplo, el artículo 15-02 establece el tipo de entidades, los bienes y los valores a los cuales es aplicable el contenido del acuerdo en materia de contratación pública, los artículos 15-09 al 15-16 se refieren a las reglas aplicables a los procedimientos de licitación, y los siguientes a los procesos de impugnación y de solución de controversias. Por su parte, el artículo 15-04 establece que cada parte otorgará a los bienes de otra Parte, a los proveedores de esos bienes y a los proveedores de servicios de otra Parte, un trato no menos favorable que el más favorable otorgado: a) a sus propios bienes, y proveedores; y b) a los bienes y proveedores de otra Parte. Finalmente, el artículo 5-19 señala de manera expresa las excepciones que deberán considerar los estados parte para la aplicación del acuerdo en materia de contratación pública.

En segundo lugar, México también es uno de los tres paises parte del acuerdo marco de la Alianza del Pacífico. El Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico fue firmado el en Cartagena de Indias, el 10 de febrero de 2014 y aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 1746 de 2014. El Capítulo VIII del Acuerdo se refiere específicamente a la contratación pública y tiene el fin de “brindar a todos los proveedores interesados en participar en los procesos de contratación pública, reglas de transparencia y principios de no discriminación los cuales serán aplicados a entidades del nivel central, subcentral y otras entidades especiales, municipales y empresas de gobierno señaladas en las listas de cada una de las Partes”. Entre los principales beneficios derivados de esta Alianza es que “Garantiza la aplicación recíproca de trato nacional”. Así mismo, el acuerdo especifica las entidades, bienes, valores y excepciones para su aplicación.

En virtud de lo anterior, es importante tener en cuenta que un Proceso de Contratación puede estar cubierto, de forma simultánea, por más de un Acuerdo Comercial y por la Decisión 439 de 1998 de la Comisión de la CAN. Incluso, para un mismo Estado pueden existir dos Acuerdos Comerciales aplicables, o un Acuerdo Comercial y la Decisión 439 de 1998 de la CAN. Así, por ejemplo, un Proceso de Contratación puede estar cobijado por el Acuerdo Comercial con la Alianza Pacífico y por el Acuerdo Comercial suscrito con México; o, por el Acuerdo Comercial con Alianza Pacífico y la Decisión 439 de 1998 de la Comisión de la CAN. En estos casos, la Entidad Estatal debe cumplir con cada uno de los compromisos contenidos en estos Acuerdos Comerciales y en la Decisión 439 de 1998 de la Comisión de la CAN.

Cuando un Acuerdo Comercial es aplicable a un Proceso de Contratación la Entidad Estatal debe dar a los oferentes, bienes y servicios de los Estados con quienes Colombia ha suscrito un Acuerdo Comercial, en los términos del acuerdo relevante, el mismo trato que le otorga a los bienes, servicios y proveedores colombianos. En aquellos casos en los que se deba otorgar a los bienes, servicios y/o proveedores extranjeros el mismo trato que se le otorga a los bienes, servicios y/o proveedores nacionales, la Entidad Estatal debe conceder a dichos bienes, servicios y/o proveedores el puntaje adicional de que trata la Ley 816 de 2003, en los términos explicados en este concepto, así como el factor de desempate previsto en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, reglamentado por el Decreto 1860 de 2021.

De cualquier modo, corresponde a las Entidades Estatales determinar los casos concretos en los que un acuerdo comercial es aplicable al proceso de contratación considerando la naturaleza de entidad, los bienes y servicios, la cuantía y las posibles excepciones que puedan ser aplicables. Lo anterior, con el objetivo de definir su ámbito de aplicación y dar cumplimiento a todos los compromisos que haya asumido el Estado colombiano.

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) Los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido establece derechos y obligaciones en distintas materias, incluyendo las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico por una ley de la República[1].

Dado que los acuerdos comerciales se encuentran incorporados a la legislación interna, las Entidades Estatales deben aplicar las normas de contratación, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública con la debida observancia de las obligaciones internacionales incluidas en los acuerdos suscritos por Colombia, so pena de incurrir en responsabilidad por el incumplimiento de dichas obligaciones.

En consecuencia, las Entidades Estatales tienen la obligación de identificar los acuerdos comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones internacionales en materia de compras y contratación pública. Para esto, las Entidades Estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras públicas de los acuerdos comerciales señalan: (i) la cobertura específica, es decir, un listado de las entidades, los bienes y servicios cubiertos; (ii) los valores a partir de los cuales el acuerdo comercial es aplicable al proceso de contratación, y (iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial.

En suma, la finalidad de celebrar acuerdos comerciales es el cumplimiento recíproco de las obligaciones que estos contienen. Por ello, dependiendo del tratado y su contenido, se podrá determinar específicamente el tipo de obligaciones que Colombia tendrá que cumplir.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió en 2024 el “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación”, con el fin de brindar lineamientos para que las Entidades Estatales cumplan de manera sencilla con las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado. Este Manual es una herramienta orientadora para que identifiquen si un proceso de contratación está cubierto por un acuerdo.

