EXPERIENCIA

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

EXPERIENCIA – Verificación – Rup

La experiencia que se deriva de los contratos que el proponente ha celebrado y ejecutado con diferentes contratantes, sin importar su naturaleza, esto es, sean públicos o privados , se verifica en la mayoría de los casos con el Registro Único de Proponentes –RUP– , cuando este certificado sea exigible de acuerdo con la ley, en el cual constan los requisitos habilitantes que se evalúan exclusivamente con este documento, que es su plena prueba, sin que la entidad o el proponente, en principio, puedan solicitar o aportar otra documentación.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando por las características del objeto a contratar y con la finalidad de acreditar una debida idoneidad y experiencia del proponente, se requieran verificar requisitos o información adicional a los contenidos en el RUP, las entidades deben hacer la verificación de forma directa. Esto también sucede en los procedimientos de selección en los cuales no es exigible el RUP, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. En ambos supuestos, la entidad debe establecer en los Documentos del Proceso –particularmente en el pliego de condiciones o la invitación– los documentos o instrumentos que exigirá a los proponentes para acreditar dicha experiencia, contando con discrecionalidad para establecer tales requisitos.

EXPERIENCIA – Colombia compra eficiente – Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados del sistema de compra pública el manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación, donde se establecen las definiciones de cada requisito habilitante y se dan lineamientos orientadores sobre lo que las entidades pueden hacer para establecerlos, particularmente en lo que se refiere a la experiencia.

[…] la Agencia recomienda que la experiencia que se solicite sea proporcional al objeto que se va a contratar, pues de no ser así se puede limitar injustificadamente la participación de los proveedores por no haber ejecutado un contrato igual pero sí similar, que puede funcionar para las exigencias de la entidad ayudando a que exista pluralidad de oferentes.

Bogotá D.C. 06/12/2021

Señor

Andrés Felipe Guzmán Rojas

Bogotá D.C.

Concepto C – 354 de 2021

Estimado señor Guzmán Rojas:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, y dentro de los términos establecidos en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, modificados por el artículo 5 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 24 de octubre del 2021.

1. Problema planteado

Usted realiza la siguiente consulta:

«Cuando en el manual para determinar y verificar los requisitos Habilitantes en los procesos de contratación, se indica "La experiencia es proporcional cuando tiene relación con el alcance, la cuantía y complejidad del contrato a celebrar. Por ejemplo, en un Proceso de Contratación de obra pública con un presupuesto oficial de 100 SMMLV, la experiencia exigida es proporcional si la Entidad Estatal exige que los proponentes hayan participado en Procesos de Contratación de 50 SMMLV del mismo tipo de obra." ¿debe entenderse en este ejemplo que la Entidad Estatal solicita como requisito habilitante que el proponente tenga experiencia en un determinado número de contratos que sumen el 50% del presupuesto del proceso?»

2. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente en los conceptos con radicados No. C - 002 del 20 de febrero de 2020, C-491 del 27 de julio de 2020, C-708 del 9 de diciembre de 2020 y C-052 del 8 de marzo de 2021, se pronunció sobre la experiencia en la contratación pública. La tesis desarrollada en dichos conceptos se expone a continuación.

La contratación pública involucra, entre otras relaciones, la interacción entre la Administración Pública y quienes buscan ofrecerle al Estado los bienes, obras o servicios que requiere para satisfacer sus necesidades, y en esa medida cumplir con el fin principal que es satisfacer el interés general. Por tanto, esa relación entre el Estado y los proveedores se enmarca en las reglas establecidas en la normativa del Sistema de Compra Pública, con el fin de lograr el cumplimiento de los principios de la función administrativa y la contratación pública, entre otros objetivos.

Por consiguiente, la normativa del Sistema de Compra Pública contiene disposiciones que le indican a la entidad las actividades y documentos que debe desarrollar en sus procedimientos contractuales, y con base en ello los proveedores pueden conocer los aspectos del objeto de la contratación para elaborar y presentar sus ofertas. Lo anterior teniendo en cuenta los parámetros que define la entidad en la etapa de planeación del proceso, de acuerdo con las normas relacionadas con la adquisición de que se trate, y que quedan definidos, entre otros, en el pliego de condiciones como documento del proceso.

2.1 Experiencia en la contratación estatal: aproximación general al concepto

La Ley 1150 de 2007, en el artículo 5, establece algunos de los requisitos habilitantes más importantes para participar en un procedimiento de selección, dentro de los cuales se destaca la experiencia, y cuyo propósito es que las entidades fijen unos requisitos mínimos que debe tener y acreditar el proponente, para que la entidad pueda verificar su aptitud para participar en el procedimiento de contratación y, si se le adjudica, ejecutar el contrato estatal^[1].

En ese sentido, la entidad estatal, como responsable de la estructuración de su procedimiento de contratación, es autónoma para requerir la experiencia necesaria para el objeto contractual que se pretende satisfacer con el procedimiento, para lo cual, de acuerdo con el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015, debe tener en cuenta el estudio del sector y sus componentes como la identificación de riesgos, el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar^[2].

