La capacidad residual es una aptitud exigida a los oferentes para verificar si pueden cumplir de manera oportuna y cabal las obligaciones del contrato de obra pública en selección, sin que compromisos en ejecución afecten la ejecución del objeto del contrato. En cuanto a procesos estructurados por lotes o grupos, la entidad debe planificar y definir si el proceso se organiza así. El presupuesto oficial del proceso corresponde a la sumatoria de los valores de los lotes o grupos a contratar; en esa lógica, el valor total de la sumatoria es el que se toma como presupuesto oficial del proceso.
Expediente: C-670 de 2022 – Fecha: 19-10-2022 – Número Interno: C-670 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220906008914 – Radicado de salida: RS20221020012677 – Restrictor: CAPACIDAD PARA PARA ASUMIR NUEVAS OBLIGACIONES,PROCESOS DE SELECCIÓN POR LOTES CÁLCULO DE LA CAPACIDAD RESIDUAL – Descriptor: CAPACIDAD RESIDUAL – Mes: Octubre – Año: 2022
Texto del concepto
CAPACIDAD RESIDUAL – Capacidad para para asumir nuevas obligaciones
La capacidad residual es una aptitud que se exige a los oferentes con el objetivo de establecer o determinar si estos pueden o no cumplir de manera oportuna y a cabalidad con las obligaciones derivadas del contrato de obra pública, sin que los demás compromisos contractuales que hubieran adquirido les afecte la habilidad de cumplir con el objeto del contrato que está en proceso de selección. El Consejo de Estado ha definido la capacidad residual como «la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta». Teniendo en cuenta lo dicho antes, la Agencia Nacional de Contratación Pública considera que la capacidad residual hace referencia a la suficiencia que se predica del proponente para asumir nuevas obligaciones que se derivan del contrato objeto del proceso de contratación, en relación con las obligaciones que ha adquirido simultáneamente.
CAPACIDAD RESIDUAL – Procesos de selección por lotes cálculo de la capacidad residual
[…] En este contexto, en ejercicio del deber de planificar la actividad contractual, también le corresponde a cada entidad estatal determinar si el proceso de selección lo estructura por lotes o grupos y, de ser así, a efectos de su consulta, es necesario aclarar que el presupuesto oficial del proceso de selección corresponderá a la sumatoria del valor de los lotes o grupos a contratar. Es decir, no sólo cada uno de estos debe estar dentro del valor del presupuesto oficial, sino que el valor total de la sumatoria de los lotes es el que corresponde al presupuesto oficial del proceso contractual.
Bogotá, D.C, 19 Octubre de 2022
Guillermo Rodríguez Muñoz
Bogotá, D.C
Concepto C ‒ 670 de 2022
Temas: | CAPACIDAD RESIDUAL – capacidad para para asumir nuevas obligaciones / CAPACIDAD RESIDUAL – Procesos de selección por lotes cálculo de la capacidad residual |
Radicación: | Respuesta a consulta P20220906008914 |
Estimados Señor Guillermo:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 06 de septiembre de 2022.
- Problema planteado
En relación con el cálculo de la capacidad residual, específicamente en lo que tiene que ver con los procesos de selección que se adelantan por lotes, usted realiza la siguiente consulta:
«En un proceso de selección, bajo la Modalidad de Licitación Pública, respecto al Cálculo de CAPACIDAD RESIDUAL, tengo la siguiente duda/pregunta:
El cálculo / puntaje por el FACTOR EXPERIENCIA (E) se determina por medio de la relación entre: i) el valor total en Pesos de los contratos relacionados con la actividad de la construcción inscritos por el Proponente en el RUP, en el segmento 72 “Servicios de Edificación, Construcción de Instalaciones y Mantenimiento” del Clasificador de Bienes y Servicios; y ii) el Presupuesto Oficial del Proceso de Contratación.
¿Cuándo el Proceso de Selección, en este caso Licitación Pública está estructurado en LOTES y/o GRUPOS, ese valor de ́PRESUPUESTO OFICIAL, corresponde al valor del PRESUPUESTO OFICIAL DEL GRUPO al cual presento oferta o al valor de la sumatoria de los PRESUPUESTOS OFICIALES de los GRUPOS a los cuales presento oferta?».
- Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objeto se analizarán los siguientes temas: i)la capacidad residual como requisito habilitante en los procesos de contratación de obra pública, ii) Saldos de Contratos en Ejecución (SCE) y reglas para determinar la Capacidad Residual del Proponente (CRP) en procesos estructurados por lotes y iii) reglas para la acreditación de la capacidad residual en los documentos tipo para la contratación de obra pública.
La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre la capacidad residual, y la forma como esta se debe acreditar, en los conceptos 2201913000006275 del 27 de agosto de 2019, 2201913000009465 del 20 de diciembre de 2019, 2201913000009642 y 2201913000009640 del 26 de diciembre de 2019; así como en los conceptos C–022 del 20 de febrero de 2020, C–089 del 4 de marzo de 2020, C–112 del 16 de marzo de 2020, C–133 del 25 de marzo de 2020, C–194 del 21 de abril de 2020, C–326 del 9 de junio de 2020, C–446 del 6 de julio de 2020, C-461 del 13 de julio de 2020, C–668 del 20 de noviembre de 2020, C–742 del 16 de diciembre de 2020, C–045 del 5 de marzo de 2021, C–003 del 26 de marzo de 2021, C–121 del 31 de marzo de 2021, C–143 del 9 de abril de 2021, C–202 del 7 de mayo de 2021, C–219 del 19 de mayo de 2021, C–368 del 28 de julio de 2021, C–392 del 5 de agosto de 2021, C–513 del 23 de septiembre de 2021, C–590 del 12 de octubre de 2021, C-068 del 9 de marzo de 2022, C-220 del 22 de abril de 2022, C-306 de 16 de mayo de 2022, C-351 de 23 de mayo de 2022, entre otros[2]. Las tesis propuestas en tales conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.
2.1. La capacidad residual como requisito habilitante en los procesos de contratación de obra pública
La capacidad residual es una aptitud que se exige a los oferentes con el objetivo de establecer o determinar si estos pueden o no cumplir de manera oportuna y a cabalidad con las obligaciones derivadas del contrato de obra pública, sin que los demás compromisos contractuales que hubieran adquirido les afecte la habilidad de cumplir con el objeto del contrato que está en proceso de selección[3]. El Consejo de Estado ha definido la capacidad residual como «la diferencia que existe entre el potencial de contratación que se tiene y los compromisos que haya adquirido y que se encuentren en ejecución, para la fecha de presentación de la oferta»[4]. Teniendo en cuenta lo dicho antes, la Agencia Nacional de Contratación Pública considera que la capacidad residual hace referencia a la suficiencia que se predica del proponente para asumir nuevas obligaciones que se derivan del contrato objeto del proceso de contratación, en relación con las obligaciones que ha adquirido simultáneamente.
La Ley 1150 de 2007 establece que la capacidad residual de los interesados en participar en procesos de selección para contratos de obra deberá ser igual o superior al que la entidad ha establecido en los pliegos de condiciones, en los siguientes términos:
Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.
(…)
Parágrafo 1°. Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra y demás que señale el reglamento, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.
El artículo 72 de la Ley 1682 de 2013, por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte, establece que la «capacidad residual de contratación cuando se realicen contratos de obra pública se obtendrá de sustraer de la capacidad de contratación, el saldo del valor de los contratos en ejecución». La «capacidad de contratación», según se lee en la misma disposición, «[…] se deberá calcular mediante la evaluación de los siguientes factores: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), y Capacidad de Organización (CO)».
El artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015, por su parte, establece que las entidades estatales deben calcular la capacidad residual conforme a la metodología definida por Colombia Compre Eficiente y precisó que, para tales fines, resulta necesario tener en cuenta los factores de: i) experiencia; ii) capacidad financiera; iii) capacidad técnica; iv) capacidad de organización; y v) los saldos de los contratos en ejecución, así:
Artículo 2.2.1.1.1.6.4. Capacidad Residual. El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación con los siguientes documentos:
1. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.
2. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.
3. Balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años. Los estados financieros deben estar suscritos por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados del año en que el proponente obtuvo el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años.
[…]
La Entidad Estatal debe calcular la Capacidad Residual del proponente de acuerdo con la metodología que defina Colombia Compra Eficiente, teniendo en cuenta los factores de: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), Capacidad de Organización (CO), y los saldos de los contratos en ejecución (SCE).
De conformidad con lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública». Este documento establece, entre otras cuestiones, que a la entidad contratante le corresponde, en primer lugar, establecer la capacidad residual del proceso de contratación CRPC y, en segundo término, determinar si los proponentes cumplen con la capacidad residual del proceso de contratación, claro está, teniendo en cuenta la siguiente información aportada por el proponente:
- La lista de los Contratos en Ejecución, así como el valor y plazo de tales contratos.
