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CONTRATO ESTATAL, RÉGIMEN EXCEPCIONAL, DELEGACIÓN, MANUALES DE CONTRATACIÓN

Radicado: C-429 de 2025Fecha: 12 de mayo de 2025Actor: Claudia Patricia Varón Gómez
Justificación, Régimen exceptuado y especial, Alcance…
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El concepto C-429 de 2025 explica que el Estatuto General de Contratación define tipologías como obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública, pero su listado es enunciativo. Por regla general, los contratos se rigen por disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo materias particularmente reguladas por la Ley 80 de 1993. También aborda la justificación del régimen excepcional (por razones como competencia económica, flexibilización de la función administrativa o regímenes especiales sin excluir totalmente la Ley 80), el rol de los municipios en servicios públicos domiciliarios bajo la Ley 142 de 1994 y su contratación, y la delegación contractual regulada en la Ley 1150 de 2007 frente a la Ley 489 de 1998, indicando que no exonera responsabilidades. Finalmente, señala que las entidades con régimen especial deben contar con manual de contratación que tramite procedimientos públicos y concrete principios de función administrativa y gestión fiscal, con límites frente a contenidos de reserva de ley.

CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico

Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación 

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–.  Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.

PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS – Municipios – Régimen especial de contratación

Los municipios como entidades territoriales dentro de la Ley 142 de 1994 cumplen dos roles fundamentales dentro del régimen de los servicios públicos domiciliarios: por un lado, en el artículo 5° se establece que es competencia de los municipios: i) garantizar la prestación eficiente de los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía básica conmutada por parte de empresas de servicios públicos estatales, privadas o mixtas, o en su defecto, por la administración central del respectivo municipio; ii) asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio; iii) disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio; iv) estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional; v) establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos; vi) apoyar con inversiones y demás instrumentos a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para ejercer las actividades de su competencia; y vii) ejercer las demás funciones que establezca el ordenamiento jurídico.

Por otro lado, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 establece que los municipios pueden prestar directamente los servicios públicos de su competencia en ciertas condiciones. Esta situación se presenta cuando: i) no hay respuesta de empresas al realizar invitaciones públicas; ii) no hay respuestas adecuadas tras invitar a otros municipios o entidades; iii) estudios demuestran que la prestación directa es más económica y de igual calidad que la de empresas; y iv) la contabilidad del servicio debe separarse detallarse, asegurando transparencia en ingresos y gastos. Los municipios y sus autoridades estarán sujetos a las disposiciones de esta Ley respecto a empresas y administradores, así como a las regulaciones de las Comisiones de Regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos. Los concejos decidirán sobre la creación de una junta para la prestación directa de servicios. Si un municipio incumple las normas de calidad o no paga sus obligaciones, el Superintendente podrá sancionar y solicitar la intervención de una empresa de servicios públicos. La autorización municipal no podrá constituir un monopolio de derecho, según el artículo 336 de la Constitución.

Dentro de las reglas a las que está sujeto se encuentran aquellas referentes al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Sobre el particular, se resalta que el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 que dispuso: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” (Énfasis fuera de texto). La expresión “entidades estatales que prestan los servicios públicos” no solo se refiere a aquellas empresas de servicios públicos domiciliarios, sino que también incluye a otros operadores, como los municipios.

DELEGACIÓN – Contratación estatal – Aplicación de la Ley 489 de 1998

Ahora bien, la delegación en la contratación estatal se regula en el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, que modifica el artículo 12 de la Ley 80, y tiene como finalidad la posibilidad que los jefes y representantes legales de las entidades puedan delegar, total o parcialmente, la competencia para celebrar contratos a aquellos empleados que pertenezcan al nivel directivo. En esta línea, se presenta una diferencia con respecto a la delegación administrativa general, la cual establece que puede otorgarse a aquellos empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente. La delegación contractual aplica para los empleados del nivel directivo, pero cumpliendo con las reglas y requisitos de la delegación prescritos en la Ley 489 de 1998. Ahora bien, este tipo de delegación no exonera de responsabilidad a los empleados públicos del nivel directivo, en virtud de los deberes de control y vigilancia de la actividad contractual.

Sin embargo, la delegación regulada en la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007 no aplica para aquellas entidades sometidas a un régimen especial, salvo que exista una remisión normativa. En el evento de que los municipios actúen como prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios, no están sujetos a lo dispuesto en la EGCAP, por lo que deberán aplicar las reglas generales de la delegación reguladas en la Ley 489 de 1998.

MANUALES DE CONTRATACIÓN – Alcance – Límites – Obligatoriedad.

[…] las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual. Ahora bien, en lo respectivo al planteamiento materia de consulta, las entidades públicas que cuenten con un régimen especial de contratación deben adelantar su contratación, mediante los procedimiento y reglas propias del manual de contratación institucional yo cumplir la normativa de carácter especial, si procede. Haciendo claridad que el manual debe contener los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, determinándose la manera concreta como dichos principios moldearán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual.