La experiencia que se deriva de los contratos que el proponente ha celebrado y ejecutado con diferentes contratantes, sin importar su naturaleza, esto es, sean públicos o privados^[3], se verifica en la mayoría de los casos con el Registro Único de Proponentes –RUP–^[4], cuando este certificado sea exigible de acuerdo con la ley, en el cual constan los requisitos habilitantes que se evalúan exclusivamente con este documento, que es su plena prueba, sin que la entidad o el proponente, en principio, puedan solicitar o aportar otra documentación^[5].

Sin perjuicio de lo anterior, cuando por las características del objeto a contratar y con la finalidad de acreditar una debida idoneidad y experiencia del proponente, se requieran verificar requisitos o información adicional a los contenidos en el RUP, las entidades deben hacer la verificación de forma directa. Esto también sucede en los procedimientos de selección en los cuales no es exigible el RUP, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007^[6]. En ambos supuestos, la entidad debe establecer en los Documentos del Proceso –particularmente en el pliego de condiciones o la invitación– los documentos o instrumentos que exigirá a los proponentes para acreditar dicha experiencia, contando con discrecionalidad para establecer tales requisitos.

Ahora bien, para la mayoría de los casos, en que es obligatorio estar inscrito en el Registro Único de Proponentes –RUP–, la experiencia debe inscribirse, renovarse o actualizarse en el RUP con copia de los contratos o con certificados de los contratos celebrados por el proponente con diferentes contratantes, quienes son terceros que los expiden cuando el contrato fue ejecutado y recibieron los bienes, obras o servicios de parte del proponente.

En efecto, el Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.2, numeral 2.1, establece que si una persona natural se inscribe en el RUP aportará los certificados de experiencia en provisión de bienes, obras y servicios, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras y servicios, y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado^[7].

De manera similar, el numeral 2.5^[8] del mismo artículo señala que la persona jurídica se registrará aportando los certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado.

El interesado debe indicar en cada certificado, o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios, en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.

En este sentido, la parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede ser entendida como de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas ─con menos de 3 años de constitución─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes. A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido –razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo– por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se aplica de otra forma.

La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que esta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.

De esta manera, en el RUP se verifica que el proponente tenga experiencia en la ejecución del objeto que pretende contratar la entidad, esto es, que haya celebrado y ejecutado contratos que se asimilen a la necesidad que la entidad requiere satisfacer con el procedimiento contractual, sin que sea necesario que su objeto sea idéntico.

2.2. Consideraciones de Colombia Compra Eficiente respecto de la experiencia

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados del sistema de compra pública el «Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación», donde se establecen las definiciones de cada requisito habilitante y se dan lineamientos orientadores sobre lo que las entidades pueden hacer para establecerlos, particularmente en lo que se refiere a la experiencia.

Lo anterior es destacable porque no es posible tener experiencia si en la práctica no se ha ejercido o ejecutado lo que se ofrece a otros contratantes; y precisamente de la experiencia se deriva el conocimiento que tiene el proponente, y que para la contratación pública es importante, pues garantiza que no existirá improvisación o mayores costos por errores o dificultades originadas en realizar una actividad por primera vez. Adicionalmente, el Manual menciona que la experiencia puede ser obtenida directamente o por participar asociado con otra persona, como es el caso de los proponentes plurales. En este caso la experiencia no deja de ser personal, sino que es proporcional a la participación como miembro de un consorcio o unión temporal, donde por ser esquemas asociativos la experiencia es compartida.

Por otra parte, y en relación con la petición elevada, la Agencia recomienda que la experiencia que se solicite sea proporcional al objeto que se va a contratar. De no ser así, se limitaría injustificadamente la participación de los proveedores que han ejecutado contratos no iguales, pero sí similares, y que pueden aportar trayectoria para satisfacer las exigencias de la entidad, ayudando a que exista pluralidad de oferentes.

Así, en el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación», se ejemplifica la forma en la que la experiencia exigida puede ser proporcional al objeto a contratar:

Por ejemplo, en un Proceso de Contratación de obra pública con un presupuesto oficial de 100 SMMLV, la experiencia exigida es proporcional si la Entidad Estatal exige que los proponentes hayan participado en Procesos de Contratación de 50 SMMLV del mismo tipo de obra.

Como se observa de dicho ejemplo, si bien la experiencia exigida no es exactamente la misma del proyecto a contratar –pues la cuantía que se solicita es inferior a la del contrato a celebrar–, se permite que los proponentes puedan acreditar experiencia por la ejecución de contratos que certifiquen un valor de 50 SMMLV del mismo tipo de obra. En el ejemplo referido también se identifica que el valor mínimo a acreditar corresponde a un solo contrato, pues de lo contrario, se hubiera establecido que la «sumatoria» de los contratos allegados debe corresponder a 50 SMMLV.