- La lista de los Contratos en Ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, así como el valor y plazo de tales contratos.
- El estado de resultados auditado que contiene el mejor ingreso operacional de los últimos cinco (5) años y el balance general auditado del último año, suscrito por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados que contiene el mejor ingreso operacional de los últimos cinco (5) años puesto que la información de la liquidez se encuentra en el RUP.
Para establecer la capacidad residual del proceso de contratación CRPC se debe determinar si el plazo del contrato es superior a 12 meses. Si no lo es, la CRPC equivale al presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación menos el anticipo o pago anticipado cuando haya lugar. Si lo es, equivale a la proporción lineal de 12 meses del presupuesto oficial estimado menos el anticipo o pago anticipado.
Para lo segundo, es decir, verificar que cada proponente cumple con la CRPC, la entidad pública debe verificar que la capacidad residual del proponente CRP sea igual o superior a la capacidad referida en el párrafo precedente. De todas formas, previamente debe establecer la CRP, con fundamento en los siguientes factores: i) experiencia «E»; ii) capacidad financiera «CF»; iii) capacidad técnica «CT», iv) capacidad de organización «CO»; y v) los saldos de los contratos en ejecución «SCE», y según la siguiente fórmula:
A cada uno de estos factores se les debe asignar el siguiente puntaje máximo: i) «E» 120; ii) «CF» 40; y iii) «CT» 40. La «CO» no tiene asignación de puntaje en la fórmula, por un lado, porque su unidad de medida es en pesos colombianos «COP» y, por el otro, debido a que el mismo constituye un factor multiplicador de los demás factores en la fórmula. A continuación, se explicará, en términos generales, cómo calcular cada factor:
- Capacidad financiera. Se mide por el «índice de liquidez» y este, a su vez, corresponde al resultado de dividir el «activo corriente» sobre el «pasivo corriente». El resultado puede ser calificado entre 20 y cuarenta puntos, según se explica en la Guía.
- Capacidad técnica. Se determina teniendo en cuenta el número de socios y profesionales de la arquitectura, ingeniería y geología vinculados mediante una relación laboral o contractual. El puntaje a asignar, según la Guía, oscila entre 20 y 40 puntos. Para tales fines, se aclara, el proponente debe diligenciar el Anexo 2 de la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública» −este es diferente al Anexo 2 de los Documentos Tipo−.
- Capacidad de organización. Corresponde a los ingresos operacionales, según el siguiente cuadro:
Años de información financiera | Capacidad de organización |
Cinco (5) años o más | Mayor ingreso operacional de los últimos cinco años |
Entre uno (1) y cinco (5) años | Mayor ingreso operacional de los años de vida del oferente |
Menos de un (1) año | USD 125.000 |
- Saldos de los contratos en ejecución. Debe hacerse linealmente y calculando una «ejecución diaria equivalente al valor del contrato dividido por el plazo del contrato expresado en días». El resultado obtenido se debe multiplicar por el número de días pendientes para cumplir el plazo del contrato. Si el número de días por ejecutar un contrato es superior a 360 días, solo se tendrá en cuenta la proporción lineal de 12 meses.
- Experiencia. Para los efectos de la capacidad residual corresponde, de un lado, a la relación entre «el valor total en pesos de los contratos relacionados con la actividad de la construcción inscritos por el proponente en el Registro Único de Proponentes “RUP” en el segmento 72 […] del Clasificador de Bienes y Servicios», y del otro, al presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación. La relación indica el número de veces que el proponente ha ejecutado contratos equivalentes a la cuantía del proceso de contratación.
En este contexto, resulta oportuno precisar que, si bien es cierto la entidad estatal es la que debe calcular la capacidad residual de los proponentes, también lo es que estos últimos, como se referenció, tienen la carga de aportar los documentos para acreditar su capacidad residual[5].
2.2. Saldos de Contratos en Ejecución (SCE) y reglas para determinar la Capacidad Residual del Proponente (CRP) en procesos estructurados por lotes
A efectos del cálculo de la Capacidad Residual del Proponente (CRP), conforme a la metodología descrita supra, es necesario tener en cuenta la lista de los contratos en ejecución en cabeza del proponente, que son aquellos que, a la fecha de presentación de la oferta, obligan al proponente con entidades estatales y con entidades privadas para ejecutar obras públicas. Es decir, los saldos pendientes se derivan de las obligaciones que se encuentran vigentes al momento de la presentación de la oferta.
