DECRETO 399 DE 2021, EVALUACIÓN DE LA CAPACIDAD FINANCIERA Y ORGANIZACIONAL, MEJOR AÑO FISCAL

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

DECRETO 399 DE 2021 – Finalidad – Reactivación económica

Para alcanzar la reactivación económica, ante la crisis generada por la pandemia del COVID-19, el gobierno nacional expidió el Decreto 399 de 2021, mediante el cual se establecen algunas modificaciones al Decreto 1082 de 2015 frente a la regulación de la información financiera y organizacional prevista en el Registro Único de Proponentes –RUP–. En tal sentido, se indicó –con la modificación posteriormente introducida por el Decreto 579 de 2021– que a partir del 1 de julio de 2021 las entidades estatales deberán tener en cuenta los datos sobre la capacidad financiera y organizacional de los últimos tres años, consignada en el RUP.

DECRETO 399 DE 2021 – Información – Capacidad financiera – Capacidad organizacional

[…] el artículo 4 del Decreto 399 de 2021 adicionó dos parágrafos transitorios al artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, que a su vez fueron sustituidos posteriormente por el artículo 1 del Decreto 579 del 31 de mayo de 2021. El parágrafo transitorio 1 establece que desde el 1 de junio de 2021 los interesados en inscribirse en el RUP deben reportar la información contable y los estados financieros de los tres últimos años fiscales. Sin embargo, si el interesado no tiene una antigüedad de tres años, podrá acreditar dicha información desde el primer cierre fiscal. Dicho parágrafo además permite que el proponente con inscripción activa y vigente en el RUP actualice la información del 2018 y/o 2019, por no contar con los datos sobre la capacidad financiera y organizacional de estos años, de manera gratuita, durante el mes de junio, por una sola vez. En todo caso, aclara que, si el proponente tiene registrada la información de dichos años en la cámara de comercio, no deberá presentar esta información.

Por otra parte, el artículo 5 del Decreto 399 de 2021 adiciona dos parágrafos transitorios al artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015, que regula el contenido del certificado del RUP. El primer parágrafo transitorio, que fue posteriormente sustituido por el artículo 2 del Decreto 579 de 2021, establece que «[…] los requisitos e indicadores de la capacidad financiera y organizacional de que trata el literal (b) del artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015 corresponderán a los últimos tres (3) años fiscales anteriores a la inscripción o renovación, dependiendo de la antigüedad del proponente». Para esto, las cámaras de comercio, a partir del 1 de julio de 2021, «certificarán la información de que tratan los parágrafos transitorios 1 y 2 del artículo 2.2.1.1.1.5.2. de este Decreto». Los requisitos e indicadores de la capacidad financiera consagrados en el literal (b) del artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015 son: i) el índice de liquidez, ii) el índice de endeudamiento y iii) la razón de cobertura de intereses. Los requisitos e indicadores de capacidad organizacional son: i) la rentabilidad del patrimonio y ii) la rentabilidad del activo. El segundo parágrafo transitorio establece que «El proponente con inscripción activa y vigente que reporte la información de la capacidad financiera y organizacional, señalada en los parágrafos transitorios 1 y 2 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del presente Decreto, deberá presentarla en el formato que las Cámaras de Comercio dispongan unificadamente para tal efecto"».

MEJOR AÑO FISCAL – Decreto 399 – Capacidad financiera – Capacidad organizacional – Interpretación

Por «mejor año fiscal» se interpreta la información relativa al año apreciada en su conjunto, o sea, de manera integral, que permita al proponente cumplir los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional. Dicho de otro modo, cuando el parágrafo transitorio del artículo 2.2.1.1.1.6.2, adicionado por el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 y sustituido por el artículo 3 del Decreto 579 de 2021, establece que «[…] las Entidades Estatales evaluarán estos indicadores, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente», significa que deben examinar los años certificados en el RUP y escoger para ser evaluado el que refleje mejores indicadores de capacidad financiera y organizacional, que permita al proponente cumplir los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional.

