Los acuerdos comerciales con capítulos sobre contratación pública son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados al ordenamiento colombiano por una ley. Su aplicación debe hacerse en la práctica con observancia de las obligaciones internacionales del Estado. Las entidades estatales deben identificar los acuerdos comerciales aplicables a sus procesos, considerando la lista de entidades incluidas, los umbrales (valores) y las excepciones del respectivo acuerdo. El Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales es una herramienta orientadora que no exime el deber de verificar cobertura y aplicar los acuerdos obligatorios. Colombia Compra Eficiente, en virtud del Decreto Ley 4170 de 2011, expide guías, manuales y circulares, cuya obligatoriedad depende de la competencia y del contenido, como actos administrativos con efectos jurídicos.
ACUERDOS COMERCIALES – Fuentes – Aplicabilidad – Incorporación
Los tratados bilaterales de comercio con capítulos sobre contratación pública son hoy en día una realidad en el ordenamiento jurídico colombiano y las normas de contratación nacionales, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deben ser aplicadas en la práctica con la debida observancia de las obligaciones internacionales del Estado, so pena de causar responsabilidad por incumplimiento de dichas obligaciones.
De esta forma, los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido consagra derechos y obligaciones en distintas materias, entre estas las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial, por ser un tratado que celebra el gobierno con otros Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por una ley de la República.
ACUERDOS COMERCIALES ― Entidades estatales ― Deber de verificación
[…] las entidades estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdos Comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública. Para ello, las entidades estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los acuerdos comerciales contienen: i) una lista de las entidades estatales incluidas en el acuerdo comercial; ii) los valores (umbrales) a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación; y, iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial.
COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Decreto Ley 4170 de 2011 – Naturaleza jurídica – Objeto
El legislador determinó que su objetivo sería servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado, al ser consciente de la necesidad de contar en la estructura del Estado con un órgano técnico especializado que asumiera la tarea de formular políticas públicas, normas y unificar los procesos de contratación estatal, facultando a la Agencia para “difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública”, de conformidad con el numeral 10 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011. […] En este contexto, concretamente el numeral 2 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011 señala que una de las funciones de la Agencia Nacional de Contratación Pública es “desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas”.
COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Funciones – Expedición de guías y manuales – Obligatoriedad de sus actos
En ejercicio de estas competencias conferidas por el Decreto Ley 4170 de 2011, Colombia Compra Eficiente ha expedido Guías, Manuales y Circulares, los cuales pueden ser calificados como herramientas de apoyo a los partícipes de la contratación pública.
[…]
[…] lo que define la obligatoriedad de determinado acto que expida la entidad no es que se adopte mediante Circular Externa, sino que el contenido sea de aquellos cuya regulación ha sido encargada por el legislador o el Presidente de la República a la Agencia Nacional de Contratación Pública. Lo anterior hace referencia a uno de los elementos de los actos administrativos: la competencia.
Además, para que un acto expedido por esta entidad sea obligatorio, debe reunir todos los demás elementos de un acto administrativo, entendido este, desde su concepción clásica, como la manifestación unilateral de voluntad de la Administración, en ejercicio de la función administrativa, con el potencial de producir efectos jurídicos.
MANUAL DE ACUERDOS COMERCIALES – Alcance
[…] tratándose del Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación, como lo indicó esta Subdirección en el Concepto con radicado No. 2201913000008425 del 13 de noviembre de 2019, “Las entidades estatales pueden hacer uso del “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación”, expedido por Colombia Compra Eficiente como herramienta orientadora para conocer la cobertura de los Acuerdos Comerciales y los plazos correspondientes, sin embargo, el uso del manual no exime a la entidad del deber de conocer y aplicar cada Acuerdo Comercial”. En otras palabras, el Manual es una herramienta de orientación, pero no exime a las entidades estatales de verificar la cobertura y aplicar los acuerdos comerciales que resulten obligatorios en el correspondiente procedimiento de selección. Lo anterior guarda consonancia con los artículos 2.2.1.2.4.1.1. y 2.2.1.2.4.1.2. del Decreto 1082 de 2015, que disponen, respectivamente, que: “Las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables” y que “Si un mismo Proceso de Contratación está sometido a varios Acuerdos Comerciales, la Entidad Estatal debe adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la totalidad de los compromisos previstos en los Acuerdos Comerciales”. De esta manera, las entidades estatales y los procesos contractuales cubiertos por los tratados suscritos entre Colombia y otros Estados son aquellos que aparecen en sus listas. Por ello, la determinación de si tales acuerdos comerciales aplican o no en un determinado procedimiento de selección corresponde realizarlo a cada entidad estatal, consultando el ámbito de cobertura de cada Acuerdo Comercial.