Para acreditar tales valores, correspondientes al factor Saldos de Contratos en Ejecución (SCE), la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública» establece lo siguiente:
El proponente debe presentar un certificado suscrito por su representante legal y su revisor fiscal, si el proponente está obligado a tenerlo, o por el contador o su auditor independiente, el cual contenga la lista de los Contratos en Ejecución, tanto a nivel nacional como internacional, indicando: (i) el valor del contrato; (ii) el plazo del contrato en meses; (iii) la fecha de inicio de las obras objeto del contrato, día, mes, año; (iv) si la obra la ejecuta un consorcio, unión temporal o sociedad de propósito especial, junto con el porcentaje de participación del oferente que presenta el certificado; (v) si el contrato se encuentra suspendido, y si es así, la fecha de suspensión. Si el proponente no tiene Contratos en Ejecución, en el certificado debe constar expresamente esa circunstancia.
Teniendo en cuenta que los contratos en ejecución son aquellos que a la fecha de presentación de la oferta obligan al proponente, se aclara que deben tenerse en cuenta los contratos que aun no tengan acta de inicio, esto en la medida que el criterio determinante para establecer si un contrato se encuentra en ejecución no lo determina el acta de inicio, sino que el mismo obligue al proponente. En este sentido, la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública» define los Contratos en ejecución, para efectos de calcular la capacidad residual, de la siguiente manera:
Son los contratos que a la fecha de presentación de la oferta obligan al proponente con Entidades Estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles, incluyendo la ejecución de obras civiles en los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios, incluyendo los contratos suspendidos y aquellos que no tengan acta de inicio. No se entenderán como contratos en ejecución los que se encuentren en liquidación. (Subrayas fuera del texto).[6]
Conforme a lo anterior, los «Contratos en ejecución» que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del factor (SCE) son aquellos que, al momento de presentarse la oferta, obligan al proponente a ejecutar obras civiles. En ese sentido, lo determinante para establecer si un contrato está en ejecución es que del contrato se derive un compromiso vinculante de ejecutar obras civiles, por lo que se requiere que el contrato se encuentre en ejecución en estricto sentido, razón por la que la propia definición establece que cobija a aquellos contratos suspendidos y a los que no cuenten con un acta de inicio.
La tesis según la cual la definición de contratos en ejecución, para efetos del cálculo de la capacidad residual, incluye a aquellos contratos que no cuentan con acta de inicio ha sido incluida en instrumentos expedidos por esta Agencia como es el caso de los documentos. En ese contexto, en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 3– los aspectos relativos a Cálculo de la Capacidad Residual se encuentran regulados de manera en el numeral 3.10.2 del Documento Base o Pliego Tipo, cuyo literal E se refiere al factor saldo de contratos en ejecución (SCE). El numeral II de dicho literal reproduce la definición citada supra según la cual «Los contratos de obras civiles en ejecución son aquellos que a la fecha de presentación de la oferta obligan al proponente con entidades estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles». Asimismo, el citado numeral indica que, dentro de estas obras civiles se encuentran «[…]los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios, así como, los contratos suspendidos y aquellos que no tengan acta de inicio. No se entenderán como contratos en ejecución los que se encuentren en liquidación».
De acuerdo con lo anterior, en relación con el objeto de la consulta, se concluye que, son contratos en ejecución, para efectos de calcular la capacidad residual del proponente, aquellos contratos que a la fecha de presentación de la oferta obligan al proponente con Entidades Estatales y con entidades privadas para ejecutar obras civiles, incluyendo los que no tengan acta de inicio. Ahora bien, resulta pertinente poner de presente que, ciertamente, el hecho de que en el marco de un proceso de contratación se expida un acto administrativo adjudicando uno de los proponentes un contrato de obra pública permite colegir que la ejecución del mismo deberá ser asumida por dicho proponente, quien presentó una oferta con dicho propósito. No obstante, también es cierto que la adjudicación del contrato es un acto que precede a la suscripción del mismo, el cual, por regla general[7], es un acto requerido para su perfeccionamiento, dado el carácter solemne del contrato estatal, conforme se desprende del inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 [8]- [9].
