El Concepto C-389 de 2023 de Colombia Compra Eficiente explica que la Ley 2069 de 2020 (Ley de Emprendimiento) rige desde su promulgación, e incluye medidas de apoyo a las Mipymes dentro del sistema de compras y contratación pública. También precisa que, por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, perdió vigencia el artículo reglamentario del Decreto 1082 de 2015 que regulaba convocatorias limitadas a Mipymes, y que el Decreto 1860 de 2021 ajustó las reglas aplicables desde el 24 de marzo de 2022. En convocatorias limitadas por territorio, en consorcios o uniones temporales conformados exclusivamente por Mipymes, todas las Mipymes deben tener domicilio en el departamento o municipio donde se limita el proceso; si una no lo cumple, la figura asociativa no puede participar.
Expediente: C-389 de 2023 – Fecha: 22-09-2023 – Número Interno: C-389 de 2023 – Demandado: – Actor: Diddier Yovanny Millán López – Radicado de entrada: P20230811014140 – Radicado de salida: RS20230922010339 – Restrictor: Ley de emprendimiento,Mipymes – Descriptor: CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES NACIONALES – Mes: Septiembre – Año: 2023
Texto del concepto
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. El artículo 84 dispone que «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, por lo que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta ley.
En cuanto a su contenido, como dispone el artículo 1, esta «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Lo anterior a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo con las realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –Mipyme–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación.
MIPYMES – Artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 – artículo 5 del Decreto 1860 de 2021 Convocatorias limitadas territorialmente - Vigencia
Luego de explicar las reglas incluidas en la nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal, previstas en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, y habiendo aclarado que dicha norma modificó el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, conviene preguntarse qué sucedió con la vigencia del artículo 2.2.1.2.4.2.2. original del Decreto 1082 de 2015, que, hasta la expedición de la Ley 2069 de 2020, regía las convocatorias limitadas a Mipymes. En opinión de esta Agencia, dicho artículo del Decreto reglamentario perdió vigencia, porque su contenido era contrario al del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. En tal sentido, operó la pérdida de fuerza ejecutoria, de conformidad con el artículo 91, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011, que establece que los actos administrativos –categoría que, como es sabido, incluye los decretos reglamentarios– dejan de ser obligatorios o decaen “Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”.
Lo anterior quedó reafirmado con la expedición del Decreto 1860 de 24 de diciembre de 2021, reglamento que modificó, entre otros aspectos, la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 y los artículos 2.2.1.2.4.2.2. y 2.2.1.2.4.2.3. y siguientes del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. Estas modificaciones, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 1860 de 2021 “aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición”, esto es, a partir del 24 de marzo de 2022.
CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES NACIONALES – Limitación territorial – Consorcios y uniones temporales – Requisitos
Tratándose de consorcios o uniones temporales formados exclusivamente por Mipymes, habilitados para solicitar la limitación del proceso contractual, todas las Mipymes que participarán en la figura asociativa deben tener su domicilio en el departamento o municipio en relación con el cual se limitará el proceso contractual. En este caso, la exigencia de estar domiciliado en el lugar de ejecución del contrato se entiende acreditada cuando todas las Mipymes tienen su domicilio en el lugar de ejecución del contrato, no cuando una o varias de ellas lo tienen, pues con una sola que no acredite dicha exigencia, el consorcio o unión temporal estaría imposibilitado para participar en el proceso de selección.
De esta forma, si el consorcio o unión temporal está conformado por tres sociedades, y la entidad decide ejercer la facultad que le otorga el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, las tres sociedades deberán acreditar que tienen su domicilio en el lugar de ejecución del contrato, so pena de que la figura asociativa no pueda participar en el proceso de contratación estatal, aceptar lo contrario, implicaría hacer nugatorios los efectos de la mencionada disposición normativa.
Bogotá D.C., 22 Septiembre 2023
Diddier Yovanny Millán López
utopiadm@gmail.com
Manizales, Caldas
Concepto C-389 de 2023
Temas: | LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia / MIPYMES – Artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 – Artículo 5 del Decreto 1860 de 2021 – Convocatorias limitadas territorialmente – Vigencia / CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES – Limitación territorial – Consorcios y uniones temporales – Requisitos |
Radicación: | Respuesta a consulta P20230811014140 |
Estimado señor Millán López:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8° del artículo 11 y el numeral 5° del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 11 de agosto de 2023.