Para determinar lo anterior, el Manual recomienda: (i) verificar si el tratado se encuentra vigente, (ii) si la Entidad está incluida en el acuerdo, (iii) identificar si el presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación es igual o superior al valor a partir del cual el acuerdo comercial es aplicable, y (iv) determinar si hay excepciones que excluyan su aplicación[2]. El Manual sugiere que las Entidades Estatales verifiquen el cumplimiento de estos criterios de manera sucesiva. De esta forma, una vez determinen que el acuerdo se encuentra vigente y que se trata de una Entidad cobijada, deberán confirmar que el presupuesto oficial estimado del proceso de contratación que van a adelantar es igual o superior al umbral señalado por el acuerdo.

ii) Por otra parte, el artículo 20 de la Ley 80 de 1993 consagra el principio de reciprocidad en la contratación estatal, entendido como el compromiso asumido por el Estado de brindar a los oferentes de bienes y servicios de origen extranjero un trato semejante al que les conceden a los colombianos en otros Estados con los cuales se ha celebrado acuerdo o tratado comercial, cuando, en ausencia de tratado, se certifica dicha reciprocidad[3], o en virtud de procesos de integración regional[4].

En otras palabras, el trato nacional consiste en la consideración especial en la asignación de puntaje, que se tiene sobre los oferentes, bienes y servicios colombianos, en los procedimientos de selección, pero que, en virtud del principio de reciprocidad, se extiende a los oferentes, bienes o servicios extranjeros. Este privilegio puede provenir de alguna de tres fuentes: i) un tratado o acuerdo comercial en el que se haya negociado dicho trato nacional; ii) un certificado de reciprocidad expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores –ante la ausencia de un tratado o acuerdo comercial– o iii) la regulación andina. Las tres fuentes se reconocen no solo en el precitado artículo 20 de la Ley 80 de 1993, sino en el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015[5].

En cuanto a la primera de ellas, el trato nacional puede estar estipulado en un tratado o acuerdo comercial suscrito entre Colombia y uno o varios Estados, adoptando como cláusula que a los oferentes, bienes o servicios extranjeros de dichos estados se les considerará en nuestro país como nacionales, bajo las condiciones establecidas en la respectiva negociación[6]. Así, el tratado correspondiente puede contener un acápite en el que se establezca que determinados bienes o servicios cubiertos se beneficiarán por el trato nacional; lo que a veces también puede suceder con los proveedores.

En consecuencia, para que pueda aplicarse el trato nacional en virtud del pacto contenido en un tratado o acuerdo comercial, la contratación debe versar sobre los bienes, servicios o proveedores cubiertos por dicho tratado, pues la autonomía de la voluntad de los Estados, que es expresión de su soberanía, les permite negociar en el acuerdo comercial un alcance o cobertura del mismo, según razones de oportunidad o conveniencia. Es por esto que en los tratados se establecen las entidades cubiertas, así como los umbrales, es decir, los valores o montos que, al igualarse o superarse en un procedimiento de contratación, hacen que este quede amparado por el tratado[7]. De igual manera, este también puede contener exclusiones explícitas a su cobertura[8].

En relación con la segunda fuente del trato nacional, esto es, el certificado de reciprocidad, el artículo 20 de la Ley 80 de 1993 establece que cuando “[…] no se hubiere celebrado acuerdo, tratado o convenio, los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán participar en los procesos de contratación en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos países los proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades”. Esto significa que la ausencia de tratado o acuerdo comercial no inhabilita, por ese solo hecho, al oferente extranjero para participar en el procedimiento de selección abierto por una entidad estatal colombiana, ni le impide ser tratado como al nacional de nuestro país, pero, si pretende gozar de este último beneficio, debe contar con un certificado de reciprocidad.

Este certificado es un documento que, según el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015, debe expedir el Ministerio de Relaciones Exteriores frente “a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado”. Tal certificado solo puede expedirse, entonces, cuando no exista tratado o acuerdo comercial suscrito con el Estado del que provenga el oferente, bien o servicio[9].

En consecuencia, la Entidad Estatal contratante debe conceder el mismo trato que da a los proponentes colombianos que ofertan bienes y servicios de dicho origen, a aquellos oferentes de bienes y servicios originarios de Estados con los cuales, a pesar de no existir o no estar vigente un Acuerdo Comercial, el Gobierno Nacional ha emitido un certificado de reciprocidad. Esto supone que el Gobierno Nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa vigente en materia de compras públicas de dicho Estado, determina y certifica que en el respectivo Estado, los bienes, servicios y/o oferentes colombianos gozan del mismo trato que el que se le da a los bienes, servicios y/o proveedores de tal Estado, o que no existe en ese Estado ninguna medida que fomente el desarrollo local o mejore las cuentas de la balanza de pagos en detrimento de los bienes o servicios o proveedores colombianos.

En el caso de su consulta, la existencia de un Acuerdo Comercial que prevea el Trato Nacional en materia de contratación pública excluye la posibilidad de que el Gobierno Nacional certifique el Trato Nacional por reciprocidad. Así, por ejemplo, en ningún caso el Ministerio de Relaciones Exteriores podría certificar Trato Nacional por reciprocidad con México, pues existe un Acuerdo Comercial con dicho Estado, tal como se explicará más adelante.