En consideración a lo anterior, en la medida en que un contrato estatal requiere de su elevación a escrito como presupuesto para su perfeccionamiento, no puede decirse que de un proceso de contratación adjudicado derive el compromiso de ejecutar obras civiles para el proponente, comoquiera que ello es una obligación que surge a partir del contrato, el cual, por regla general, requiere de su suscripción y elevación a escrito para su perfeccionamiento. En ese sentido, contratos estatales no perfeccionados al momento de la presentación de la oferta no pueden ser tenidos en cuenta para cálculo del factor (SCE) en eventuales procesos de contratación a los que se presente el proponente, comoquiera que no encajan dentro de la noción de Contratos en ejecución establecida en la guía.
Ahora bien, su consulta se refiere a la forma de calcular el presupuesto oficial en aquellos eventos donde el proceso de selección sea estructurado por lotes o grupos. Al respecto, sea lo primero precisar que, ni el Decreto 1082 de 2015 y ni la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública», contemplan una regla especial para la acreditación de la capacidad residual en procesos estructurados por lotes, por lo que, corresponde a la entidades estatales, en ejercicio de la autonomía y discrecionalidad que les corresponde para regular los requisitos habilitantes aplicables en sus procesos de selección, determinar en los pliegos de condiciones determinar la forma en la que se verificará la capacidad residual en los procesos estructurados por lotes.
Sin perjuicio de lo anterior, las reglas que sean incluidas en los pliegos de condiciones deberán ser planteadas con sujeción a lo establecido en la mencionada guía, en la medida en esta contiene la metodología que aplica de manera general para el cálculo de la capacidad residual en los procesos de contratación de obra pública, de la cual no se encuentran exceptuados los procesos estructurados por lotes o módulos. En ese sentido, el margen de discrecionalidad para establecer regular la acreditación de la capacidad residual en estos eventos está determinada adecuación y proporcionalidad de las reglas que se incluyan para aplicar la metodología explicada supra, en consideración a las particularidades del proceso de contratación no reguladas por dicho instrumento.
Conforme a lo anterior, no resultaría válido que una entidad estatal verifique la capacidad residual tomando en consideraciones actuaciones que no corresponden con la noción de contratos en ejecución antes explicada, como podrían ser, por ejemplo, aquellos contratos adjudicados pero que aun no han sido elevados a escrito con la suscripción de las partes. Esto comoquiera que esta definición se encuentra reglada por la guía y aplicaría de manera igual en procesos por lotes al no haber distinción alguna en el instrumento.
Por el contrario, se estima que, si resulta valido, y apenas razonable, que la entidad estatal establezca reglas sobre cuál es la CRP que deberá acreditarse a efectos de participar en uno o varios de los lotes en los que se divide el proceso de contratación. Esto además debe ser planteado en concordancia con la posibilidad de presentar oferta a uno o varios lotes, la cual debe ser determinada por la entidad en el pliego de condiciones. Asimismo, debe considerarse la cantidad de lotes que la entidad determine que puede ser adjudicada a un único proponente, comoquiera que bien podría la entidad estatal limitarlos a un número determinado, sin perjuicio de que se haya permitido presentar oferta para varios o todos los lotes.
Lo anterior reviste de particular relevancia por cuanto, en principio, el valor de un proceso de contratación estructurado por lotes lo constituyen la sumatoria del valor de los lotes o grupos a contratar, lo cual sugiere que la CRPC debería ser determinada tomando en cuenta dicho valor. En ese sentido, exigir a los proponentes acreditar un CRP superior a la CRPC calculada en consideración dicha sumatoria podría resultar razonable en procesos estructurados por lotes en los que se haya permitido que un proponente presente oferta a más de un lote y no se hayan establecido limitaciones al número de lotes que pueden ser adjudicados a un mismo proponente.
No podría decirse lo mismo tratándose de procesos de contratación en los que solo se permita que el proponente presente oferta y/o sea adjudicatario de un número determinado de lotes. Esto en atención a que, limitándose el ofrecimiento y la posibilidad de ser adjudicatario a un número determinado de lotes, la capacidad para cumplir con los compromisos vigentes del proponente solo podría verse afectada por la ejecución de las obras correspondientes a los lotes en los que presentó oferta y tiene la posibilidad de ser adjudicatario. Es por esto por lo que en esta hipótesis no resultaría adecuado ni proporcional verificar la CRP respecto de una CRPC calculada en consideración a la sumatoria de todos los lotes en los que se dividió el proceso, toda vez que ello significaría exigir a una capacidad residual mayor a la que materialmente requerida para ejecutar las obras en las que el proponente estaría interesado y tiene la posibilidad resultar elegido.