Texto del concepto
ACUERDOS COMERCIALES – Fuentes – Aplicabilidad – Incorporación
Los tratados bilaterales de comercio con capítulos sobre contratación pública son hoy en día una realidad en el ordenamiento jurídico colombiano y las normas de contratación nacionales, como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deben ser aplicadas en la práctica con la debida observancia de las obligaciones internacionales del Estado, so pena de causar responsabilidad por incumplimiento de dichas obligaciones.
De esta forma, los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido consagra derechos y obligaciones en distintas materias, entre estas las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial, por ser un tratado que celebra el gobierno con otros Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por una ley de la República.
ACUERDOS COMERCIALES ― Entidades estatales ― Deber de verificación
[…] las entidades estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdos Comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública. Para ello, las entidades estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los acuerdos comerciales contienen: i) una lista de las entidades estatales incluidas en el acuerdo comercial; ii) los valores (umbrales) a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación; y, iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial.
COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Decreto Ley 4170 de 2011 – Naturaleza jurídica – Objeto
El legislador determinó que su objetivo sería servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado, al ser consciente de la necesidad de contar en la estructura del Estado con un órgano técnico especializado que asumiera la tarea de formular políticas públicas, normas y unificar los procesos de contratación estatal, facultando a la Agencia para “difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública”, de conformidad con el numeral 10 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011. […] En este contexto, concretamente el numeral 2 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011 señala que una de las funciones de la Agencia Nacional de Contratación Pública es “desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas”.
COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Funciones – Expedición de guías y manuales – Obligatoriedad de sus actos
En ejercicio de estas competencias conferidas por el Decreto Ley 4170 de 2011, Colombia Compra Eficiente ha expedido Guías, Manuales y Circulares, los cuales pueden ser calificados como herramientas de apoyo a los partícipes de la contratación pública.
[…]
[…] lo que define la obligatoriedad de determinado acto que expida la entidad no es que se adopte mediante Circular Externa, sino que el contenido sea de aquellos cuya regulación ha sido encargada por el legislador o el Presidente de la República a la Agencia Nacional de Contratación Pública. Lo anterior hace referencia a uno de los elementos de los actos administrativos: la competencia.
Además, para que un acto expedido por esta entidad sea obligatorio, debe reunir todos los demás elementos de un acto administrativo, entendido este, desde su concepción clásica, como la manifestación unilateral de voluntad de la Administración, en ejercicio de la función administrativa, con el potencial de producir efectos jurídicos.
MANUAL DE ACUERDOS COMERCIALES – Alcance
[…] tratándose del Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación, como lo indicó esta Subdirección en el Concepto con radicado No. 2201913000008425 del 13 de noviembre de 2019, “Las entidades estatales pueden hacer uso del “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación”, expedido por Colombia Compra Eficiente como herramienta orientadora para conocer la cobertura de los Acuerdos Comerciales y los plazos correspondientes, sin embargo, el uso del manual no exime a la entidad del deber de conocer y aplicar cada Acuerdo Comercial”. En otras palabras, el Manual es una herramienta de orientación, pero no exime a las entidades estatales de verificar la cobertura y aplicar los acuerdos comerciales que resulten obligatorios en el correspondiente procedimiento de selección. Lo anterior guarda consonancia con los artículos 2.2.1.2.4.1.1. y 2.2.1.2.4.1.2. del Decreto 1082 de 2015, que disponen, respectivamente, que: “Las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables” y que “Si un mismo Proceso de Contratación está sometido a varios Acuerdos Comerciales, la Entidad Estatal debe adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la totalidad de los compromisos previstos en los Acuerdos Comerciales”. De esta manera, las entidades estatales y los procesos contractuales cubiertos por los tratados suscritos entre Colombia y otros Estados son aquellos que aparecen en sus listas. Por ello, la determinación de si tales acuerdos comerciales aplican o no en un determinado procedimiento de selección corresponde realizarlo a cada entidad estatal, consultando el ámbito de cobertura de cada Acuerdo Comercial.