La tercera fuente del deber de trato nacional es el conjunto de las disposiciones de la Comunidad Andina[10] que consagran este principio. Así lo reconoce el literal c) del mencionado artículo del Decreto 1082 de 2015, al establecer que las entidades estatales también deben conceder trato nacional “[…] a los servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia”. Por ejemplo, el artículo 4 de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, dispuso que “La adquisición de servicios por parte de organismos gubernamentales o de entidades públicas de los Países Miembros estará sujeta al principio de trato nacional entre los Países Miembros, mediante Decisión que será adoptada a más tardar el 1º de enero del año 2002. En caso de no adoptarse dicha Decisión en el plazo señalado, los Países Miembros otorgarán trato nacional en forma inmediata”.

iii) Sobre la materia objeto de consulta, es importante resaltar que Colombia tiene un acuerdo comercial suscrito y vigente con México. El Tratado de Libre Comercio entre los Gobiernos de Estados Unidos Mexicanos, la República de Colombia y la República de Venezuela fue suscrito en Cartagena de Indias el 13 de junio de 1994, y aprobado posteriormente por el Congreso de la República mediante la Ley 172 de 1994. En particular, el capítulo XV de dicho tratado establece las disposiciones aplicables a las “compras del sector público”. Así, por ejemplo, el artículo 15-02 establece el tipo de entidades, los bienes y los valores a los cuales es aplicable el contenido del acuerdo en materia de contratación pública, los artículos 15-09 al 15-16 se refieren a las reglas aplicables a los procedimientos de licitación, y los siguientes a los procesos de impugnación y de solución de controversias. Por su parte, el artículo 15-04 establece:

“[…] cada Parte otorgará a los bienes de otra Parte, a los proveedores de esos bienes y a los proveedores de servicios de otra Parte, un trato no menos favorable que el más favorable otorgado: a) a sus propios bienes, y proveedores; y b) a los bienes y proveedores de otra Parte. 2. Respecto de las medidas comprendidas en este capítulo, ninguna Parte podrá: a) dar a un proveedor establecido en su territorio un trato menos favorable que el otorgado a otro proveedor establecido en ese territorio, en razón del grado de afiliación o de propiedad extranjeras; o b) discriminar a un proveedor establecido en su territorio en razón de que los bienes o servicios ofrecidos por ese proveedor para una compra particular, sean bienes o servicios de otra Parte. 3. El párrafo 1 no se aplica a las medidas relativas a impuestos de importación u otros cargos de cualquier tipo sobre la importación, o en conexión con la misma, al método de cobro de esos impuestos y cargos, ni a otras reglamentaciones de importación, incluidas restricciones y formalidades”.

Finalmente, el artículo 5-19 señala de manera expresa las excepciones que deberán considerar los estados parte para la aplicación del acuerdo en materia de contratación pública.

Por otra parte, México también es uno de los tres paises parte del acuerdo marco de la Alianza del Pacífico. El Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico fue firmado el en Cartagena de Indias, el 10 de febrero de 2014 y aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 1746 de 2014. El Capítulo VIII del Acuerdo se refiere específicamente a la contratación pública y tiene el fin de “brindar a todos los proveedores interesados en participar en los procesos de contratación pública, reglas de transparencia y principios de no discriminación los cuales serán aplicados a entidades del nivel central, subcentral y otras entidades especiales, municipales y empresas de gobierno señaladas en las listas de cada una de las Partes”. Entre los principales beneficios derivados de esta Alianza es que “Garantiza la aplicación recíproca de trato nacional”. Así mismo, el acuerdo especifica las entidades, bienes, valores y excepciones para su aplicación.

En virtud de lo anterior, es importante tener en cuenta que un Proceso de Contratación puede estar cubierto, de forma simultánea, por más de un Acuerdo Comercial y por la Decisión 439 de 1998 de la Comisión de la CAN. Incluso, para un mismo Estado pueden existir dos Acuerdos Comerciales aplicables, o un Acuerdo Comercial y la Decisión 439 de 1998 de la CAN. Así, por ejemplo, un Proceso de Contratación puede estar cobijado por el Acuerdo Comercial con la Alianza Pacífico y por el Acuerdo Comercial suscrito con México; o, por el Acuerdo Comercial con Alianza Pacífico y la Decisión 439 de 1998 de la Comisión de la CAN. En estos casos, la Entidad Estatal debe cumplir con cada uno de los compromisos contenidos en estos Acuerdos Comerciales y en la Decisión 439 de 1998 de la Comisión de la CAN.