En consideración a lo anterior, estima esta Agencia que la adecuación y proporcionalidad de las reglas que se incluyan para evaluar la capacidad residual en este tipo de procesos, en gran medida se encuentran determinadas por la aptitud de las mismas para cumplir el cometido o finalidad del requisito habilitante de capacidad residual en la situación concreta del procedimiento que se adelanta. Al respecto, debe recordarse que dicho requisito tiene por finalidad establecer la suficiencia que se predica del proponente para asumir nuevas obligaciones que se derivan del contrato objeto del proceso de contratación, en relación con las obligaciones que ha adquirido simultáneamente.
2.3. Reglas para la acreditación de la capacidad residual en los documentos tipo para la contratación de obra pública
En virtud de potestad otorgada por la Ley 2022 de 2020 para la expedición de documentos tipo con alcance obligatorio para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la Agencia Nacional de Contratación Pública ha expedidos distintos grupos de pliegos tipo aplicables a la contratación de obra pública en varios sectores y modalidades de selección. Entre estos encontramos los documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –Versión 3– expedidos mediante la Resolución 240 de 2020, los de licitación de obra pública de agua potable y saneamiento básico adoptados mediante la Resolución 248 de 2020, los licitación obra pública de infraestructura social expedidos mediante Resolución 219 de 2021, entre otros[10].
En los documentos base o pliegos tipo adoptados por las anteriores resoluciones, la Agencia Nacional de Contratación Pública unas reglas comunes aplicables a la evaluación de la capacidad residual en procesos estructurados por lotes, las cuales deben ser aplicadas las entidades estatales sometidas al régimen contractual público en los procesos cuyos objetos estén cobijados por los documentos tipo correspondientes. En el numeral 3.11 del documento base de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, se una regla establecida entre corchetes y resaltado gris, la cual reza lo siguiente:
[En los procesos de contratación estructurados por lotes o grupos, el proponente debe acreditar una capacidad residual mayor o igual a la capacidad residual del lote al cual presentó oferta o de la sumatoria de los lotes a los cuales presentó oferta. Si la capacidad residual del proponente no es suficiente para la totalidad de lotes a los cuales presentó oferta, la entidad lo habilitará únicamente en aquellos de mayor valor en los que cumpla con la capacidad residual requerida]
En concordancia con esto, el numeral 3.10.1 al regular el cálculo de la capacidad residual del proceso de contratación –CRPC–, establece que «En los procesos de contratación estructurados por lotes, el presupuesto oficial estimado (POE) corresponderá al presupuesto oficial del lote al cual se presenta oferta». Esto significa que para evaluar la capacidad residual de los proponentes en los procesos estructurados por lotes o grupos se debe calcular la CRPC para cada lote o grupo y, en principio, calcular la capacidad residual respecto de la sumatoria de los CRPC en los que se presentó oferta.
Debe además mencionarse que el documento base de los de licitación de obra pública de infraestructura de transporte no establece que en los procesos estructurados por lotes o grupos deba existir un adjudicatario diferente para cada lote o grupo. Por el contrario, conforme al numeral 2.10, literal A, del documento base, es una cuestión que determinan las entidades estatales al momento de aplicar los documentos tipo, quienes además deben establecer la posibilidad de que un proponente presente ofertas para varios lotes. Este literal dispone lo siguiente:
2.10. REGLAS PARA LOS PROCESOS ESTRUCTURADOS POR LOTES O GRUPOS
[La Entidad deberá incluir esta sección y aplicar las reglas aquí señaladas cuando estructure el Proceso de Contratación por lotes o grupos]
Cuando el Proceso de Contratación se estructure por lotes o grupos se aplicarán las siguientes reglas además de las previstas en otros numerales del presente documento:
A. [En este literal la Entidad debe señalar si es posible presentar oferta a más de un lote o grupo. Cuando lo establezca, debe indicar si es posible resultar adjudicatario de más de uno]
En función de lo anterior, el literal H del numeral 2.10 del documento base incluye una regla aplicable a los procesos en los que la entidad contratante permita que un proponente sea adjudicatario de más de un lote o grupo, la cual consiste en lo siguiente:
H. [Incluir cuando la Entidad haya establecido la posibilidad de resultar adjudicatario de más de un lote o grupo] El Proponente deberá acreditar una capacidad residual mayor o igual a la capacidad residual del lote al cual presentó oferta o de la sumatoria de los lotes a los cuales presentó oferta. Si la capacidad residual del Proponente no es suficiente para la totalidad de los lotes a los cuales presentó oferta, la Entidad lo habilitará únicamente en los que cumpla con la capacidad residual requerida, empezando con el lote de mayor valor al cual presentó oferta, y así en forma descendente.