CAPACIDAD FINANCIERA Y ORGANIZACIONAL – Evaluación – Proponente plural – Mejor año fiscal

Dado que los consorcios y las uniones temporales carecen de RUP, cuando la norma se refiere a que «[…] las Entidades Estatales evaluarán estos indicadores, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente», es necesario aplicar los efectos de esta última expresión a los miembros del consorcio o la unión temporal que cuenten con la información vigente y en firme en el RUP. Esto en la medida que, si bien los proponentes plurales carecen de personería, el parágrafo transitorio del artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 del 2015 puede aplicarse a cada uno de los integrantes que deba inscribirse en el registro conforme al artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. En este caso, aplicando la norma al supuesto objeto de consulta, la entidad evaluará los indicadores financieros y organizacionales con el mejor año fiscal que se refleje en el RUP de cada integrante del consorcio o la unión temporal conforme a la explicación precedente.

Lo anterior significa que el mejor año fiscal no necesariamente debe corresponder a la vigencia para todos los integrantes del proponente plural, sino que puede variar de un integrante a otro, de acuerdo con sus condiciones particulares. En gracia de discusión, si a efectos de realizar la evaluación de la capacidad financiera y organizacional se pretendiera tomar un año en común para todos los integrantes del proponente plural, la aplicación de la norma podría eventualmente podría encontrarse con el mejor año para un proponente es el peor para otro, de modo que se desdibujaría el propósito del Decreto 399 de 2021 modificado por el Decreto 579 de 2021, que, precisamente, busca la reactivación económica del país y con ello, ampliar la posibilidad de acceso a los procesos de contratación pública. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Agencia considera que la evaluación de los indicadores financieros y organizaciones se deben realizar con el mejor año fiscal que se refleje en el RUP de cada uno de los integrantes del consorcio o la unión temporal, pues son ellos quienes cuentan con dicho registro.

CAPITAL DE TRABAJO − Indicador adicional − Capacidad financiera

De la norma citada se desprende que, el capital de trabajo no fue incluido dentro de los indicadores de capacidad financiera previstos en el Decreto 1082 de 2015, conclusión similar se obtiene al observar el texto de los Decretos 399 y 579 de 2021, en los que se mencionan los indicadores de la capacidad financiera consagrados en el literal (b) del artículo 2.2.1.1.1.5.6., precepto que a su vez, remite expresamente al artículo 2.2.1.1.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015, que trata sobre los indicadores de la capacidad financiera previamente referidos y dentro de los cuales no fue incluido el de capital de trabajo.

Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede acudir a indicadores adicionales, en cumplimiento de su deber de análisis y acorde con las características del contrato a suscribir y demás aspectos precisados con antelación. En este sentido, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, ha recomendado valorar otro tipo de indicadores como el capital de trabajo, la razón de efectivo, la denominada prueba ácida, la concentración de endeudamiento a corto y a largo plazo y el patrimonio.

En este sentido, la decisión sobre la inclusión de indicadores adicionales corresponderá a cada entidad estatal y deberá ser producto del análisis correspondiente, y en caso que se incluya el indicador de capital de trabajo, para efectos de su evaluación no deviene obligatorio para las entidades estatales la aplicación de los Decretos 399 y 579 de 2021, toda vez que dicho indicador no fue objeto de regulación en estos.

Bogotá, 14 Junio 2022

Señor

Albert Andrés Jamaica Molano

Tenjo, Cundinamarca

Concepto C ‒ 393 de 2022

Estimado señor Jamaica Molano:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 4 de mayo de 2022.

1. Problema planteado

En su solicitud usted indaga en torno a la posibilidad de realizar la evaluación de indicadores financieros para proponentes plurales «[…] con los mejores indicadores financieros de los ultimos 3 años de cada integrante» (sic). Al respecto pregunta:

«[l]a vigencia tiene que ser la misma para todos los integrantes o la vigencia puede ser diferente. Ejemplo. Capital de trabajo Integrante A acredita la mejor información financiera relacionando el año 2020, integrante B aporta la mejor información financiera relacionando el año 2019, integrante C aporta la mejor información financiera relacionado el 2018. ¿Es valido (sic) que el requisito se calcule con diferentes vigencias de cada uno de los integrantes o todos los integrantes tienen que aportar la información financiera de una misma anualidad, o sea, todos con 2020 o 2019 o 2018?»