- Problema planteado
En relación con el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, usted realiza la siguiente consulta: “[…] …si dentro de un proceso limitado a mipyme Departamental radica propuesta un proponente plural (consorcio - unión temporal), pero en el acuerdo consorcial se evidencia que uno de los miembros no es del Departamento y/o Municipio frente al cual se realizo (sic) la limitación de mipyme; ejemplo un proceso de limita a mipyme Departamental Caldas y presenta propuesta un consorcio conformado por una mipyme con domicilio en caldas y el otro consorciado es mipyme del departamento de amazonas. La anterior situación se traduce en una causal de rechazo de la propuesta en razón que uno de los consorciado no cumple con el requisito de la limitación a mipyme. De otra parte si el acuerdo consorcial esta (sic) firmado y suscrito en el territorio del Departamento de Caldas pero los miembros del consorcio uno es mipyme con domicilio en Caldas, pero el otro es mipyme del Amazonas; el proponente plural aporta acta de constitución del consorcio en documento privado y que se aporta en su propuesta con fechado y suscrito en el territorio caldense, esta situación habilita al consorcio y a su (sic) miembros a participar como proponente mipyme Departamental. Lo anterior en razón que la norma que regula la limitación a mipyme nada dice sobre las condiciones de domicilio que deben acreditar sus miembros y si esta condición de mypime departamental y/o municipal puede ser cumplida solo por uno de lo (sic) miembros del consorcio y/o unión temporal o si por el contrario es una condición que deben acreditar todos los miembros que conforman el consorcio y/o la unión temporal en un proceso limitado a mipyme territorial
[…]. (SIC)”
- Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020, y ii) regulación de las convocatorias limitadas a Mipymes en el ámbito territorial en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 y el Decreto 1860 de 2021.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se pronunció sobre la nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal contenida en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 en los conceptos C-043 del 09 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-081 del 23 de febrero de 2021, C-087 del 23 de febrero de 2021, C-025 del 25 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-040 del 02 de marzo de 2021, C-044 del 03 de marzo de 2021, C-102 del 25 de marzo de 2021, C-125 del 05 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-130 del 07 de abril de 2021, C-144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2021, C−151 del 12 de abril de 2021, C-160 del 20 de abril de 2021, C−189 del 26 de abril de 2021, C-206 del 3 de mayo de 2021, C-208 del 10 de mayo de 2021, C-211 del 11 de mayo de 2021, C-234 del 24 de mayo de 2021, C-271 del 9 de junio de 2021, C-306 del 28 de junio de 2021, C-426 del 18 de agosto de 2021, C-309 del 24 de agosto de 2021, C-455 del 31 de agosto de 2021 y C-643 del 10 de octubre de 2022. Sobre las limitaciones territoriales de convocatorias a MiPymes se pronunció en el concepto C-705 de 7 de diciembre de 2020 y C-438 de 27 de septiembre de 2021, C-041 del 2 de marzo de 2022, C-315 del 18 de mayo de 2022, C-627 del 12 de septiembre de 2022, C-643 del 10 de octubre de 2022, C-662 del 13 de octubre de 2022, C-863 del 15 de diciembre de 2022 y en especial el C-485 de fecha 26 de julio de 2022, entre otros[2]. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta los interrogantes planteados.
2.1. Vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. De acuerdo con el artículo 84, “La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta Ley, sin perjuicio de su vigencia y mandato en el ordenamiento en sus regulaciones de cumplimiento inmediato al tenor de sus letras.
En cuanto a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”. Esto, a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo con las realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –MiPymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas[3], así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública[4].
También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento[5], se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía[6] y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación[7].
Como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las MiPymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para MiPymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las MiPymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación. Teniendo en cuenta que la consulta está relacionada con la interpretación del artículo 34 de la referida ley, a continuación, se estudiará el contenido y alcance de dichas normas.
2.2. Regulación de las convocatorias limitadas a MiPymes en el ámbito territorial en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 y el Decreto 1860 de 2021
El artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 establece nuevas reglas sobre la promoción al desarrollo en la contratación estatal. Concretamente, modifica el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 a la letra expresa:
“Modifíquese el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:
"Artículo 12. Promoción del desarrollo en la contratación pública. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que, en desarrollo de los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, adopten en beneficio de las Mipyme, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés de por lo menos dos (2) Mipyme.
Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales a favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipyme respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes, cuando sean aplicables.
En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en el Proceso de Contratación.
De igual forma, en los pliegos de condiciones dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual.
Parágrafo Primero. En los Procesos de Contratación que se desarrollen con base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las Mipyme del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato.
Parágrafo Segundo. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007, para que las Mipymes puedan participar en las convocatorias a las que se refiere este artículo, deberán acreditar como mínimo un año de existencia, para lo cual deberán presentar el certificado expedido por la cámara de comercio o por la autoridad que sea competente para dicha acreditación.
Parágrafo Tercero. En la ejecución de los contratos a que se refiere el presente artículo, las entidades y los contratistas, deberán observar lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 y las normas que la modifiquen, adicionen o subroguen.”
De la transcripción hecha, se sustrae lo siguiente:
i) Encomienda, al gobierno nacional el deber de definir las condiciones y los montos para que las entidades estatales –cualquiera sea su régimen contractual–, los patrimonios autónomos constituidos por aquellas y los particulares que administren recursos públicos efectúen convocatorias limitadas a Mipymes en los procesos de contratación. Y agrega que estas convocatorias se pueden realizar también en el ámbito municipal o departamental en el que se ejecute el contrato.
ii) Indica que dichas convocatorias se deben efectuar siempre y cuando, antes del acto administrativo de apertura del proceso de selección, por lo menos dos (2) mipymes hayan manifestado su interés.
iii) Determina que uno de los parámetros que deberá tener en cuenta el gobierno nacional para reglamentar la materia es el cumplimiento de los compromisos internacionales vigentes. Es decir que se deberán considerar las estipulaciones contenidas en los tratados comerciales suscritos entre Colombia y otros Estados.
iv) Establece que, en el reglamento, el gobierno nacional podría establecer condiciones preferenciales para los bienes y servicios producidos por las mipymes, sin contrariar los compromisos internacionales vigentes.
v) Aclara que tanto las convocatorias limitadas a mipymes, como las condiciones preferenciales a favor de los bienes y servicios producidos por estas, no es óbice para que deban cumplir las exigencias técnicas y económicas del proceso de selección.
vi) Señala que el reglamento a cargo del gobierno nacional, además de las convocatorias limitadas a Mipymes, deberá contener disposiciones que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por parte de algunas personas que gozan de especial protección constitucional. Entre tales personas se encuentran las que tengan condiciones de pobreza extrema, las desplazadas por la violencia y quienes estén en procesos de reintegración o reincorporación, entre otras que incluya el reglamento.
vii) Precisa que la posibilidad de participar en convocatorias limitadas a MiPymes se encuentra condicionada a que estas acrediten como mínimo un año de existencia, con el certificado expedido por la cámara de comercio respectiva o por la autoridad que sea competente para ello.
viii) Hace obligatorio el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 –normas que establecen la obligación de declarar la caducidad y la liquidación unilateral cuando el contratista beneficie grupos armados organizados al margen de la ley– en la ejecución de los contratos celebrados en virtud del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020.
A partir de lo anterior, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 sustituyó íntegramente el contenido del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007. En este sentido, frente a esta última norma se produjo el fenómeno de la subrogación, el cual explica la Corte Constitucional en los siguientes términos:
“La subrogación es entendida como el acto de sustituir una norma por otra. No se trata de una derogación simple, como quiera que antes que abolir o anular una disposición del sistema normativo establecido, lo que hace es poner un texto normativo en lugar de otro. Como resultado de la subrogación, las normas jurídicas preexistentes y afectadas con la medida pueden en parte ser derogadas, modificadas y en parte sustituidas por otras nuevas; pero también la subrogación puede incluir la reproducción de apartes normativos provenientes del texto legal que se subroga”[8].
La subrogación es, entonces, una forma de derogación de las normas jurídicas, que consiste en el reemplazo de su contenido por un enunciado normativo nuevo. Se distingue de la derogación simple en que en este último evento la disposición normativa posterior no sustituye el texto, sino que solo le hace perder vigencia a la disposición normativa anterior. Como lo explica la Corte Constitucional, la subrogación puede presentarse bien porque el enunciado normativo regule de manera diferente una materia o porque reproduzca apartados normativos de otra. Pero lo cierto es que, en uno u otro caso, la disposición normativa anterior pierde vigencia.