Lo dicho en estos apartes del documento base deriva en dos subreglas para la acreditación de la capacidad residual en procesos de selección estructurados por lotes en los que se permita que un proponente presente oferta para varios grupos, a saber:
i) La capacidad residual del proponente –CRP– debe verificarse respecto a la sumatoria de la CRPC de cada uno de los lotes a los que presentó oferta. Si el coeficiente de la CRP es superior a la sumatoria la CRPC de los lotes a los que presentó oferta, el proponente cumpliría con la capacidad residual exigida para cada lote. Si la CRP es inferior a la sumatoria de la CRPC de los lotes a los que el proponente presentó oferta, no será posible que este se habilite para todos estos.
ii) Al no ser posible habilitar al proponente para todos los lotes en los que presentó oferta, la entidad deberá habilitarlo para los de mayor valor en los que cumple con la CPRC. Esto no significa que deba prescindirse de la sumatoria, sino que para determinar cuáles son los lotes de mayor valor respecto de los que el proponente cumpliría con la capacidad residual exigida, la entidad debe descontar de la sumatoria todos los lotes en los que se presentó oferta la CRPC de los lotes de menor valor, hasta llegar a un CPRC total inferior a la CRP acreditado por el proponente, quedando este únicamente habilitado para los lotes cuyo CPRC haya sido considerado en la evaluación de la capacidad residual.
Ahora, si de acuerdo con el literal A del numeral 2.10 del documento base, la entidad determina, en principio, la posibilidad de que los proponentes presenten ofertas para varios lotes, pero solo de ser adjudicatarios en uno, deberá incluir en el pliego de condiciones el literal F del referido numeral, el cual establece lo siguiente:
F. [Incluir cuando la Entidad no haya establecido la posibilidad de resultar adjudicatario de más de un lote o grupo] El Proponente ganador deberá incluirse en los demás ordenes de elegibilidad en los cuales se encuentre habilitado y de resultar ubicado en el primer orden de elegibilidad de estos lotes se adjudicará al Proponente ubicado en el segundo orden de elegibilidad, y así sucesivamente. En los eventos en los cuales no existan Proponentes a quienes adjudicar los lotes o grupos restantes del Proceso de Contratación se podrá adjudicar a un mismo Proponente más de dos (2) lotes o grupos, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones.
Conforme se desprende del literal transcrito, a pesar de que la entidad haya determinado en principio que solo podrá adjudicarse un lote por proponente, eventualmente, el proponente que resulte adjudicatario de un lote podrá ser adjudicatario de otro lote en el que se encuentre «habilitado» si no existen más proponentes a los cuales adjudicar, «siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones».
Tales requisitos suponen que para que el proponente pueda ser adjudicatario de ese lote adicional, tenga que estar habilitado para dicho lote, lo que implica presentar la oferta y cumplir con los requisitos habilitantes, entre estos la capacidad residual. Al respecto, si bien no es aplicable el literal H del numeral 2.10, es exigible la regla contenida en el inciso final del numeral 3.11, la cual contiene las dos subreglas antes explicadas.
Esto significa que para que un proponente, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2.10, literal F, pueda ser adjudicatario de un lote adicional, debe estar habilitado en lo que a la capacidad residual de ese lote respecta. Esto supone que su CRP sea mayor a la sumatoria de los CRPC del lote inicialmente adjudicado y la del lote en el que se ha determinado la inexistencia de otros proponentes a los cuales adjudicar, independientemente de que haya sido habilitado o no en otros lotes en los que haya presentado oferta, conforme se desprende de la aplicación de la segunda subregla.
De acuerdo con lo anterior, independientemente de que la entidad estatal disponga que solo se puede ser adjudicatario de un lote, de permitirse la presentación de ofertas para varios lotes o en el caso que un proponente presente ofertas para varios lotes, para determinar si este se encuentra habilitado, en lo que se refiere a la capacidad residual, deberá determinarse si la CRP es superior a la sumatoria de los coeficientes de CRPC de los lotes a los que haya presentado oferta. De no cumplirse con lo anterior, la entidad estatal deberá descontar los lotes de menor valor, y habilitar al proponente para los lotes de mayor valor cuyos CRPC sumados sean inferiores al CRP del oferente.