Sobre este punto particular es preciso destacar que las entidades estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes. Esta Agencia Nacional de Contratación Publica Colombia Compra Eficiente, realizó una Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, por medio de la cual definió los lineamientos generales para la expedición de manuales de contratación […]

Así mismo la entidad contratante debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros, es decir, los principios de la función administrativa, así como los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico.

Cabe resaltar, que existen ciertos contenidos determinados por el ordenamiento que no pueden modificarse por los manuales internos, por tratarse de asuntos con reserva de ley. En este sentido, estos reglamentos internos de las entidades con régimen especial no pueden crear causales de inhabilidad o incompatibilidad, crear nuevos supuestos de conflictos de interés, limitar la capacidad contractual establecida en la ley, entre otros aspectos. En efecto, estos contenidos no pueden modificarse o regularse por los manuales de contratación, puesto que se trata de materias con reserva de ley o con congelación en el rango de nivel legal.

 

 

 

Texto del concepto

CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico

Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.

PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS – Municipios – Régimen especial de contratación

Los municipios como entidades territoriales dentro de la Ley 142 de 1994 cumplen dos roles fundamentales dentro del régimen de los servicios públicos domiciliarios: por un lado, en el artículo 5° se establece que es competencia de los municipios: i) garantizar la prestación eficiente de los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía básica conmutada por parte de empresas de servicios públicos estatales, privadas o mixtas, o en su defecto, por la administración central del respectivo municipio; ii) asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio; iii) disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio; iv) estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional; v) establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos; vi) apoyar con inversiones y demás instrumentos a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para ejercer las actividades de su competencia; y vii) ejercer las demás funciones que establezca el ordenamiento jurídico.

Por otro lado, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 establece que los municipios pueden prestar directamente los servicios públicos de su competencia en ciertas condiciones. Esta situación se presenta cuando: i) no hay respuesta de empresas al realizar invitaciones públicas; ii) no hay respuestas adecuadas tras invitar a otros municipios o entidades; iii) estudios demuestran que la prestación directa es más económica y de igual calidad que la de empresas; y iv) la contabilidad del servicio debe separarse detallarse, asegurando transparencia en ingresos y gastos. Los municipios y sus autoridades estarán sujetos a las disposiciones de esta Ley respecto a empresas y administradores, así como a las regulaciones de las Comisiones de Regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos. Los concejos decidirán sobre la creación de una junta para la prestación directa de servicios. Si un municipio incumple las normas de calidad o no paga sus obligaciones, el Superintendente podrá sancionar y solicitar la intervención de una empresa de servicios públicos. La autorización municipal no podrá constituir un monopolio de derecho, según el artículo 336 de la Constitución.

Dentro de las reglas a las que está sujeto se encuentran aquellas referentes al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Sobre el particular, se resalta que el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 que dispuso: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” (Énfasis fuera de texto). La expresión “entidades estatales que prestan los servicios públicos” no solo se refiere a aquellas empresas de servicios públicos domiciliarios, sino que también incluye a otros operadores, como los municipios.

DELEGACIÓN – Contratación estatal – Aplicación de la Ley 489 de 1998

Ahora bien, la delegación en la contratación estatal se regula en el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, que modifica el artículo 12 de la Ley 80, y tiene como finalidad la posibilidad que los jefes y representantes legales de las entidades puedan delegar, total o parcialmente, la competencia para celebrar contratos a aquellos empleados que pertenezcan al nivel directivo. En esta línea, se presenta una diferencia con respecto a la delegación administrativa general, la cual establece que puede otorgarse a aquellos empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente. La delegación contractual aplica para los empleados del nivel directivo, pero cumpliendo con las reglas y requisitos de la delegación prescritos en la Ley 489 de 1998. Ahora bien, este tipo de delegación no exonera de responsabilidad a los empleados públicos del nivel directivo, en virtud de los deberes de control y vigilancia de la actividad contractual.

Sin embargo, la delegación regulada en la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007 no aplica para aquellas entidades sometidas a un régimen especial, salvo que exista una remisión normativa. En el evento de que los municipios actúen como prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios, no están sujetos a lo dispuesto en la EGCAP, por lo que deberán aplicar las reglas generales de la delegación reguladas en la Ley 489 de 1998.

MANUALES DE CONTRATACIÓN – Alcance – Límites – Obligatoriedad.

[…] las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual. Ahora bien, en lo respectivo al planteamiento materia de consulta, las entidades públicas que cuenten con un régimen especial de contratación deben adelantar su contratación, mediante los procedimiento y reglas propias del manual de contratación institucional y\o cumplir la normativa de carácter especial, si procede. Haciendo claridad que el manual debe contener los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, determinándose la manera concreta como dichos principios moldearán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual.