Bogotá D.C., 27 de Diciembre 2024
Señora
Maria Teresa Lezcano Rodríguez
Chía, Cundinamarca.
Concepto C – 888 de 2024 | |
Temas: | ACUERDOS COMERCIALES – Fuentes – Aplicabilidad – Incorporación / ACUERDOS COMERCIALES – Entidades estatales – Deber de verificación / COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Decreto Ley 4170 de 2011 – Naturaleza jurídica – Objeto / COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Funciones – Expedición de guías y manuales – Obligatoriedad de sus actos / MANUAL DE ACUERDOS COMERCIALES – Alcance |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20241119011621. |
Estimada señora Lezcano:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 19 de noviembre de 2024, la cual indica:
“De conformidad con el numeral 8 del artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto No. 1082 de 2015, que establece:
ARTÍCULO 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Estos deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:
- La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación.
- El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.
- La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.
- El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.
- Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.
- El análisis de riesgo y la forma de mitigarlo.
- Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el proceso de contratación.
- La indicación de si el proceso de contratación está cobijado por un acuerdo comercial. El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía.
Además, en el Concepto N° C-203 de 2022 de la Agencia Nacional de Contratación Pública, emitido el 13 de abril de 2022, se indicó:
“…En todo caso, se resalta que, por regla general, los umbrales que establecen los Acuerdos Comerciales son superiores al valor máximo de la mínima cuantía y, por tanto, en razón del umbral, los procesos de contratación mediante la modalidad de mínima cuantía, generalmente, no resultarían cubiertos por los Acuerdos Comerciales.”
En ese orden de ideas, la solicitud es aclarar si los acuerdos comerciales deben incluirse en los estudios previos, teniendo en cuenta que en la Alcaldía de Chía se está interpretando de manera diferente, afirmando que, según el manual, es obligatorio que los procesos de mínima cuantía estén cubiertos por acuerdos comerciales.?”
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compras públicas. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme a lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Están obligadas las entidades estatales a aplicar los acuerdos comerciales en los procesos de contratación de mínima cuantía?
- Respuesta:
Los Acuerdos Comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido consagra derechos y obligaciones en distintas materias, entre estas las compras públicas. Las Entidades Estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdo Comerciales aplicables a sus Procesos de Contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública. Para ello, las Entidades Estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los Acuerdos Comerciales contienen: i) una lista de las Entidades Estatales incluidas en el Acuerdo Comercial; ii) los valores a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al Proceso de Contratación –umbrales–; y iii) las excepciones a la aplicación del Acuerdo Comercial. Adicionalmente, resulta a bien recalcar que el “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación” expedido por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, constituye una herramienta orientadora para conocer la cobertura, excepciones y los plazos correspondientes contemplados en los Acuerdos Comerciales. Sin embargo, el uso de dicho manual no exime a la entidad de deber de conocer y aplicar cada Acuerdo Comercial. En este sentido, la Entidad estatal deber de realizar el análisis de cada uno de los acuerdos comerciales con el fin de determinar si aplica o no en el proceso de selección que se encuentra adelantando independiente de su modalidad de contratación. En ese orden de ideas, el numeral 8 del artículo 2.2.1..1.2.1.1 “de los estudios y documentos previos del proceso de contratación en general” del Decreto 1082 de 2015 Modificado por el Art. 1 del Decreto 399 de 2021, dispone que en los procesos de mínima la indicación de sí el proceso de contratación está cobijado por un acuerdo comercial no es aplicable. Por su parte, los artículos 2.2.1.2.1.5.1 y 2.2.1.2.1.5.2. ibidem, modificados por el Artículo 5 del Decreto 142 de 2023 y modificado por el Art. 2 del Decreto 1860 de 2021, respectivamente, tampoco contemplan en los estudios previos y el procedimiento para la contratación de mínima cuantía la regla de inclusión de los acuerdos comerciales, por lo cual la Entidad estatal no está obligada, a realizarlo, pero tampoco tiene la prohibición de hacerlo, quedando así a su discrecionalidad. En concordancia con lo anterior, el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 que regula la modalidad de mínima cuantía no establece que los acuerdos comerciales hagan parte de esta, es decir, no lo contempla como una regla, y en su defecto el decreto reglamentario ibidem si lo establece. Por lo tanto, queda a discreción de la entidad si lo incorpora o no en los estudios previos. En