- Respuesta
«En un proceso de selección, bajo la Modalidad de Licitación Pública, respecto al Cálculo de CAPACIDAD RESIDUAL, tengo la siguiente duda/pregunta:
El cálculo / puntaje por el FACTOR EXPERIENCIA (E) se determina por medio de la relación entre: i) el valor total en Pesos de los contratos relacionados con la actividad de la construcción inscritos por el Proponente en el RUP, en el segmento 72 “Servicios de Edificación, Construcción de Instalaciones y Mantenimiento” del Clasificador de Bienes y Servicios; y ii) el Presupuesto Oficial del Proceso de Contratación.
¿Cuándo el Proceso de Selección, en este caso Licitación Pública está estructurado en LOTES y/o GRUPOS, ese valor de ́¿PRESUPUESTO OFICIAL, corresponde al valor del PRESUPUESTO OFICIAL DEL GRUPO al cual presento oferta o al valor de la sumatoria de los PRESUPUESTOS OFICIALES de los GRUPOS a los cuales presento oferta?».
Conforme a lo expuesto, en la generalidad de procesos de contratación de obra pública debe ser verificada en aplicación de la metodología de establecida en la «Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública» expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública. Tratándose de procesos estructurados por lotes, corresponde a las entidades incluir en los pliegos de condiciones las reglas que resulten adecuadas y proporcionadas para evaluar la capacidad residual de los proponentes en consideración a las condiciones particulares del procesos de contratación, y con sujeción la metodología estandarizada en la guía.
De otra parte, en los procesos de contratación de obra pública adelantados con documentos tipo, en los que en virtud de lo dispuesto en numeral 2.10, literal A del documento base, se determine que, en principio, un proponente solo pueda ser adjudicatario de un lote, la capacidad residual debe calcularse conforme a la regla del inciso final del numeral 3.10. De acuerdo con dicha regla, para que un proponente cumpla con la capacidad residual exigible, su CRP deberá ser superior a la sumatoria de las CRPC de los lotes a los que presentó oferta. De no cumplirse lo anterior, la entidad deberá habilitar al proponente únicamente en los lotes de mayor valor cuya sumatoria de CRPC, sea inferior a la CRP del proponente.
En concordancia con esto, en este tipo de procesos, para que un proponente pueda, eventualmente, ser adjudicatario de un lote adicional en virtud de lo dispuesto en el literal F del numeral 2.10 del documento base, debe estar habilitado conforme a la mencionada regla para la evaluación de la capacidad residual, lo que implica que la CRP sea al menos superior a la sumatoria de las CRPC del lote inicialmente adjudicado y la del lote adicional, independientemente de que haya sido o no habilitado para los demás lotes en los que presentó ofertas.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Daniela Zapata Arboleda Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual (E) |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
Estos conceptos pueden ser consultados en la relatoría de Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑
Decreto 1082 de 2015: «Articulo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.
[…]
»Capacidad Residual o K de Contratación: Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Providencia del 26 de junio de 2003. Exp. 13.354. M.P. María Elena Giraldo Gómez. ↑
Decreto 1082 de 2015. «Artículo 2.2.1.1.1.6.4. Capacidad Residual. El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación con los siguientes documentos:
»1. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.
»2. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.
»3. Balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años. Los estados financieros deben estar suscritos por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados del año en que el proponente obtuvo el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública. 2017. Pág 4. Disponible en: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_capacidad_residual.pdf ↑
Con excepción de los procesos de mínima cuantía en los que según el literal d) del artículo 2-.5 de la Ley 1150 de 2007: «La comunicación de aceptación junto con la oferta constituye para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal […]».
Ley 80 de 1993: «Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
»Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
»Los contratos estatales son intuito personae <sic> y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.
»En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.
»A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de éste, por un perito designado por las partes». ↑
El Consejo de Estado se pronunció sobre la solemnidad del contrato estatal y la imposibilidad de modificarla por voluntad de sus destinatarios: ”Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en esta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar». Consejo de Estado. Sección tercera. Sentencia del 18 de mayo de 2017. Exp. 48.396. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
Los mencionados y los demás documentos tipo expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– pueden ser consultados en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo ↑