Sobre este punto particular es preciso destacar que las entidades estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes. Esta Agencia Nacional de Contratación Publica Colombia Compra Eficiente, realizó una Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, por medio de la cual definió los lineamientos generales para la expedición de manuales de contratación […]

Así mismo la entidad contratante debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros, es decir, los principios de la función administrativa, así como los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico.

Cabe resaltar, que existen ciertos contenidos determinados por el ordenamiento que no pueden modificarse por los manuales internos, por tratarse de asuntos con reserva de ley. En este sentido, estos reglamentos internos de las entidades con régimen especial no pueden crear causales de inhabilidad o incompatibilidad, crear nuevos supuestos de conflictos de interés, limitar la capacidad contractual establecida en la ley, entre otros aspectos. En efecto, estos contenidos no pueden modificarse o regularse por los manuales de contratación, puesto que se trata de materias con reserva de ley o con congelación en el rango de nivel legal.

Bogotá D.C., 13 de mayo de 2025

Doctora

Claudia Patricia Varón Gómez

Gerente

Unidad Administrativa Especial De Medio Ambiente Y Aseo

unidaddeaseo@guamal-meta.gov.co

Guamal, Meta

Concepto C- 429 de 2025

Temas:

CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico / RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación / PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS – Municipios – Régimen especial de contratación / DELEGACIÓN – Contratación estatal – Aplicación de la Ley 489 de 1998 / MANUALES DE CONTRATACIÓN – Alcance – Límites – Obligatoriedad.

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. P20250408003339

Estimada Señora Claudia:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha del 7 abril de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“De acuerdo con lo anterior se eleva la siguiente consulta jurídica a la entidad Colombia Compra Eficiente:

1) Que sugerencia tiene Colombia compra eficiente frente a la conveniencia por parte de los municipios prestados directos establezcan en su manual de contratación un capítulo independiente entre otras cosas el alcance y los procesos contractuales a los que serán aplicable el régimen especial de contratación de la Ley 142 de 1994.

2) Por favor remitir conceptos y/o guías emitidas por Colombia Compra eficiente frente al régimen de contratación de los municipios prestadores directos; exclusivamente para las actividades que tienen relación con la prestación de los servicios públicos.

3) Que recomendaciones tendría Colombia Compra Eficiente para la delegación de contratación por parte del alcalde municipal al jefe de las oficinas de servicios públicos.

4) Que recomendaciones generales tiene Colombia Compra Eficiente frente a la aplicación el régimen especial de contratación en los municipios prestadores directo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

  1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia procede a resolver los siguientes problemas jurídicos, teniendo en cuenta el régimen jurídico aplicable en materia contractual cuando los municipios son prestadores directos de servicios públicos domiciliarios: i) ¿cuáles son las reglas que deben tenerse en cuenta para la delegación contractual? y ii) ¿cuáles son los lineamientos que deben tener en cuenta los en sus manuales internos de contratación?

  1. Respuesta:

Para el caso particular de su consulta, se destaca que, por regla general, los municipios son entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP-, de acuerdo con el artículo 2, numeral 1, literal a) de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, excepcionalmente, cuando actúan como operadores directos de los servicios públicos aplican las reglas del derecho privado, de conformidad con el inciso primero del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, sin perjuicio de los principios y reglas del derecho que le sean aplicables. En otras palabras, los municipios cuando adquieren la calidad de prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios se someten a un nuevo régimen de contratación que es diferente al EGCAP. A partir de esta precisión, se resuelven los dos problemas jurídicos, objeto de la consulta así:

i. La delegación regulada en la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007 no aplica para aquellas entidades sometidas a un régimen especial, salvo que exista una remisión normativa. En el evento de que los municipios actúen como prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios, no están sujetos a lo dispuesto en la EGCAP, por lo que deberán aplicar las reglas generales de la delegación reguladas en la Ley 489 de 1998.

Al respecto, el inciso primero del artículo 9° de dicha Ley prescribe: “Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley”.

Seguidamente, el parágrafo único del artículo 9 de la Ley 489 de 1998 prescribe: “[…] Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos” (énfasis fuera de texto).