cuanto a limitación de la convocatoria, si podrá realizar la entidad estatal dicha limitación, a petición de los interesados sí así se dispone. Lo anterior de conformidad con el numeral 3 y parágrafo del artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 que señala, “dentro del mismo término para formular observaciones se podrán presentar las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas”. De igual manera, se reitera lo indicado en el Concepto C-203 de 2022 emitido por esta Agencia el cual establece que, por regla general, los umbrales que establecen los Acuerdos Comerciales son superiores al valor máximo de la mínima cuantía y, por tanto, en razón del umbral, los procesos de contratación mediante la modalidad de mínima cuantía, generalmente, no resultarían cubiertos por los Acuerdos Comerciales. Finalmente, para los efectos es importante indicar que en caso de que existan dudas sobre la interpretación o alcance de un Acuerdo Comercial, le sugerimos dirigirse a la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por ser el competente para resolver dichos asuntos, en virtud de las facultades que le otorgó el Legislador a través del artículo 10 del Decreto Ley 210 de 2003, compilado con el Decreto 1074 de 2015. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
- La mínima cuantía es una modalidad de selección en virtud de la cual la Entidad Estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes, obras o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento (10%) de la menor cuantía. Esta modalidad de selección fue creada en el 2011 por la Ley 1450, modificada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 –que adicionó el numeral 5º al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007– y posteriormente por la Ley 2069 de 2020, estableciendo que el factor determinante para llevar a cabo tal procedimiento es la cuantía –calculada como presupuesto oficial a partir del estudio del sector–, “independientemente de su objeto”.
- Dicho de otro modo, la mínima cuantía es un procedimiento de selección excepcional, porque es una excepción adicional a la regla general constituida por la licitación pública, pero se parece a esta en que también es un llamado general a presentar ofertas, efectuado por la Entidad Estatal interesada en contratar, aunque es distinta en otros aspectos, como su conducencia y su procedimiento; lo primero, porque solo procede por razón de una cuantía específica, y lo segundo, porque sus requisitos, etapas y términos son peculiares.
- Cabe precisar que la disposición indicada anteriormente, esto es el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 –que adicionó el numeral 5º al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007– ha sido modificada en distintas ocasiones, siendo la norma vigente que fundamenta la modalidad de mínima cuantía actualmente el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, como se procederá a explicar.
- Los acuerdos comerciales son tratados internacionales celebrados entre Estados e incorporados a los ordenamientos nacionales, cuyo contenido consagra derechos y obligaciones en distintas materias, entre estas las compras públicas. En el caso colombiano, cada acuerdo comercial, por ser un tratado que celebra el Gobierno con otros Estados, debe ser aprobado y posteriormente incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por una ley de la República[1].
- Uno de los aspectos que presenta mayor complejidad a nivel internacional en materia de contratación pública se refiere al concepto de contratación pública cubierta. Esto es, las transacciones que se entienden comprometidas dentro del acuerdo, y a las cuales deben, en consecuencia, aplicarse los estándares de protección acordados. Para poder determinar qué es contratación cubierta es necesario revisar el instrumento normativo preciso cuya protección se invoca –el tratado– y determinar si la transacción que se alega como cubierta lo está o no.
- Por esta razón, las Entidades Estatales tienen la obligación de identificar los Acuerdo Comerciales aplicables a sus procesos de contratación, y de esta manera cumplir con las obligaciones previstas en materia de compras y contratación pública. Para ello, las Entidades Estatales deben tener en cuenta que los capítulos de compras y contratación pública de los acuerdos comerciales contienen: i) una lista de Entidades Estatales incluidas en el acuerdo comercial; ii) los valores a partir de los cuales el Acuerdo Comercial es aplicable al proceso de contratación y iii) las excepciones a la aplicación del acuerdo comercial.
- Por otro lado, se destaca que los Acuerdos Comerciales contemplan excepciones a la aplicación de los compromisos y obligaciones contenidos en estos, por tanto, si un Proceso de Contratación se encuentra cobijado en una excepción, las obligaciones y compromisos del correspondiente Acuerdo Comercial no lo regirán. Las excepciones no aplican de manera uniforme a todas las entidades y a todos los acuerdos comerciales; por tanto, para determinar las excepciones aplicables a cada Acuerdo Comercial y a cada entidad, durante la etapa de planeación del proceso de selección, las entidades deben consultar la cobertura del acuerdo comercial y si existen excepciones aplicables a su Proceso de Contratación particular.