De cualquier modo, corresponde a las entidades estatales determinar los casos concretos en los que un acuerdo comercial es aplicable al proceso de contratación considerando la naturaleza de entidad, los bienes y servicios, la cuantía y las posibles excepciones que puedan ser aplicables. Lo anterior, con el objetivo de definir su ámbito de aplicación y dar cumplimiento a todos los compromisos que haya asumido el Estado colombiano. Para lo anterior, esta Agencia recomienda a las Entidades Estatales en el “Manual para el Manejo de Acuerdo Comerciales”[11] que para identificar si un Proceso de Contratación está cubierto por un Acuerdo Comercial sigan las siguientes reglas en orden consecutivo:

  1. Regla 1: La Entidad debe verificar que el tratado esté vigente. Si el Acuerdo Comercial no está en vigor, no le es aplicable al Proceso de Contratación.
  2. Regla 2: La Entidad debe verificar si está incluida en la Lista de Entidades Estatales dispuesta en el Acuerdo Comercial (ver Anexos 1, 2 y 3 según orden territorial). Si la Entidad lo está, el Proceso de Contratación, en principio, está cubierto por este y, en consecuencia, es necesario continuar con la siguiente regla.

En el evento en que la entidad no esté cubierta por el Acuerdo Comercial, en principio, el Proceso de Contratación no estará cobijado por el mismo y, por tanto, no es necesario continuar con análisis adicional alguno.

  1. Regla 3: Si la Entidad Estatal está incluida en el Acuerdo Comercial, esta debe verificar que el presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación sea igual o superior al umbral a partir del cual el Acuerdo Comercial es aplicable; en dicho caso, el Proceso de Contratación, en principio, estará cubierto por el Acuerdo Comercial y, en consecuencia, la Entidad deberá observarlo.
  2. Regla 4: Si la Entidad Estatal está incluida en el Acuerdo Comercial y el valor estimado del Proceso de Contratación es igual o superior al umbral a partir del cual el Acuerdo Comercial es aplicable, la Entidad Estatal debe determinar si hay excepciones que cobijen al Proceso de Contratación. Si hay excepciones aplicables al Proceso de Contratación, el Acuerdo Comercial no lo regirá. Si no hay excepciones, el Acuerdo Comercial cobijará al Proceso de Contratación.

Si el Proceso de Contratación está cubierto por el Acuerdo Comercial, la Entidad Estatal debe cumplir con todas las obligaciones contenidas en el Capítulo de Compras Públicas de dicho Acuerdo.

iii) Cuando un Acuerdo Comercial es aplicable a un Proceso de Contratación la Entidad Estatal debe dar a los oferentes, bienes y servicios de los Estados con quienes Colombia ha suscrito un Acuerdo Comercial, en los términos del acuerdo relevante, el mismo trato que le otorga a los bienes, servicios y proveedores colombianos.

En aquellos casos en los que se deba otorgar a los bienes, servicios y/o proveedores extranjeros el mismo trato que se le otorga a los bienes, servicios y/o proveedores nacionales, la Entidad Estatal debe conceder a dichos bienes, servicios y/o proveedores el puntaje adicional de que trata la Ley 816 de 2003 y el factor de desempate previsto en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, reglamentado por el Decreto 1860 de 2021.

Con respecto al puntaje por apoyo a la industria nacional, la Ley 816 de 2003, “por medio de la cual se apoya a la industria nacional a través de la contratación pública”, tiene como objetivo promover una mayor participación de los proveedores de bienes y servicios de origen colombiano en las compras de las entidades públicas. De igual manera, se adoptó con el propósito de crear un factor de preferencia para las propuestas que ofrezcan productos o servicios nacionales[12]. Para ello, el artículo 1 dispone que las entidades estatales, en los procedimientos de selección que realicen e independientemente del régimen contractual que les sea aplicable, deben adoptar criterios que apoyen la industria nacional. En consonancia con lo anterior, el parágrafo de dicho artículo indica que:

“Se otorgará tratamiento de bienes y servicios nacionales a aquellos bienes y servicios originarios de los países con los que Colombia ha negociado trato nacional en materia de compras estatales y de aquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales. La acreditación o demostración de tal circunstancia se hará en los términos que señale el reglamento”.

En materia de contratación pública, dicho trato nacional es aplicable a los proponentes que ofrezcan bienes y servicios nacionales, de conformidad con las definiciones del artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, así como a los extranjeros que cumplan con los criterios que se encuentran regulados en el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del mismo Decreto[13], en el que se establece la forma como se debe acreditar la existencia de trato nacional para extranjeros, dependiendo del fundamento de este y exigiendo el certificado expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, cuando no exista tratado, ni regulación andina aplicable. Por otra parte, las entidades estatales deben aplicar en sus procedimientos de selección lo previsto en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003, que establece un criterio de calificación diferencial, en los siguientes términos:

“Las entidades de que trata el artículo 1o asignarán, dentro de los criterios de calificación de las propuestas, un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%), para estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o servicios nacionales.

Tratándose de bienes o servicios extranjeros, la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos.

Si una vez efectuada la calificación correspondiente, la oferta de un proponente extranjero se encuentra en igualdad de condiciones con la de un proponente nacional, se adjudicará al nacional”.