En virtud de lo prescrito en el parágrafo único del artículo 9° de la Ley 489 de 1998, los representantes legales de las entidades descentralizadas, como es el caso de los municipios podrán delegar sus funciones, fundado en los requisitos y condiciones en esta ley, esto es, lo regulado en los artículos 10, 11 y 12 de la Ley 489 de 1998, sin dejar de lado, las condiciones previstas en los estatutos respectivos. En tal sentido, se exige: i) el acto de delegación debe ser escrito, en la que se determine la autoridad delegataria y las funciones específicas que se transfieren –artículo 10-; ii) la indelegabilidad de la expedición de los reglamentos de carácter general, excepto de los supuestos expresamente autorizados por la ley, así como la prohibición de la subdelegación, y aquellas funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no pueden delegarse –artículo 12-; iii) el régimen de los actos del delegatorio, que implica que los actos expedidos por las autoridades delegatarias están sujetas a los requisitos prescritos para su expedición por la autoridad o entidad delegante, y serán susceptibles de los recursos procedentes contra estos, de igual forma, se establece que la delegación exime de responsabilidad al delegante y que en cualquier momento puede reasumir las funciones la autoridad delegante –artículo 12-; iv) en el régimen de contratación, el acto de firma expresamente delegada no exime de la responsabilidad del agente principal –parágrafo del artículo 12-.

Así las cosas, los municipios como prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios no aplican las reglas de la delegación contractual regulada en el EGCAP, sino que se sujetan a lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 y en los estatutos respectivos.

ii. Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a las establecidas en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, su régimen contractual estará definido en la noma que crea el régimen especial y será desarrollado en el manual de contratación de la respectiva entidad, con el fin de que se puedan identificar las reglas que aplican en la contratación. No obstante, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual.

En ese sentido, las entidades estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes.

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, expidió una “Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación”, por medio de la cual definió los lineamientos generales para la expedición de manuales de contratación, los cuales deben contener, entre otros elementos: “a) Una descripción detallada de los procedimientos para seleccionar a los contratistas; b) Los plazos de cada una de las etapas de los procedimientos; c) Los criterios de evaluación y desempate; d) El contenido que deben tener las propuestas; e) Los Procedimientos para la aplicación de las restricciones de la Ley 996 de 2005; f) Todos los demás aspectos que garanticen el cumplimiento de los objetivos del Sistema de Compra Pública en todas las etapas del Proceso de Contratación, con base en su autonomía”. En todo caso, el manual debe contener los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, determinándose la manera concreta como dichos principios moldearán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual.

Por otro lado, la Guía en mención establece las obligaciones de las entidades estatales que cuenten con régimen de contratación especial frente al sistema de compra pública, que deben cumplir en los mismos términos que las entidades sujetas al EGCAP, así: i) obligación de publicar su actividadcontractual en el SECOP; ii) obligación de elaborar y publicar su Plan Anual de Adquisiciones; iii) obligación de hacer uso del Clasificador de bienes y servicios; iv) obligación de reportar sanciones, multas, inhabilidades e incompatibilidades; v) Obligación de realizar el análisis del sector económico y de los oferentes por parte de las Entidades Estatales.

Así mismo la entidad contratante debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros, es decir, los principios de la función administrativa, así como los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico.

Cabe resaltar, que existen ciertos contenidos determinados por el ordenamiento que no pueden modificarse por los manuales internos, por tratarse de asuntos con reserva de ley. En este sentido, estos reglamentos internos de las entidades con régimen especial no pueden crear causales de inhabilidad o incompatibilidad, crear nuevos supuestos de conflictos de interés, limitar la capacidad contractual establecida en la ley, entre otros aspectos. En efecto, estos contenidos no pueden modificarse o regularse por los manuales de contratación, puesto que se trata de materias con reserva de ley o con congelación en el rango de nivel legal.

Sin perjuicio de lo anterior, existen múltiples contenidos que pueden ser objeto de regulación en el manual de contratación, por hacer parte del ámbito de configuración en desarrollo de su autonomía contractual que no riñe con la ley, como sería la definición de requisitos de ejecución del contrato, la definición de si cierta actuación de la actividad contractual la debe realizar cierta dependencia de la entidad, establecer límites en cuanto a posibilidad de realizar adiciones, detallar los trámites internos que se surten al interior de la entidad y demás aspectos que hagan parte de su ámbito de configuración, por ser desarrollo de su autonomía en la configuración de su actividad contractual.

Por tanto, los municipios como prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios podrán establecer un manual interno de contratación como entidad de régimen especial - para efectos de la prestación del servicio público domiciliario -, teniendo en cuenta las limitaciones, permisiones, prohibiciones y mandatos dispuestas por el ordenamiento jurídico.

En todo caso, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Así las cosas, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales[1]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”[2].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

No obstante, aunque tenga una influencia limitada, las entidades del régimen exceptuado no se deslingan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–[3]. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos[4].

ii. En relación con la prestación de los servicios públicos, es importante señalar que, el inciso segundo del 365 constitucional dispone que “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares […]” (énfasis fuera de texto). Este inciso implica dos aspectos: en primer lugar, dispone que los servicios públicos están sujetos al régimen jurídico que le establezca la ley; en segundo lugar, establece que la prestación de los servicios podrá ejercerse por el Estado de forma directa o indirecta, por comunidades organizadas o por particulares. Al respecto, Fabián Gonzalo Marín Cortés expresa:

[…] según el artículo 365 de la Carta Fundamental, los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado -directa o indirectamente-, por los particulares o por las comunidades organizadas. Además de dicha norma también se deduce que la apertura o libertad de empresa quedó garantizada, pues la Constitución no encomendó a la ley definir esta posibilidad, sino que -directamente- dispuso que los servicios públicos -todos, pues no hace diferencia entre sus distintas especies- "podrán ser prestados por" los entes mencionados. Se insiste: esta posibilidad no se condiciono a la ponderación o valoración que del tema hiciera el legislador, como suele ocurrir con otras materias[5].