1. Consideraciones

La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional; ii) modificaciones introducidas por los Decretos 399 de 2021 y 579 de 2021 respecto a la información contenida en el RUP y delimitación de su verificación dentro del «mejor año fiscal», iii) evaluación de la capacidad financiera y organizacional de los proponentes plurales a la luz de los Decretos 399 de 2021 y 579 de 2021 y iv) capital de trabajo como indicador adicional de capacidad financiera y noción de «mejor año fiscal» como buena práctica contractual.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se pronunció sobre la acreditación de los indicadores de capacidad financiera y organizacional, entre otros, en los conceptos No. 4201912000006798 del 24 de octubre de 2019, C-002 del 12 de febrero de 2020, C-089 del 4 de marzo de 2020, C-099 del 06 de abril de 2020, C-166 del 14 de abril de 2020, C-233 del 16 de abril de 2020, C-326 del 9 de junio de 2020 y C-140 del 9 de abril de 2021. Adicionalmente, en los conceptos C-288 del 17 de junio de 2021, C-353 del 19 de julio de 2021, C-366 del 26 de julio de 2021, C-372 del 28 de julio de 2021, C-406 del 13 de agosto de 2021, C-407, C-443 y C-540 del 25 de agosto de 2021, C-558 del 2 de septiembre de 2021, C-516 del 22 de septiembre de 2021, C-527 del 23 de septiembre de 2021, C-538 y 530 del 27 de septiembre de 2021, C-581 del 14 de octubre de 2021, C-618, C-620 y C-621 del 4 de noviembre de 2021, C-628 del 9 de noviembre de 2021, C-710 del 10 de diciembre de 2021 y C-748 del 4 de febrero de 2022, se analizó la definición del «mejor año fiscal» y la forma en que se efectuará la verificación de las ofertas, a la luz de las modificaciones introducidas mediante los Decretos 399 y 579 de 2021. Algunas de las consideraciones de estos conceptos, se reiteran y complementan a continuación^[1].

2.1. Requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional

La Ley 1150 de 2007, en el artículo 5, exige el cumplimiento de los requisitos habilitantes en los procesos de selección. A través de ellos las entidades fijan unos requisitos mínimos que debe tener y acreditar el proponente, para que pueda verificarse su aptitud para participar en el procedimiento de contratación y, si se le adjudica, ejecutar el contrato estatal^[2]. Dentro de los requisitos habilitantes se destaca la «capacidad financiera» y la «capacidad organizacional». La entidad estatal, como responsable de la estructuración de su procedimiento de selección, es autónoma para requerir la capacidad financiera y la capacidad organizacional necesarias, de acuerdo con la naturaleza del contrato que se pretende suscribir y a su valor. Para esto, la entidad, según el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015, debe tener en cuenta el estudio del sector y sus componentes, como por ejemplo la identificación de riesgos, así como el precio del bien, obra o servicio a contratar^[3].

La «capacidad financiera» se deriva del índice de liquidez, de endeudamiento y de la razón de cobertura de intereses del proponente, y permite conocer si tiene solidez financiera suficiente para cumplir los compromisos que adquiera en virtud de la celebración del contrato. Como lo explicó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación», «Los indicadores de capacidad financiera buscan establecer unas condiciones mínimas que reflejan la salud financiera de los proponentes a través de su liquidez y endeudamiento. Estas condiciones muestran la aptitud del proponente para cumplir oportuna y cabalmente el objeto del contrato»^[4].

La «capacidad organizacional», por su parte, «[…] es la aptitud de un proponente para cumplir oportuna y cabalmente el objeto del contrato en función de su organización interna. El Decreto 1082 de 2015 definió los indicadores de rentabilidad para medir la capacidad organizacional de un proponente teniendo en cuenta que está bien organizado cuando es rentable»^[5].