Luego de explicar las reglas incluidas en la nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal, previstas en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, y habiendo aclarado que dicha norma modificó el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, conviene preguntarse qué sucedió con la vigencia del artículo 2.2.1.2.4.2.2. original del Decreto 1082 de 2015, que, hasta la expedición de la Ley 2069 de 2020, regía las convocatorias limitadas a MiPymes. En opinión de esta Agencia, dicho artículo del Decreto reglamentario perdió vigencia, porque su contenido era contrario al del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. En tal sentido, operó la pérdida de fuerza ejecutoria, de conformidad con el artículo 91, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011, que establece que los actos administrativos –categoría que, como es sabido, incluye los decretos reglamentarios– dejan de ser obligatorios o decaen “Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”.
Lo anterior quedó reafirmado con la expedición del Decreto 1860 de 24 de diciembre de 2021, reglamento que modificó, entre otros aspectos, la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 y los artículos 2.2.1.2.4.2.2. y 2.2.1.2.4.2.3. y siguientes del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. Estas modificaciones, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 1860 de 2021 “aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición”, esto es, a partir del 24 de marzo de 2022.
Por otro lado, en cuanto a lo dispuesto por el antiguo artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015[9], que regulaba la posibilidad de limitar convocatorias a MiPymes domiciliadas en un determinado ámbito territorial, se estima que este, al igual que el artículo 2.2.1.2.4.2.2, también se afectó por el fenómeno del decaimiento y hoy quedó sustituido por lo dispuesto en el Decreto 1860 de 2021. No obstante, el texto del actual artículo 2.2.1.2.4.2.3, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, no cambia la tesis adoptada en conceptos anteriores de Colombia Compra Eficiente emitidos antes de la expedición de este reglamento. Lo anterior en la medida que, respecto del domicilio de las MiPymes en el departamento o municipio donde se ejecuta el contrato, la reglamentación no tuvo cambios. Así se desprende del texto de la nueva norma que es del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 5. Modificación de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. Modifíquense los artículos 2.2.1.2.4.2.2., 2.2.1.2.4.2.3. y 2.2.1.2.4.2.4. de la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, los cuales quedarán así: […]
ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.3. Limitaciones territoriales. De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, las Entidades Estatales, independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, pueden realizar convocatorias limitadas a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato. Cada Mipyme deberá acreditar su domicilio con los documentos a los que se refiere el siguiente artículo.”
La norma reglamentaria coincide con la redacción del parágrafo 1 del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, según el cual, solo es posible limitar convocatorias a la participación de MiPymes “[…] del ámbito municipal o departamental correspondiente al de la ejecución del contrato”. En tales términos, la norma citada contempla la posibilidad de limitar convocatorias a mipymes con domicilio en esos dos tipos de ámbitos territoriales.
En ese sentido, toda empresa constituida bajo las leyes colombianas o que tenga su domicilio principal en el territorio colombiano y, además, cumpla los criterios previstos por la Ley 590 de 2000 y el Decreto 957 de 2019, será considerada Mipyme nacional. Además, las normas de contratación permiten que las Mipymes nacionales puedan beneficiarse de la ejecución de un contrato dentro del ámbito territorial en la que tienen su “domicilio”, siempre que el proceso de contratación efectivamente se limite a Mipymes domiciliadas en determinado ámbito territorial, de conformidad con las reglas establecidas en el Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, ello sin reglas adicionales o excepciones particulares.
En armonía con lo anterior, el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021 se refiere a las “mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”. Esta precisión es importante, pues el incentivo previsto en la norma únicamente aplica en el lugar de ejecución del contrato en el que la MiPymes tiene su “domicilio”, y no en donde tiene sucursales o establecimientos de comercio.
Para explicar las implicaciones del artículo, en primera instancia, debe analizarse el alcance del término “domicilio” que, para el caso de las sociedades, se constituye en uno de los atributos de su personalidad, que, en derecho, son aquellas propiedades o características de identidad, propias de las personas, sean estas naturales o jurídicas, como titulares de derechos[10]. En esta línea, este término es definido por el Código Civil en el artículo 76[11], el cual lo concibe como la residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella, lo cual, para el caso de las sociedades se interpreta como el sitio donde éstas tienen el asiento principal de sus negocios.