De acuerdo con esta norma, las ofertas de bienes y servicios nacionales –o extranjeros con derecho a trato nacional– deberán beneficiarse de la obtención de un puntaje comprendido entre el 10 y el 20% del total de los puntos, según lo haya definido la entidad estatal contratante en el pliego de condiciones o documento equivalente, con la finalidad de incentivar la industria nacional. Al respecto, conviene señalar que es la entidad pública la que, en el pliego de condiciones, debe fijar los criterios de asignación de puntaje –o factores de evaluación–. De este modo, cuenta con la discrecionalidad administrativa para determinar a partir de qué elementos o circunstancias realizará la calificación de las propuestas. Por supuesto, tal discrecionalidad no es absoluta, sino que está limitada por las normas de orden público, que incluyen reglas imperativas para la elaboración del pliego de condiciones y el deber de selección objetiva.

Dentro de las reglas que restringen la discrecionalidad administrativa de las entidades estatales en la elaboración del pliego de condiciones se encuentra el artículo 2 de la Ley 816 de 2003. En efecto, este enunciado normativo establece que las entidades de la administración pública a las que se refiere el artículo 1 de la misma Ley deben incluir “[…] un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte por ciento (20%)” para estimular la industria nacional, cuando se oferten bienes o servicios nacionales” –inciso primero o “Franja 1”–. Adicionalmente, la norma indica que si no se ofertan bienes o servicios nacionales, sino bienes o servicios extranjeros, “[…] la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos” –inciso segundo o “Franja 2”–.

Aclarado el alcance de la norma que promueve el factor de evaluación de apoyo a la industria nacional en las compras públicas, es importante señalar que la aplicación del puntaje al que se refiere el artículo 2 de la Ley 816 de 2003 fue reglamentado mediante el Decreto 680 de 2021. Por lo tanto, ha de tenerse en cuenta la nueva regulación de la regla de origen contemplada en este Decreto. En primer lugar, el artículo 1 del mencionado Decreto modificó parcialmente el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015 para definir los Servicios Nacionales en los siguientes términos:

“En los contratos que deban cumplirse en Colombia, un servicio es colombiano si además de ser prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o por un proponente plural conformado por estos o por estos y un extranjero con trato nacional, usa los bienes nacionales relevantes definidos por la Entidad Estatal para la prestación del servicio que será objeto del Proceso de Contratación o vinculen el porcentaje mínimo de personal colombiano según corresponda.

En los contratos que no deban cumplirse en Colombia, que sean prestados en el extranjero y estén sometidos a la legislación colombiana, un servicio es colombiano si es prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o un proponente plural conformado por estos, sin que sea necesario el uso de bienes colombianos o la vinculación de personal colombiano.

Los extranjeros con trato nacional que participen en el Proceso de Contratación de manera singular o mediante la conformación de un proponente plural, podrán definir en su oferta si aplican la regla de origen aquí prevista, o cualquiera de las reglas de origen aplicables según el Acuerdo Comercial o la normativa comunitaria que corresponda. En aquellos casos en que no se indique en la oferta la regla de origen a aplicar, la Entidad Estatal deberá evaluar la oferta de acuerdo con la regla de origen aquí prevista”.

De acuerdo con esto, la noción de Servicios Nacionales no está determinada únicamente por la naturaleza jurídica de su prestador, ya que además de tratarse de una persona natural colombiana o jurídica conformada según la ley colombiana, se requiere que la propuesta, en principio, incluya en la ejecución del contrato la utilización de los bienes nacionales relevantes. En ese sentido, la definición de Servicios Nacionales remite a la noción de Bienes Nacionales establecida en el mismo artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, que dispone que son aquellos “Bienes definidos como nacionales en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, de conformidad con el Decreto 2680 de 2009 o las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan”.

El artículo 1 del Decreto 2680 de 2009 dispone que “Se entiende como bienes nacionales, aquellos bienes totalmente obtenidos, bienes elaborados con materiales nacionales o productos que sufran una transformación sustancial de conformidad con lo previsto en el presente decreto”. Asimismo, conforme al artículo 19.1 del Decreto Ley 210 de 2003 y artículo 1 de la Resolución del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo 331 del 25 de junio de 2010, el Registro de Productores de Bienes Nacionales es administrado por la Subdirección de Diseño y Administración de Operaciones de la Dirección de Comercio Exterior, además de que puede consultarse en la ventanilla única de la dependencia mencionada.

En consecuencia, si el contrato debe cumplirse en Colombia, la entidad estatal debe definir los bienes nacionales relevantes, pues el uso de estos por parte del proponente es uno de los criterios que permiten establecer si el servicio puede calificarse como nacional. Si el contrato no debe cumplirse en Colombia, para que el servicio sea nacional, no es necesario que se usen bienes o personal colombianos, sino que basta con que sea prestado “por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o un proponente plural conformado por estos”. Lo anterior en consonancia con el artículo 1 del Decreto 680 de 2021.

De otra parte, el artículo 2 del Decreto 680 de 2021 consagra unos lineamientos que deben seguir las entidades estatales para definir los bienes colombianos relevantes y otorgar el puntaje de que trata el inciso 1 del artículo 2 de la Ley 816 de 2003. En efecto, el artículo 2 del Decreto en comento dispone lo siguiente:

“Adiciónese el artículo 2.2.1.2.4.2.9. a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, cuyo texto será el siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.9. Puntaje para la promoción de la industria nacional en los Procesos de Contratación de servicios. La Entidad Estatal en los Procesos de Contratación de servicios, otorgará el puntaje de que trata el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 al proponente que oferte Servicios Nacionales o servicios extranjeros con trato nacional de acuerdo con la regla de origen aplicable.