La capacidad financiera debe inscribirse en el RUP con los estados financieros del proponente, suscritos por el representante legal y el revisor fiscal, si cuenta con él. Si es una sociedad no obligada a tenerlo estos documentos también deben suscribirse por el auditor o contador. De este modo, lo que se verifica con el RUP es que el proponente tenga los indicadores financieros solicitados por la entidad, que le permitan satisfacer la necesidad que se contratará una vez desarrollado el procedimiento de selección. Por otro lado, la capacidad organizacional evalúa la rentabilidad de la empresa, que es directamente proporcional a su organización interna, y también se verifica con el RUP, de acuerdo con los indicadores financieros y organizacionales señalados en el artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación». En él se plantean definiciones para cada requisito habilitante y se indican lineamientos orientadores que las entidades pueden considerar para establecerlos, en este caso, para exigir la capacidad financiera y la capacidad organizacional. Sobre la capacidad financiera, como requisito habilitante, el Manual señala que sus indicadores deben establecerse de acuerdo con el estudio del sector que le permitió a la entidad conocer cómo se debe ejecutar el objeto contractual, y que es necesario analizar cada fórmula para que la interpretación no sea operativa, sino que su aplicación se base en el entendimiento del resultado y sus implicaciones para el procedimiento contractual^[6].

Ahora bien, la capacidad organizacional también se mide a través de indicadores: i) rentabilidad del patrimonio y ii) rentabilidad del activo. Sus resultados deben interpretarse observando el riesgo que un indicador alto o bajo representa para el procedimiento. Por ende, la entidad debe establecer unos límites dentro de los cuales se garantice que el proponente pueda cumplir el contrato en caso de celebrarlo^[7]. No obstante, las entidades estatales son autónomas en la estructuración de sus procedimientos contractuales, por lo cual en sus pliegos de condiciones o documentos equivalentes pueden establecer los indicadores financieros y organizacionales necesarios, siempre que estos sean proporcionales al objeto a ejecutar y al valor del contrato.

2.2. Modificaciones introducidas por los Decretos 399 de 2021 y 579 de 2021 respecto a la información contenida en el RUP y delimitación de su verificación dentro del «mejor año fiscal»

Para alcanzar la reactivación económica, ante la crisis generada por la pandemia del COVID-19, el gobierno nacional expidió el Decreto 399 de 2021, mediante el cual se establecen algunas modificaciones al Decreto 1082 de 2015 frente a la regulación de la información financiera y organizacional prevista en el Registro Único de Proponentes –RUP–. En tal sentido, se indicó –con la modificación posteriormente introducida por el Decreto 579 de 2021– que a partir del 1 de julio de 2021^[8] las entidades estatales deberán tener en cuenta los datos sobre la capacidad financiera y organizacional de los últimos tres años, consignada en el RUP. Así lo justifica textualmente el reglamento mencionado, en sus consideraciones:

Que debido al impacto negativo en la economía del país, generado por la pandemia del COVID-19, reconociendo la realidad financiera de muchas de las personas naturales y jurídicas que fueron afectadas por ella y con la finalidad de permitir la reactivación económica, es conveniente modificar transitoriamente algunos artículos del Decreto 1082 de 2015, para que el Registro Único de Proponentes contenga información financiera de los oferentes en relación con los últimos tres (3) años y no solo del último año, lo cual aplicaría para las inscripciones y renovaciones que se realicen en los años 2021 y 2022.

Que la modificación anterior brindará herramientas adicionales a las entidades estatales para que, en su deber de planeación y de análisis del sector, determinen los requisitos habilitantes exigibles en sus procedimientos de selección, particularmente, en relación con la capacidad financiera y organizacional de los proponentes. Lo anterior, teniendo en cuenta la situación actual derivada de la pandemia del COVID-19, toda vez que la mayoría de los sectores económicos han sufrido efectos negativos a causa de esta.

Que en armonía con lo anterior, para los procesos de selección cuyo acto administrativo de apertura o invitación se publique a partir del 1 de septiembre de 2021, las entidades estatales al estructurar sus procedimientos de selección tendrán en cuenta la información vigente y en firme que conste en el RUP, por lo que al evaluar las ofertas verificarán el cumplimiento de los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional, con los indicadores del mejor año que se refleje en el registro de cada proponente. De esta manera, los oferentes podrán acreditar el cumplimiento de estos requisitos habilitantes con los mejores indicadores de los últimos tres (3) años.

Que mediante lo anterior se propenderá por una mayor pluralidad de oferentes en los procedimientos de selección y se fortalecerá la reactivación económica del país, al permitir la participación en estos procedimientos de proponentes que fueron afectados negativamente por la pandemia del COVID-19.