El artículo 263 del Código de Comercio define las sucursales como “los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar la sociedad”. Nótese que la norma se refiere a los conceptos de “sucursal” y “domicilio” de forma diferente, de lo que se deriva que las sociedades comerciales tienen un domicilio y pueden tener una o varias sucursales que son establecimientos de comercio, esto es, bienes mercantiles pertenecientes a la sociedad. En ese mismo sentido, los artículos 110 y 111 ibídem se refieren a tales conceptos de forma independiente. El uno para referirse a los requisitos de constitución de una sociedad comercial y el otro para determinar el lugar donde se debe inscribir la escritura pública de constitución de la sociedad comercial. De esta manera, si el legislador distinguió entre uno y otro, y si el reglamento se refiere al “domicilio”, se entiende que no es procedente extender el beneficio contenido en el artículo 2.2.1.2.4.2.3. ibídem a las entidades que tienen “sucursales” en el municipio o departamento en donde se va a ejecutar el contrato estatal, ello tocando conceptos que pudieran representar algún tipo de confusión dentro de esta temática.
Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que la decisión de limitar “a MiPymes colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”, aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se verifiquen los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021[12]. En ese sentido, si la entidad no recibió las solicitudes para limitar la convocatoria a MiPymes, no puede motu propio proceder con la “limitación territorial” de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015. Esto debido a que el ejercicio de esta facultad solo puede darse ante la “limitación a MiPymes colombianas”, lo cual supone verificar los supuestos legales establecidos en los mencionados numerales.
Por tanto, a partir de esta conceptualización, la limitación territorial regulada en el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015 será aplicada para aquellas MiPymes que tengan su domicilio principal en el municipio o departamento respectivo. Por tanto, este artículo no aplicaría frente a la ubicación de las sucursales de las MiPymes. De este modo, la participación de los diferentes procesos de contratación cuando está limitada territorialmente está condicionada al domicilio principal de la MiPymes respectiva.
Así, el domicilio de la MiPymes que quiera participar en una convocatoria limitada territorialmente se acredita con los documentos definidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021. En consecuencia, el requisito podrá acreditarse con una copia del registro mercantil –persona natural–, del certificado de existencia y representación legal –persona jurídica– o del Registro Único de Proponentes – RUP, en donde conste el domicilio de la MiPymes interesada en la limitación territorial de la convocatoria pública para celebrar el contrato, que corresponda con el lugar de ejecución del mismo, ya sea departamento o municipio, dependiendo de las reglas establecidas respecto a la limitación territorial.
Finalmente, resta precisar que, tratándose de consorcios o uniones temporales formados exclusivamente por MiPymes, habilitados para solicitar la limitación del proceso contractual, todas las MiPymes que participarán en la figura asociativa deben tener su domicilio en el departamento o municipio en relación con el cual se limitará el proceso contractual. En este caso, la exigencia de estar domiciliado en el lugar de ejecución del contrato se entiende acreditada cuando todas las MiPymes tienen su domicilio en el lugar de ejecución del contrato, no cuando una o varias de ellas lo tienen, pues con una sola que no acredite dicha exigencia, el consorcio o unión temporal estaría imposibilitado para participar en el proceso de selección. De esta forma, si el consorcio o unión temporal está conformado por tres sociedades, y la entidad decide ejercer la facultad que le otorga el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, las tres sociedades deberán acreditar que tienen su domicilio en el lugar de ejecución del contrato, so pena de que la figura asociativa no pueda participar en el proceso de contratación estatal, aceptar lo contrario, implicaría hacer nugatorios los efectos de la mencionada disposición normativa.
Esta última afirmación, toma especial relevancia cuando se habla de la fecha y lugar de constitución de la figura asociativa, consorcio o unión temporal, pues la norma no hace referencia a dicho momento, por lo que no podría dársele un alcance con esa connotación para varías el sentido de lo reglado, es decir, siendo el único requisito dispuesto la determinación del domicilio cada una de las MiPymes, no puede entenderse que la constitución de la figura asociativa, tenga la entidad para modificar los contornos ya fijados por la norma.