En los contratos que deban cumplirse en Colombia, la Entidad Estatal definirá de manera razonable y proporcionada los bienes colombianos relevantes teniendo en cuenta:

1. El análisis del sector económico y de los oferentes, y, toda aquella información adicional con la que cuente la Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación;

2. El porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación; y

3. La existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009 o las normas que lo modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan.

En aquellos casos en que, de acuerdo con el objeto contractual, no existan bienes colombianos relevantes o no exista oferta nacional de los mismos en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, la Entidad Estatal otorgará el puntaje de que trata el inciso primero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 al proponente que vincule el porcentaje mínimo establecido por la Entidad Estatal de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos, que no podrá ser inferior al 40% del total de empleados y contratistas asociados al cumplimiento del contrato.

La Entidad Estatal documentará este análisis y dejará constancia en los Documentos del Proceso”.

Según el artículo 2.2.1.2.4.2.9 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 680 de 2021, que desarrolla lo establecido en la Ley 816 de 2003, para definir los bienes colombianos relevantes, la entidad estatal debe tener en cuenta tres criterios, a saber: i) “el análisis del sector económico y de los oferentes, y, toda aquella información adicional con la que cuente la entidad estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación”, ii) el porcentaje de participación de los bienes en el presupuesto del Proceso de Contratación y iii) la existencia de los bienes en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, en los términos del Decreto 2680 de 2009.

En aplicación de estos criterios, corresponde a la entidad estatal determinar en los respectivos pliegos de condiciones o documentos equivalentes, la metodología conforme con la cual se asignará el puntaje correspondiente por apoyo a la industria nacional. Así, los puntos para la promoción de la industria nacional sólo deben concederse al proponente si éste cuenta con el respectivo Registro de Productores de Bienes Nacionales para los bienes relevantes que ofrece para la prestación del servicio. El proponente es autónomo para definir si se presenta o no al proceso acreditando este factor de evaluación; sin embargo, la asignación del puntaje está sujeta al cumplimiento de los requisitos previstos en las normas citadas.

Sin perjuicio de lo anterior, el penúltimo inciso del artículo 2.2.1.2.4.2.9 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 680 de 2021, prevén el supuesto de hecho de que no existan unos Bienes Nacionales relevantes para la ejecución del objeto contractual, estableciendo la posibilidad de que, en estos casos, el puntaje se otorgue a los proponentes que se comprometan vincular un porcentaje determinado de personal colombiano a la ejecución del contrato. Este porcentaje, si debe ser determinado por las Entidades Estatales en los pliegos de condiciones, no puede ser inferior al 40% del total de personas requeridas para ejecutar el objeto del contrato.

Lo anterior implica que, las Entidades Estatales, al regular el puntaje dentro de los pliegos de condiciones, deban establecer si el puntaje se otorgará por la utilización de Bienes Nacionales relevantes para la ejecución del objeto contractual o por la vinculación de un porcentaje determinado de personal colombiano durante la ejecución del contrato, el cual, según el penúltimo inciso del artículo 2.2.1.2.4.2.9 del Decreto 1082 de 2015, no podrá ser inferior al 40%. En todo caso, la Entidad Estatal tienen la obligación de justificar las razones por las que opta por una u otra opción, de acuerdo el último inciso de la referida norma reglamentaria.

Este puntaje resulta aplicable tanto a proponentes singulares como plurales como a singulares, ya sea por el compromiso de incorporar el Bien Nacional relevante o de vincular el personal colombiano en el porcentaje determinado por la Entidad Estatal. Con todo, es importante tener en consideración, que en medida en que se tratan de supuestos de hecho que se proyectan a la ejecución del contrato, los bienes a incorporar o el porcentaje de personal a vincular, en últimas debe ser el mismo, independientemente de si se trata de un proponente singular o plural. Esto sin perjuicio de las determinaciones o acuerdos que se realicen por parte de los proponentes plurales de cara a la ejecución del contrato en el marco de la independencia técnica y autonomía que les asiste, de cara al compromiso que de manera solidaria asumen al optar al puntaje antes explicado.

De acuerdo con lo anterior, corresponde a las Entidades Estatales dentro de la planeación de los procesos de selección competitivos que adelantan, establecer cuál de las dos alternativas para el otorgamiento de puntaje por apoyo a la industria nacional tendrá aplicación, para lo cual deben realizar un análisis que conste en los Documentos del Proceso. Adicionalmente, es indispensable que las entidades estatales, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 20153, establezcan en los pliegos de condiciones las reglas por las que deben seguirse los proponentes al momento de presentar sus ofertas para poder obtener el puntaje por apoyo a la industria nacional. En consonancia con lo explicado, tales reglas aplicables a la asignación del puntaje por apoyo a la industria nacional deberán tener en cuenta si el oferente es una persona natural colombiana, una persona jurídica constituida conforme a la ley nacional, un proponente extranjero con derecho a trato nacional o un proponente plural conformado por estos.