En tal sentido, el artículo 4 del Decreto 399 de 2021 adicionó dos parágrafos transitorios al artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, que a su vez fueron sustituidos posteriormente por el artículo 1 del Decreto 579 del 31 de mayo de 2021^[9]. El parágrafo transitorio 1 establece que desde el 1 de junio de 2021 los interesados en inscribirse en el RUP deben reportar la información contable y los estados financieros de los tres últimos años fiscales. Sin embargo, si el interesado no tiene una antigüedad de tres años, podrá acreditar dicha información desde el primer cierre fiscal. Dicho parágrafo además permite que el proponente con inscripción activa y vigente en el RUP actualice la información del 2018 y/o 2019, por no contar con los datos sobre la capacidad financiera y organizacional de estos años, de manera gratuita, durante el mes de junio, por una sola vez. En todo caso, aclara que, si el proponente tiene registrada la información de dichos años en la cámara de comercio, no deberá presentar esta información.

El parágrafo transitorio 2 establece que, en el año 2022, para la inscripción en el RUP o para su renovación, el interesado debe reportar la información contable y los estados financieros de los tres últimos años fiscales. Además, reitera que, si aquel no cuenta con la información financiera de dichos años, por no tener la antigüedad suficiente, podrá aportar la información de su primer cierre fiscal. Igualmente, señala que, si la información del interesado correspondiente a los años 2019 y/o 2020 reposa en la cámara de comercio, no se tendrá que presentar de nuevo, porque conservará firmeza para efectos de su certificación.

Por otra parte, el artículo 5 del Decreto 399 de 2021 adiciona dos parágrafos transitorios al artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015, que regula el contenido del certificado del RUP. El primer parágrafo transitorio, que fue posteriormente sustituido por el artículo 2 del Decreto 579 de 2021, establece que «[…] los requisitos e indicadores de la capacidad financiera y organizacional de que trata el literal (b) del artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015 corresponderán a los últimos tres (3) años fiscales anteriores a la inscripción o renovación, dependiendo de la antigüedad del proponente». Para esto, las cámaras de comercio, a partir del 1 de julio de 2021, «certificarán la información de que tratan los parágrafos transitorios 1 y 2 del artículo 2.2.1.1.1.5.2. de este Decreto». Los requisitos e indicadores de la capacidad financiera consagrados en el literal (b) del artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015 son: i) el índice de liquidez, ii) el índice de endeudamiento y iii) la razón de cobertura de intereses. Los requisitos e indicadores de capacidad organizacional son: i) la rentabilidad del patrimonio y ii) la rentabilidad del activo. El segundo parágrafo transitorio establece que «El proponente con inscripción activa y vigente que reporte la información de la capacidad financiera y organizacional, señalada en los parágrafos transitorios 1 y 2 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del presente Decreto, deberá presentarla en el formato que las Cámaras de Comercio dispongan unificadamente para tal efecto"».

De otro lado, el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 adiciona un parágrafo transitorio –sustituido después por el artículo 3 del Decreto 579 de 2021– al artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015^[10], con el siguiente contenido:

De conformidad con los parágrafos transitorios de los artículos 2.2.1.1.1.5.2. y 2.2.1.1.1.5.6., y en desarrollo del deber de análisis de las Entidades Estatales, de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1. de este Decreto, a partir del 1° de julio de 2021 las Entidades Estatales establecerán y evaluarán los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional teniendo en cuenta la información que conste en el Registro Único de Proponentes. En todo caso, se establecerán indicadores proporcionales al procedimiento de contratación.

Para ello, atendiendo a las condiciones aludidas, en relación con los indicadores de la capacidad financiera y organizacional, de los procesos de selección cuyo acto administrativo de apertura o invitación se publique a partir del 1° de julio de 2021, se tendrá en cuenta la información vigente y en firme en el RUP, por lo que las Entidades Estatales evaluarán estos indicadores, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente. ​​

Como se observa, el parágrafo transitorio, agregado al artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015 por el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 y sustituido por el artículo 3 del Decreto 579 de 2021, establece que:

i) A partir del 1 de julio de 2021 las entidades estatales «[…] establecerán y evaluarán los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional teniendo en cuenta la información que conste en el Registro Único de Proponentes». Es decir, las entidades estatales deben tener en cuenta la información sobre la capacidad financiera y organizacional «correspondiente a los últimos tres (3) años fiscales anteriores al respectivo acto» o «desde su primer cierre fiscal», según el caso.