En este marco, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió el “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación”, con el fin de lograr que las Entidades Estatales cumplan, en la práctica, de manera sencilla con las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado. Este Manual, sin introducir ninguna modificación o restricción a los tratados, condensa y explica los deberes internacionales del Estado colombiano que deben iluminar la actuación de las Entidades Estatales contratantes y por tanto, el “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación”, se constituye como una herramienta orientadora para conocer la cobertura de los Acuerdos Comerciales y los plazos correspondientes. Sin embargo, el uso del manual no exime a la entidad del deber de conocer y aplicar cada Acuerdo Comercial, según corresponda.
- De igual forma, el ordenamiento jurídico colombiano, respecto a las compras públicas, en el artículo 2.2.1.2.4.1.1 del Decreto 1082 de 2015, dispuso que: “Las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables”, y por tanto, con base en lo dispuesto en el artículo en mención, la obligatoriedad de aplicar los tratados está sometido al cumplimiento de los requisitos legales de incorporación en el derecho nacional y no a su consagración en el Manual de Acuerdos Comerciales expedido por la Agencia.
- Así las cosas, en el Anexo 1 del “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación” se encuentran listadas las excepciones que aplican por cada Acuerdo Comercial a las entidades del nivel nacional cubiertas por dichos acuerdos. El Anexo 2, contiene las excepciones a la aplicación de los Acuerdo Comerciales para las entidades del nivel departamental y, el Anexo 3, las aplicables a las entidades del nivel municipal. Finalmente, el Anexo 4 establece el listado de excepciones a la aplicación de los compromisos y obligaciones contenidos en los Acuerdos Comerciales, constituyéndose este como el anexo al cual pueden remitirse las entidades para conocer a qué hacen referencia los números relacionados en los Anexos 1, 2 y 3.
- En consecuencia, cada Entidad Estatal dependiendo del tratado y su contenido, deberá determinar específicamente el tipo de obligaciones que rigen los Procesos de Contratación, para lo cual debe determinar si es una de las entidades cubiertas por el acuerdo, si el proceso se encuentra dentro de umbrales para su aplicación, así como si existen excepciones que conlleven que algún Acuerdo Comercial no sea aplicable.
- De igual manera, se reitera lo indicado en el Concepto C-203 de 2022 emitido por esta Agencia el cual establece que, por regla general, los umbrales que establecen los Acuerdos Comerciales son superiores al valor máximo de la mínima cuantía y, por tanto, en razón del umbral, los procesos de contratación mediante la modalidad de mínima cuantía, generalmente, no resultarían cubiertos por los Acuerdos Comerciales.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre los tratados o acuerdos comerciales en la contratación estatal en los conceptos con radicado No. 2201913000006925 del 17 de septiembre de 2019, 2201913000008236 del 6 de noviembre de 2019, 2201913000008425 del 13 de noviembre de 2019, C–360 del 16 de julio de 2020, C–417 del 16 de julio de 2020, C–611 del 2 de octubre de 2020, C–613 del 26 de octubre de 2020, C–694 del 26 de noviembre de 2020, C–755 del 6 de enero de 2021 y C–285 del 11 de junio de 2021, de igual forma se ha pronunciado sobre la naturaleza de las guías y los manuales en los Conceptos C-451 del 31 de agosto de 2021, C-519 del 23 de septiembre de 2021, C-117 del 24 de marzo de 2022 y C-149 del 5 de abril de 2022, refiriéndose específicamente al “Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación” en los Conceptos C-124 del 5 de abril de 2021, C-191 del 12 de abril de 2022, C-117 de 24 de marzo de 2022 y C-383 del 15 de junio de 2022, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrá encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual.
Le informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf
También le invitamos a consultar la versión VII de 2024 , del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con las ASOCIACIONES PÚBLICO POPULARES , el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital ".
Por último, los invitamos a seguirnos en las redes sociales, en las cuales se difunde información institucional:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Diana Carolina Blanco Rodriguez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Cielo González Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
La Constitución Política, en el artículo 189, numeral 2, dispone que el Presidente de la República debe: “Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso”. Así mismo, en el artículo 150, numeral 16, establece que el Congreso de la Republica debe: “Aprobar o improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá́ el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados”. ↑