4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Agencia se ha pronunciado sobre la aplicación de acuerdos comerciales en los procesos de contratación pública en los conceptos No. 2201913000006925 del 17 de septiembre de 2019, 2201913000008236 del 6 de noviembre de 2019, 2201913000008425 del 13 de noviembre de 2019, C–360 del 16 de julio de 2020, C–417 del 16 de julio de 2020, C–611 del 2 de octubre de 2020, C–613 del 26 de octubre de 2020, C–694 del 26 de noviembre de 2020, C–755 del 6 de enero de 2021, C-285 del 11 de junio de 2021, C-238 del 05 de julio del 2023, y C-454 de 19 de septiembre de 2024, entre otros. También analizó la aplicación del Decreto 680 de 2021 y el otorgamiento del puntaje por apoyo a la industria nacional en los procedimientos de selección en los conceptos C-442 del 26 de agosto de 2021, C-542 del 20 de octubre de 2021, C-549 del 5 de noviembre de 2021, C-020 del 22 de febrero de 2022, C-219 del 21 de abril de 2022, C-265 del 4 de abril de 2022, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos

Le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

Anamaría Bonilla Prieto

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1 – 15 de la Subdirección de Gestión Contractual 

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. La Constitución Política, en el artículo 189, numeral 2, dispone que el Presidente de la República debe: “Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso”. Así́ mismo, en el artículo 150, numeral 16, establece que el Congreso de la Republica debe: “Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá́ el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados”.

  2. Colombia Compra Eficiente. Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en procesos de contratación. Pág. 10.

  3. El tenor del artículo 20 es el siguiente: “En los procesos de contratación estatal se concederá al proponente de bienes y servicios de origen extranjero, el mismo tratamiento y en las mismas condiciones, requisitos, procedimientos y criterios de adjudicación que el tratamiento concedido al nacional, exclusivamente bajo el principio de reciprocidad.

    Se entiende por principio de reciprocidad, el compromiso adquirido por otro país, mediante acuerdo, tratado o convenio celebrado con Colombia, en el sentido de que a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector público.

    PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional, en los acuerdos, tratados o convenios que celebre para estos efectos, deberá establecer todos los mecanismos necesarios para hacer cumplir el tratamiento igualitario entre el nacional y el extranjero tanto en Colombia como en el territorio del país con quien se celebre el mencionado acuerdo, convenio o tratado.

    PARÁGRAFO 2o. Cuando para los efectos previstos en este artículo no se hubiere celebrado acuerdo, tratado o convenio, los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán participar en los procesos de contratación en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos países los proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos para asegurar el cumplimiento de la reciprocidad prevista en este parágrafo”.

  4. Así lo reconoció la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el Manual para el Manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación, el cual puede consultarse en el siguiente sitio web: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/manual-para-el-manejo-de-los-acuerdos-comerciales-en-procesos-de-contratacion https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_manual_acuerdos_comerciales.pdf

  5. “Artículo 2.2.1.2.4.1.3. Existencia de trato nacional. La Entidad Estatal debe conceder trato nacional a: (a) los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en tales Acuerdos Comerciales; (b) a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado; y (c) a los servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia.

    El Ministerio de Relaciones Exteriores debe expedir el certificado por medio del cual se acredite la situación mencionada en el literal (b) anterior en relación con un Estado en particular, lo cual no es requerido para acreditar las situaciones a las que se refieren los literales (a) y (c) anteriores. Para constatar que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional en un Estado, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe revisar y comparar la normativa en materia de compras y contratación pública del respectivo Estado para lo cual puede solicitar el apoyo técnico del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y de Colombia Compra Eficiente, dentro de sus competencias legales.

    Los certificados para acreditar la condición a la que se refiere el literal (b) anterior deben ser publicados en la forma y oportunidad que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente. La vigencia de los certificados será de dos años contados a partir de la fecha de su expedición, sin perjuicio de que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o Colombia Compra Eficiente soliciten al Ministerio de Relaciones Exteriores su revisión con ocasión de la expedición de nueva normativa en el Estado sobre el cual se expide el certificado. Colombia Compra Eficiente puede determinar vía circular la forma como el Ministerio de Relaciones Exteriores debe constatar que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional y de revisar y comparar la normativa en materia de compras y contratación pública para la expedición del certificado”.

  6. Como lo ha indicado la Corte Constitucional, “La cláusula del trato nacional es una clásica manifestación del principio de igualdad en las relaciones internacionales. Su objetivo apunta a que las mercancías que ingresan a un Estado Parte no sean sometidas a un trato discriminatorio en relación con los productos del país receptor. En otras palabras, se busca asegurar la existencia de unas reglas de competencia leal y transparente entre el producto importado y el nacional. La existencia de tales cláusulas-tipo en los tratados internacionales de integración o de inversión extranjera siempre ha sido considerada conforme con la Constitución por la Corte” (Sentencia C-608/10, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

  7. Esta información puede consultarse en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/compradores/acuerdos-comerciales-y-trato-nacional-por- reciprocidad

  8. Por ejemplo, la nota 2 del Anexo 9.1 del tratado de libre comercio entre Colombia y los Estados Unidos de Norteamérica dispone que, si bien el Ministerio de Defensa Nacional es una entidad cubierta, «No estarán cubiertas por este Capítulo las contrataciones de bienes contenidas en la Sección 2 (Alimentos, Bebidas y Tabaco; Textil y Confección y Productos de Cuero) del Clasificador Central de Productos (CPC versión 1.0) de las Naciones Unidas, para el Comando General de las Fuerzas Militares, el Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea Colombiana, y la Policía Nacional».