ii) Las entidades estatales conservan su discrecionalidad administrativa para determinar los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional, pero «En todo caso, se establecerán indicadores proporcionales al procedimiento de contratación». El principio de proporcionalidad exige que dichos indicadores sean razonables, o sea, que guarden congruencia con el objeto, alcance, valor y plazo del contrato, que sean necesarios y no restrinjan injustificadamente la libre concurrencia.

iii) En los procesos de selección cuyo acto administrativo de apertura o invitación se publique a partir del 1 de julio de 2021 las entidades estatales deberán tener en cuenta la información financiera y organizacional que esté vigente y en firme en el RUP.

iv) A partir de la fecha establecida anteriormente, la evaluación de los indicadores de capacidad financiera –índice de liquidez, índice de endeudamiento y razón de cobertura de intereses– y organizacional –rentabilidad del patrimonio y rentabilidad del activo–, se deberá realizar por parte de las entidades estatales «teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente» (énfasis fuera de texto).

Es decir, como el certificado del RUP debe contener la información financiera y organizacional del proponente correspondiente a los últimos tres años o al período transcurrido desde su primer cierre fiscal, según el caso, al momento de evaluar tales indicadores las entidades estatales deberán tener en cuenta «el mejor año fiscal» que refleje el registro. Por «mejor año fiscal» se interpreta la información relativa al año apreciada en su conjunto, o sea, de manera integral, que permita al proponente cumplir los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional. Dicho de otro modo, cuando el parágrafo transitorio del artículo 2.2.1.1.1.6.2, adicionado por el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 y sustituido por el artículo 3 del Decreto 579 de 2021, establece que «[…] las Entidades Estatales evaluarán estos indicadores, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente», significa que deben examinar los años certificados en el RUP y escoger para ser evaluado el que refleje mejores indicadores de capacidad financiera y organizacional, que permita al proponente cumplir los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional.

Por lo tanto, el parágrafo transitorio, agregado al artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015 por el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 y sustituido por el artículo 3 del Decreto 579 de 2021, no exige que las entidades estatales tengan en cuenta el mejor año por cada indicador; verbigracia, el mejor año para el índice de liquidez, el mejor año para el índice de endeudamiento o el mejor año para la rentabilidad del patrimonio. Atendiendo a la teleología del Decreto 399 de 2021, por «mejor año» debe entenderse aquel en el que, analizados conjuntamente todos los indicadores de capacidad financiera y organizacional, registrados en el RUP le permita al proponente cumplir con dichos requisitos habilitantes.

Se concluye entonces que, según la finalidad del Decreto 399 de 2021, el «mejor año fiscal» es, objetivamente, aquel en el que, vistos en su conjunto los indicadores de capacidad financiera y organizacional, el proponente podría cumplir estos requisitos habilitantes en el proceso de selección. Tales requisitos deben establecerse por la entidad estatal en el pliego de condiciones o documento equivalente y han de ser el resultado de un adecuado análisis en la fase de planeación, que permita establecer índices de capacidad financiera y organizacional razonables. Ahora bien, del hecho de que la entidad estatal deba evaluar los indicadores de capacidad financiera y organizacional teniendo en cuenta el «mejor año fiscal», no se infiere que el proponente siempre cumplirá tales requisitos habilitantes, pues, precisamente, ese es el análisis que deberá hacer la entidad pública con la información disponible en el RUP.

2.3. Evaluación de la capacidad financiera y organizacional de los proponentes plurales a la luz de los Decretos 399 de 2021 y 579 de 2021

Como se precisó, siendo el espíritu de la norma alcanzar la reactivación económica, la posibilidad de tener un margen de tres (3) años de información en el certificado del RUP permite que no se tome necesariamente el periodo inmediatamente anterior, favoreciendo a aquellos oferentes que hayan sufrido afectaciones económicas dentro de dicho lapso por causa de la pandemia. Al respecto, conviene precisar que la norma señala que se tendrá en cuenta «el mejor año fiscal» en singular; en efecto, no se alude a una mezcla de vigencias. Se especifica «el mejor», es decir, un solo año, dentro del cual se verificarán en conjunto todos los indicadores, correspondiendo a las entidades estatales el deber de análisis desde todas las perspectivas del proceso.