En el marco del artículo 365 de la Constitución, se expidió la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” dispuso en el artículo 15 la posibilidad de que diferentes tipos de personas presten los servicios públicos domiciliarios, entre los que se encuentran los particulares y el Estado. Al respecto, dicho artículo prescribe:

Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos: 

15.1. Las empresas de servicios públicos. 

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley. 

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.

A partir del artículo precitado, se encuentra que los prestadores de los servicios públicos domiciliarios pueden ser los municipios, los cuales son definidos en el artículo 311 de la Constitución Política: “[…] como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”. De igual modo, el artículo 1 de la Ley 136 de 1994 los define como: “[…] la entidad territorial fundamental de la división político administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que le señalen la Constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su respectivo territorio”.

Los municipios como entidades territoriales dentro de la Ley 142 de 1994 cumplen dos roles fundamentales dentro del régimen de los servicios públicos domiciliarios: por un lado, en el artículo 5° se establece que es competencia de los municipios: i) garantizar la prestación eficiente de los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía básica conmutada por parte de empresas de servicios públicos estatales, privadas o mixtas, o en su defecto, por la administración central del respectivo municipio; ii) asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio; iii) disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio; iv) estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional; v) establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos; vi) apoyar con inversiones y demás instrumentos a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para ejercer las actividades de su competencia; y vii) ejercer las demás funciones que establezca el ordenamiento jurídico [6].

Por otro lado, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 establece que los municipios pueden prestar directamente los servicios públicos de su competencia en ciertas condiciones. Esta situación se presenta cuando: i) no hay respuesta de empresas al realizar invitaciones públicas; ii) no hay respuestas adecuadas tras invitar a otros municipios o entidades; iii) estudios demuestran que la prestación directa es más económica y de igual calidad que la de empresas; y iv) la contabilidad del servicio debe separarse detallarse, asegurando transparencia en ingresos y gastos. Los municipios y sus autoridades estarán sujetos a las disposiciones de esta Ley respecto a empresas y administradores, así como a las regulaciones de las Comisiones de Regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos. Los concejos decidirán sobre la creación de una junta para la prestación directa de servicios. Si un municipio incumple las normas de calidad o no paga sus obligaciones, el Superintendente podrá sancionar y solicitar la intervención de una empresa de servicios públicos. La autorización municipal no podrá constituir un monopolio de derecho, según el artículo 336 de la Constitución[7].

Del anterior recuento se concluye que, los municipios, por expresa disposición constitucional, pueden prestar de forma directa los servicios públicos domiciliarios, prestación que es de carácter excepcional, pues sólo en la medida en que se haya agotado el procedimiento contemplado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 citado, podrán hacerlo directamente. Teniendo en cuenta que los municipios pueden constituirse como operadores de servicios públicos domiciliarios, implica que deban cumplir con los principios, mandatos y obligaciones dispuestas en la Ley 142 de 1994 y en las demás normas legales y reglamentarias que así lo establezcan.

iii. Dentro de las reglas a las que está sujeto se encuentran aquellas referentes al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Sobre el particular, se resalta que el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 que dispuso: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” (Énfasis fuera de texto). La expresión “entidades estatales que prestan los servicios públicos” no solo se refiere a aquellas empresas de servicios públicos domiciliarios, sino que también incluye a otros operadores, como los municipios. Al respecto, Marín Cortés expresa:

En definitiva, esta norma regula, en su inciso 1 o -los demás se comentarán más adelante, y en detalle-, el régimen aplicable a "las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios", grupo que incluye a las empresas oficiales, a las mixtas y a las privadas con participación pública, así como a los municipios -pero estos solo en lo que requieren para prestar el servicio público domiciliario que tengan a cargo-. Ahora, allí se establece que el régimen no es el de la ley 80, de manera que, por oposición, señala que es el derecho privado, pues no existe otra alternativa[8] (énfasis fuera de texto)

En este caso, los municipios como prestadores de servicios públicos domiciliarios se someten al régimen especial de la Ley 142 de 1994, pero son en lo que requieran para prestar dicho servicio. Sin embargo, esa sujeción al derecho privado por parte de los municipios para prestar los servicios públicos domiciliarios no significa que no deban sujetarse a mandatos y obligaciones del derecho público, tal como está regulado en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, cuyo tenor literal dispone:

Artículo 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.