  9. Esta es la tesis que ha prohijado esta Agencia en el Manual para el Manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación, en las siguientes palabras: «La Entidad Estatal también debe conceder el mismo trato que da a los bienes y servicios colombianos a aquellos bienes y servicios de Estados con los cuales, a pesar de no existir un Acuerdo Comercial, el Gobierno Nacional ha certificado reciprocidad. Es decir, cuando el Gobierno Nacional con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compra pública de dicho Estado, ha certificado que en ese Estado los bienes y servicios colombianos gozan del mismo trato que los bienes y servicios de dicho Estado o que no existe en dicho Estado ninguna medida que fomente el desarrollo local o mejore las cuentas de la balanza de pagos. Las certificaciones expedidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores están publicadas en la página web de Colombia Compra Eficiente (https://www.colombiacompra.gov.co/compradores/secop-i/certificados-de-trato-nacional-por-reciprocidad ), y su contenido debe ser verificado pues no en todos los casos la Entidad Estatal debe conceder dicho trato.

    »La existencia de un Acuerdo Comercial que prevea trato nacional en materia de contratación pública excluye la posibilidad de que el Gobierno Nacional certifique trato nacional por reciprocidad.

    »Así, por ejemplo, en ningún caso el Ministerio de Relaciones Exteriores podrá certificar trato nacional por reciprocidad con México, pues existe un Acuerdo Comercial con dicho Estado».

  10. La Comunidad Andina de Naciones –CAN– es un mecanismo subregional de integración creado mediante el Acuerdo de Cartagena del 26 de mayo de 1969, entre Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Este último país perteneció a la Comunidad hasta el 2006.

  11. Disponible para consulta en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/wp-content/uploads/2024/08/manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf

  12. Gaceta del Congreso. Cámara de Representantes. Año X – No. 642, 11 de diciembre de 2001. Disponible en: GACETAS DEL CONGRESO (imprenta.gov.co)

  13. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.4.1.3.  La Entidad Estatal debe conceder trato nacional a: (a) los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en tales Acuerdos Comerciales; (b) a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado; y (e) a los servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia.

    “El Ministerio de Relaciones Exteriores debe expedir el certificado por medio del cual se acredite la situación mencionada en el literal (b) anterior en relación con un Estado en particular, lo cual no es requerido para acreditar las situaciones a las que se refieren los literales (a) y (c) anteriores. Para constatar que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional en un Estado, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe revisar y comparar la normativa en materia de compras y contratación pública del respectivo Estado para lo cual puede solicitar el apoyo técnico del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y de Colombia Compra Eficiente, dentro de sus competencias legales.

    “Los certificados para acreditar la condición a la que se refiere el literal (b) anterior deben ser publicados en la forma y oportunidad que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente. La vigencia de los certificados será de dos años contados a partir de la fecha de su expedición, sin perjuicio de que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o Colombia Compra Eficiente soliciten al Ministerio de Relaciones Exteriores su revisión con ocasión de la expedición de nueva normativa en el Estado sobre el cual se expide el certificado. Colombia Compra Eficiente puede determinar vía circular la forma como el Ministerio de Relaciones Exteriores debe constatar que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional y de revisar y comparar la normativa en materia de compras y contratación pública para la expedición del certificado”.

Preguntas frecuentes

¿Los acuerdos comerciales deben incorporarse al derecho colombiano para aplicarse en contratación?
Sí. En Colombia, cada acuerdo comercial debe ser aprobado y luego incorporado al ordenamiento jurídico por una ley de la República.
¿Qué obligación tienen las Entidades Estatales frente a los acuerdos comerciales aplicables a su proceso?
Identificar los acuerdos comerciales aplicables al proceso de contratación para cumplir las obligaciones internacionales en compras y contratación pública, sin apartarse del Estatuto General.
¿Qué deben revisar las Entidades Estatales en los capítulos de compras públicas de los acuerdos comerciales?
La cobertura específica (entidades, bienes y servicios), los valores a partir de los cuales aplica el acuerdo y las excepciones a su aplicación.
¿Qué compromisos de trato nacional incluye el tratado con México para compras públicas?
Que cada parte otorgará a bienes y proveedores de la otra parte un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios bienes y proveedores, y también incluye excepciones expresas para su aplicación.
¿Cómo funciona el puntaje por industria nacional según la Ley 816 de 2003?
El artículo 2 fija puntaje entre 10% y 20% si se ofertan bienes o servicios nacionales (Franja 1) y entre 5% y 15% si no se ofertan nacionales, para incentivar la incorporación de componente colombiano (Franja 2).