“[…] …si dentro de un proceso limitado a mipyme Departamental radica propuesta un proponente plural (consorcio - unión temporal), pero en el acuerdo consorcial se evidencia que uno de los miembros no es del Departamento y/o Municipio frente al cual se realizo (sic) la limitación de mipyme; ejemplo un proceso de limita a mipyme Departamental Caldas y presenta propuesta un consorcio conformado por una mipyme con domicilio en caldas y el otro consorciado es mipyme del departamento de amazonas. La anterior situación se traduce en una causal de rechazo de la propuesta en razón que uno de los consorciado no cumple con el requisito de la limitación a mipyme. De otra parte si el acuerdo consorcial esta (sic) firmado y suscrito en el territorio del Departamento de Caldas pero los miembros del consorcio uno es mipyme con domicilio en Caldas, pero el otro es mipyme del Amazonas; el proponente plural aporta acta de constitución del consorcio en documento privado y que se aporta en su propuesta con fechado y suscrito en el territorio caldense, esta situación habilita al consorcio y a su miembros a participar como proponente mipyme Departamental. Lo anterior en razón que la norma que regula la limitación a mipyme nada dice sobre las condiciones de domicilio que deben acreditar sus miembros y si esta condición de mypime departamental y/o municipal puede ser cumplida solo por uno de lo (sic) miembros del consorcio y/o unión temporal o si por el contrario es una condición que deben acreditar todos los miembros que conforman el consorcio y/o la unión temporal en un proceso limitado a mipyme territorial […].” (SIC)
El artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, se refiere a las “mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato”. Esta precisión es importante, pues el incentivo previsto en la norma únicamente aplica en el lugar de ejecución del contrato en el que la MiPymes tiene su “domicilio”, y no en donde tiene sucursales o establecimientos de comercio. De este modo, la participación en los procesos de contratación limitados territorialmente está condicionada al domicilio principal de la Mipyme respectiva.
Tratándose de consorcios o uniones temporales formados exclusivamente por MiPymes, es preciso advertir que, su participación en las convocatorias limitadas exige que todas las integrantes de la figura asociativa tengan su domicilio en el departamento o municipio en relación con el cual se limitará el proceso contractual. Esto significa que, la exigencia de estar domiciliado en el lugar de ejecución del contrato se entiende acreditada cuando todas las MiPymes tienen su domicilio en el lugar de ejecución del contrato, no cuando una o varias de ellas lo tienen, pues con una sola que no acredite dicha exigencia, el consorcio o unión temporal estaría imposibilitado para participar en el proceso de selección, y en este orden de ideas, no será relevante la fecha y lugar de constitución de la figura asociativa transitoria, pues la norma es clara en disponer como elemento determinante el domicilio de las MiPymes en sentido específico, sin distinguir la forma como participan (plural o singular).
De esta forma, si, por ejemplo, un consorcio o unión temporal está conformado por tres sociedades, y la entidad decide ejercer la facultad que le otorga el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, cumpliendo los requisitos ahí dispuestos, las tres sociedades deberán acreditar que tienen su domicilio en el lugar de ejecución del contrato, so pena de que la figura asociativa no pueda participar en el proceso de contratación estatal, aceptar lo contrario, implicaría hacer nugatorios los efectos de la mencionada disposición normativa.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Jorge Mario Payares Villa Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Ximena Ríos López Gestor T1-11 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Nohelia Del Carmen Zawady Palacio Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑
Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑
Artículos 2 al 29. ↑
Artículos 30 al 36. ↑
Artículos 37 al 45. ↑
Artículos 46 al 73. ↑
Artículos 74 al 83. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-502 de 2012. Magistrada Ponente: Adriana María Guillén Arango.
Dicho artículo indica que “Las Entidades Estatales pueden realizar convocatorias limitadas a Mipyme nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato. La Mipyme debe acreditar su domicilio con el registro mercantil o el certificado de existencia y representación legal de la empresa”. ↑
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-065565 del 22 de agosto de 2012. ↑
Artículo 76. Domicilio. El domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella. ↑
ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.2. Convocatorias limitadas a Mípyme. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben limitar la convocatoria de los Procesos de Contratación con pluralidad de oferentes a las Mipyme colombianas con mínimo un (1) año de existencia, cuando concurran los siguientes requisitos:
1. El valor del Proceso de Contratación sea menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
2. Se hayan recibido solicitudes de por lo menos dos (2) Mipyme colombianas para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas. Las Entidades Estatales independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, deben recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la expedición del acto administrativo de apertura, o el que haga sus veces de acuerdo con la normativa aplicable a cada Proceso de Contratación.
Tratándose de personas jurídicas, las solicitudes solo las podrán realizar Mipyme, cuyo objeto social les permita ejecutar el contrato relacionado con el proceso contractual.
PARÁGRAFO. Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mípyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo. ↑