A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido. (Cursiva fuera del original).

De la disposición transcrita, se deriva la interpretación de que a pesar que el régimen que aplican sea el derecho privado, tiene limitaciones dentro del derecho público como son los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal y reglas del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, así como el deber de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces, sin perjuicio de las demás reglas que establezca el régimen de servicios públicos domiciliarios.

iv. En principio, los municipios son entidades sometidas al EGCAP, de acuerdo al artículo 2, numeral 1, literal a) de la Ley 80 de 1993, Sin embargo, cuando actúan como operadores directos de los servicios públicos aplican las reglas del derecho privado, de conformidad con el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, sin perjuicio de los principios y reglas del derecho público que le sean aplicables. En otras palabras, los municipios cuando adquieren la calidad de prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios se someten a un régimen de contratación que es diferente al EGCAP.

En este panorama, los municipios como operadores directos de servicios públicos domiciliarios aplican las reglas del derecho privado, teniendo en cuenta también las del derecho público que sean aplicables. A partir de esta precisión y teniendo en cuenta los problemas jurídicos objeto de la consulta se analiza la aplicación de algunas instituciones:

a) La delegación está regulada en el artículo 211 de la Constitución Política[9] e igualmente, en la Ley 489, especialmente en el artículo 9, inciso primero dispone: “Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias”.

La delegación administrativa se caracteriza según Pedro Alfonso Hernández Marín así: i) se presenta entre funcionario y no entre entidades, a pesar que la Ley 489 de 1998 lo permite, por lo que tanto el delegante como el delegatario son servidores públicos; ii) no hay delegación entre iguales; iii) se delega autoridad para la toma de decisiones, en cumplimiento de una o varias funciones del empleo, por lo que no se puede aludir de despojo de funciones del delegante al delegatario; iv) las funciones son del empleo y no del empleado; v) la delegación no implica modificación del manual de funciones por cargo; vi) la prohibición a subdelegar, es decir, no se delega lo delegado, prescrita en el numeral 2 del artículo 11 de la Ley 489 de 1998; vii) la delegación se formaliza por medio de un acto escrito y expreso, que señala las actividades en razón de las funciones a delegar; y viii) la responsabilidad recae sobre el delegatario y no sobre el delegante[10].

Ahora bien, la delegación en la contratación estatal se regula en el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, que modifica el artículo 12 de la Ley 80, y tiene como finalidad la posibilidad que los jefes y representantes legales de las entidades puedan delegar, total o parcialmente, la competencia para celebrar contratos a aquellos empleados que pertenezcan al nivel directivo[11]. En esta línea, se presenta una diferencia con respecto a la delegación administrativa general, la cual establece que puede otorgarse a aquellos empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente. La delegación contractual aplica para los empleados del nivel directivo, pero cumpliendo con las reglas y requisitos de la delegación prescritos en la Ley 489 de 1998. Ahora bien, este tipo de delegación no exonera de responsabilidad a los empleados públicos del nivel directivo, en virtud de los deberes de control y vigilancia de la actividad contractual.

Sin embargo, la delegación regulada en la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007 no aplica para aquellas entidades sometidas a un régimen especial, salvo que exista una remisión normativa. En el evento de que los municipios actúen como prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios, no están sujetos a lo dispuesto en la EGCAP, por lo que deberán aplicar las reglas generales de la delegación reguladas en la Ley 489 de 1998. Al respecto, el inciso primero del artículo 9° de dicha Ley prescribe:

“Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley”.

Seguidamente, el parágrafo único del artículo 9 de la Ley 489 de 1998 prescribe: “[…] Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos” (énfasis fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo prescrito en el parágrafo único del artículo 9° de la Ley 489 de 1998 los representantes legales de las entidades descentralizadas, como es el caso de los municipios podrán delegar sus funciones, fundado en los requisitos y condiciones en esta ley, esto es, lo regulado en los artículos 10[12], 11[13] y 12 de la Ley 489 de 1998[14], sin dejar de lado, las condiciones previstas en los estatutos respectivos. En tal sentido, se exige: i) el acto de delegación debe ser escrito, en la que se determine la autoridad delegataria y las funciones específicas que se transfieren –artículo 10-; ii) la indelegabilidad de la expedición de los reglamentos de carácter general, excepto de los supuestos expresamente autorizados por la ley, así como la prohibición de la subdelegación, y aquellas funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no pueden delegarse –artículo 12-; iii) el régimen de los actos del delegatorio, que implica que los actos expedidos por las autoridades delegatarias están sujetas a los requisitos prescritos para su expedición por la autoridad o entidad delegante, y serán susceptibles de los recursos procedentes contra estos, de igual forma, se establece que la delegación exime la responsabilidad al delegante y que en cualquier momento puede reasumir las funciones la autoridad delegante –artículo 12-; iv) en el régimen de contratación, el acto de firma expresamente delegada no exime de la responsabilidad del agente principal –parágrafo del artículo 12-. Así las cosas, los municipios como prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios no aplican las reglas de la delegación contractual regulada en el EGCAP, sino que se sujetan a lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 y en los estatutos respectivos.

b) Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a las establecidas en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, su régimen contractual estará definido en la noma que crea el régimen especial y será desarrollado en el manual de contratación de la respectiva entidad, con el fin de que se puedan identificar las reglas que aplican en la contratación. La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expidió la “Guía para las entidades estatales con régimen especial de contratación”, que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

No obstante, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual. Ahora bien, en lo respectivo al planteamiento materia de consulta, las entidades públicas que cuenten con un régimen especial de contratación deben adelantar su contratación, mediante los procedimiento y reglas propias del manual de contratación institucional y\o cumplir la normativa de carácter especial, si procede. Haciendo claridad que el manual debe contener los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, determinándose la manera concreta como dichos principios moldearán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual.

Sobre este punto particular es preciso destacar que las entidades estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación[15]. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes. Esta Agencia Nacional de Contratación Publica Colombia Compra Eficiente, realizó una Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación[16], por medio de la cual definió los lineamientos generales para la expedición de manuales de contratación, los cuales deben contener, entre otros elementos:

    1. Una descripción detallada de los procedimientos para seleccionar a los contratistas.
    2. Los plazos de cada una de las etapas de los procedimientos.

c) Los criterios de evaluación y desempate.

  1. El contenido que deben tener las propuestas.
  2. Los Procedimientos para la aplicación de las restricciones de la Ley 996 de 2005
  3. Todos los demás aspectos que garanticen el cumplimiento de los objetivos del Sistema de Compra Pública en todas las etapas del Proceso de Contratación, con base en su autonomía.

Por otro lado, la Guía en mención establece las obligaciones de las entidades estatales que cuenten con régimen de contratación especial frente al sistema de compra pública, que deben cumplir como las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública EGCAP, así: i) obligación de publicar su actividad contractual en el SECOP; ii) obligación de elaborar y publicar su Plan Anual de Adquisiciones; iii) obligación de hacer uso del Clasificador de bienes y servicios; iv) obligación de reportar sanciones, multas, inhabilidades e incompatibilidades; v) Obligación de realizar el análisis del sector económico y de los oferentes por parte de las Entidades Estatales.

Así mismo la entidad contratante debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros, es decir, los principios de la función administrativa, así como los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico.

Cabe resaltar, que existen ciertos contenidos determinados por el ordenamiento que no pueden modificarse por los manuales internos, por tratarse de asuntos con reserva de ley. En este sentido, estos reglamentos internos de las entidades con régimen especial no pueden crear causales de inhabilidad o incompatibilidad, crear nuevos supuestos de conflictos de interés, limitar la capacidad contractual establecida en la ley, entre otros aspectos. En efecto, estos contenidos no pueden modificarse o regularse por los manuales de contratación, puesto que se trata de materias con reserva de ley o con congelación en el rango de nivel legal.

Sin perjuicio de lo anterior, existen múltiples contenidos que pueden ser objeto de regulación en el manual de contratación, por hacer parte del ámbito de configuración en desarrollo de su autonomía contractual que no riñe con la ley, como sería la definición de requisitos de ejecución del contrato, la definición de si cierta actuación de la actividad contractual la debe realizar cierta dependencia de la entidad, establecer límites en cuanto a posibilidad de realizar adiciones, detallar los trámites internos que se surten al interior de la entidad y demás aspectos que hagan parte de su ámbito de configuración, por ser desarrollo de su autonomía en la configuración de su actividad contractual, que no desconocen los requisitos o parámetros establecidos en la Constitución o la ley.

Por tanto, los municipios como prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios podrán establecer un manual interno de contratación como entidad de régimen especial, teniendo en cuenta las limitaciones, permisiones, prohibiciones y mandatos dispuestas por el ordenamiento jurídico.