No obstante, es necesario aclarar al peticionario que la proporcionalidad de la experiencia exigida la determina la entidad estatal de manera autónoma, con posterioridad al análisis del alcance, la cuantía y complejidad del contrato a celebrar. Por ello, en reiteradas ocasiones la Agencia ha dicho, en relación con la obligatoriedad o vinculatoriedad del contenido de los Manuales y Guías expedidos por esta entidad, que estos son facultativos, y por tanto su rango normativo no pasa de ser una recomendación de buenas prácticas administrativas^[9].

En ese sentido, el ejemplo que se encuentra previsto en el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación» sirve como guía para la estructuración de los procesos de contratación. En ninguna circunstancia es vinculante para las entidades contratantes.

Por tanto, se insiste que la proporcionalidad de la experiencia exigida dependerá del análisis que haya hecho la entidad estatal sobre el alcance, la cuantía y complejidad del contrato a celebrar, sin que se tenga que ceñir a establecer una proporcionalidad como la ejemplificada en el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación».

3. Respuestas

«Cuando en el manual para determinar y verificar los requisitos Habilitantes en los procesos de contratación, se indica "La experiencia es proporcional cuando tiene relación con el alcance, la cuantía y complejidad del contrato a celebrar. Por ejemplo, en un Proceso de Contratación de obra pública con un presupuesto oficial de 100 SMMLV, la experiencia exigida es proporcional si la Entidad Estatal exige que los proponentes hayan participado en Procesos de Contratación de 50 SMMLV del mismo tipo de obra." ¿debe entenderse en este ejemplo que la Entidad Estatal solicita como requisito habilitante que el proponente tenga experiencia en un determinado número de contratos que sumen el 50% del presupuesto del proceso?»

La Agencia recomienda que la experiencia que se solicite sea proporcional al objeto que se va a contratar. De no ser así, se limitaría injustificadamente la participación de los proveedores que han ejecutado contratos no iguales, pero sí similares, y que pueden aportar trayectoria para satisfacer las exigencias de la entidad, contribuyendo a que exista pluralidad de oferentes.

Así, el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación», que sirve como guía para que las entidades estatales integren buenas prácticas a su proceso de contratación, ejemplifica la forma en la que la experiencia exigida puede ser proporcional al objeto a contratar, estableciendo que en un proceso cuya cuantía es de 100 SMMLV, los proponentes deban allegar contratos de obra de 50 SMMLV.

En ese sentido, si bien la experiencia exigida no es exactamente la misma del proyecto a contratar – pues la cuantía que se solicita es inferior a la del contrato a celebrar – se permite que los proponentes puedan allegar contratos que certifiquen un valor de 50 SMMLV del mismo tipo de obra. Del ejemplo referido, también se identifica que el valor mínimo a acreditar corresponde a un solo contrato, pues de lo contrario, se hubiera establecido que la «sumatoria» de los contratos allegados debe corresponder a 50 SMMLV.

No obstante, es necesario aclarar al peticionario que la proporcionalidad de la experiencia exigida la determina la entidad estatal de manera autónoma, con posterioridad al análisis del alcance, la cuantía y complejidad del contrato a celebrar. Por ello, en reiteradas ocasiones la Agencia ha dicho, en relación con la obligatoriedad o vinculatoriedad del contenido de los Manuales y Guías expedidos por esta entidad, que estos son facultativos, y por tanto su rango normativo no pasa de ser una recomendación de buenas prácticas administrativas.

En ese sentido, el ejemplo que se encuentra previsto en el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación» sirve como guía para la estructuración de los procesos de contratación, por lo que no es vinculante para las entidades contratantes. Por tanto, se insiste en que la proporcionalidad de la experiencia exigida dependerá del análisis que haya hecho la entidad estatal sobre el alcance, la cuantía y complejidad del contrato a celebrar.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Ley 1150 de 2007: «Artículo 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

   »1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación». ↑

2. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.6.2. Determinación de los Requisitos Habilitantes. La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes». ↑

3. Ley 1150 de 2007: «Artículo 5. De la selección objetiva.

   [...]

   «Parágrafo 5. En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares». ↑

4. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.5.3. Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes:

   »1. Experiencia – Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV.

   [...]». ↑

5. Ley 1150 de 2007: «Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

   »No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.

   »En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación.

   [...]

   »El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.

   »No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa». ↑

6. Como se señaló, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 impuso la obligación a todos los proponentes de inscribirse en el Registro Único de Proponente, salvo en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. ↑

7. «Artículo 2.2.1.1.1.5.2: Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

   […]

   »2.1.   Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel». ↑

8. «Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

   […]

   »2.5. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasi­ficador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes». ↑

9. Esta consideración ha sido mencionada en los conceptos: C-124 del 5 de marzo de 2021, C-451 del 31 de agosto de 2021, C-519 del 23 de septiembre de 2021, C-505 del 27 de septiembre de 2021, entre otros. ↑