En todo caso, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

  1. Referencias normativas, jurisprudenciales y doctrinales:
  • Constitución Política de 1991, artículos 150, 311, 352 y 365.
  • Ley 80 de 1993, artículos 13, 32 y 40.
  • Ley 136 de 1994, artículo 1.
  • Ley 142 del 1994, artículos 5, 6, 15, 31 y 32.
  • Decreto 111 de 1996, artículo 110.
  • Ley 489 de 1998, artículo 9 al 12.
  • Ley 1150 de 2007, artículos 2 y 13.
  • BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá. Universidad Externado de Colombia.
  • MARÍN CORTES, Fabián Gonzalo. Los servicios semipúblicos domiciliarios. Bogotá, 2010.
  • JOJOA BOLAÑOS, Alexander. Los regímenes exceptuados en los contratos estatales. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2012.
  • BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013.
  • HINESTROSA FORERO, Fernando. Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015.
  • BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. El derecho de la compra pública: estudio jurídico de un mercado imperfecto. Bogotá: Legis, 2019.
  • Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente. Guía para las entidades con régimen especial de contratación. Disponible en línea: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-para-entidades-estatales-con-regimen-especial-de-contratacion
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, ha expedido los siguientes conceptos sobre entidades de régimen especial: C-147 del 17 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-191 del 16 de marzo de 2020 y C-168 del 31 de marzo de 2020, C-158 del 3 de abril de 2020, C-362 del 2 de julio de 2020, C-717 del 21 de enero de 2022, C-004 del 22 de enero de 2024, C-459 del 18 de septiembre de 2024 y C – 863 de 17 de diciembre de 2024, entre otros. En todo caso, este concepto atiende nuevas ideas en torno a los municipios como prestadores directos de servicios públicos domiciliarios. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

"Le informamos que ya se encuentran disponibles los borradores de las nuevas versiones de documentos tipo del sector infraestructura social (Subsectores: institucional, vivienda, salud, educación, cultura y deporte) en las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía para comentarios. Dichos documentos estarán publicados hasta el próximo 16 de mayo de 2025.  Puede consultar la información en el siguiente enlace: Documentos Tipo – ANCP Colombia Compra Eficiente ".

Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

  • Línea nacional gratuita o servicio a la ciudadanía: 01800 0520808
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Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró: 

José Luis Sánchez Cardona

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó 

Diana Lucía Saavedra Castañeda

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual 

Aprobó: 

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79.

  2. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627.

  3. JOJOA BOLAÑOS, Alexander. Los regímenes exceptuados en los contratos estatales. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2012. p. 89.

  4. BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. El derecho de la compra pública: estudio jurídico de un mercado imperfecto. Bogotá: Legis, 2019. pp. 281 y ss.

  5. MARÍN CORTES, Fabián Gonzalo. Los servicios semipúblicos domiciliarios. Bogotá, 2010. p. 95.

  6. Artículo 5°. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: 

    5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. 

    5.2. Asegurar en los términos de esta Ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio. 

    5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley. 

    5.4. Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional. 

    5.5. Establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos. 

    5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia. 

    5.7. Las demás que les asigne la ley. 

  7. Artículo 6°. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

    6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo; 

    6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada; 

    6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios. 

    6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta mas de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen corno autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.

    En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con La Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone par a las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta corno lo dispone el artículo 27 de ésta ley. 

    Cuando un municipio preste en forma directa uno o más servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de dos años de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar.

    De acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política, la autorización para que un municipio preste los servicios públicos en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho. 

  8. MARÍN CORTES, Fabián Gonzalo. Op. cit., p. 349.

  9. “Artículo 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

    La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

    La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios.

  10. HERNÁNDEZ MARÍN, Pedro Alfonso. Descentralización, desconcentración y delegación en Colombia. 1 ed. Bogotá: Legis, 1999. pp. 188-194.

  11. Artículo 12. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.

    En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual […]”.

  12. Artículo 10. Requisitos de la delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren. 

    El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas”. 

  13. “Artículo 11. Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: 

    1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

    2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. 

    3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación”. 

  14. Artículo 12. Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. 

    La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

    Parágrafo. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal”. 

  15. HINESTROSA FORERO, Fernando. Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015. p. 116.

  16. COLOMBIA COMPARA EFICIENTE. Guía para las entidades con régimen especial de contratación. Disponible en línea: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-para-entidades-estatales-con-regimen-especial-de-contratacion

Preguntas frecuentes

¿El listado de contratos del Estatuto General de Contratación es taxativo?
No. Aunque el Estatuto define varias tipologías, se trata de un listado enunciativo e integra tipologías previstas en el derecho privado.
¿Qué justifica la existencia de entidades o contratos sometidos a un régimen excepcional?
Se justifica por (i) facilitar la competencia económica, (ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa, o (iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993.
¿Los municipios están sujetos al Estatuto General cuando prestan directamente servicios públicos domiciliarios?
El concepto indica que, si actúan como prestadores directos, no están sujetos al EGCAP y deben aplicar las reglas generales de delegación de la Ley 489 de 1998.
¿La delegación contractual exonera de responsabilidad a los directivos?
No. El concepto precisa que la delegación no exonera responsabilidad, por deberes de control y vigilancia de la actividad contractual.
¿Qué debe contener el manual de contratación de entidades con régimen especial?
Debe adelantar la contratación con reglas propias respetando principios de función administrativa y gestión fiscal, y prever procedimientos de selección públicos que garanticen imparcialidad e igualdad, sin crear causales de inhabilidad o incompatibilidad ni modificar asuntos con reserva de ley.