Ahora bien, la norma analizada en el presente concepto aplica tanto a los proponentes individuales como plurales, pues, dado que el parágrafo transitorio del artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 del 2015 no realiza distinciones al respecto, tampoco sería lícito al intérprete distinguir. No obstante, tratándose de consorcios y uniones temporales una de las dificultades para aplicar la disposición radica en que los proponentes plurales no están obligados, en su calidad de tales, a inscribirse en el registro único de proponentes, porque carecen de personería jurídica, a pesar de tener capacidad contractual. En efecto, el primer inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 obliga a inscribirse en el RUP a «Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales», sin mencionar a los consorcios y uniones temporales, aunque sí deben inscribirse sus integrantes en calidad de personas. En este contexto, como explica la doctrina, «Si bien la ley dota de capacidad para contratar a los consorcios y uniones temporales, ello en manera alguna significa que les haya conferido personería jurídica. Actúan y participan en la contratación estatal como si la tuvieran solo que, circunscrita a un contrato estatal, que una vez liquidado, estas formas asociativas dejan de tener vigencia para el tráfico jurídico con la entidad estatal […]»^[11].

Dado que los consorcios y las uniones temporales carecen de RUP, cuando la norma se refiere a que «[…] las Entidades Estatales evaluarán estos indicadores, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente», es necesario aplicar los efectos de esta última expresión a los miembros del consorcio o la unión temporal que cuenten con la información vigente y en firme en el RUP. Esto en la medida que, si bien los proponentes plurales carecen de personería, el parágrafo transitorio del artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 del 2015 puede aplicarse a cada uno de los integrantes que deba inscribirse en el registro conforme al artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. En este caso, aplicando la norma al supuesto objeto de consulta, la entidad evaluará los indicadores financieros y organizacionales con el mejor año fiscal que se refleje en el RUP de cada integrante del consorcio o la unión temporal conforme a la explicación precedente.

Lo anterior significa que el mejor año fiscal no necesariamente debe corresponder a la vigencia para todos los integrantes del proponente plural, sino que puede variar de un integrante a otro, de acuerdo con sus condiciones particulares. En gracia de discusión, si a efectos de realizar la evaluación de la capacidad financiera y organizacional se pretendiera tomar un año en común para todos los integrantes del proponente plural, la aplicación de la norma podría eventualmente podría encontrarse con el mejor año para un proponente es el peor para otro, de modo que se desdibujaría el propósito del Decreto 399 de 2021 modificado por el Decreto 579 de 2021, que, precisamente, busca la reactivación económica del país y con ello, ampliar la posibilidad de acceso a los procesos de contratación pública. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Agencia considera que la evaluación de los indicadores financieros y organizaciones se deben realizar con el mejor año fiscal que se refleje en el RUP de cada uno de los integrantes del consorcio o la unión temporal, pues son ellos quienes cuentan con dicho registro.

2.4. Capital de trabajo como indicador adicional de capacidad financiera y noción de «mejor año fiscal» como buena práctica contractual

De acuerdo con la naturaleza del contrato a suscribir, su valor, plazo, forma de pago, y demás características que le identifiquen, la entidad debe emplear los indicadores que considere adecuados respecto del objeto del proceso de contratación, para lo cual no es suficiente la aplicación mecánica de fórmulas financieras, pues deben conocer cada indicador, sus fórmulas de cálculo y su interpretación.

Respecto al concepto de capacidad de organización, según el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación», elaborado por esta Agencia, es «la aptitud de un proponente para cumplir oportuna y cabalmente el objeto del contrato en función de su organización interna». Según el artículo 2.2.1.1.1.5.3., numeral 4, del Decreto 1082 de 2015, los indicadores para medir la capacidad organizacional de un proponente son: por un lado, la rentabilidad del patrimonio, que corresponde a la utilidad operacional dividida por el patrimonio, y que determina la rentabilidad del patrimonio del proponente, es decir, la capacidad de generación de utilidad operacional por cada peso invertido en el patrimonio, del tal forma que, a mayor rentabilidad sobre el patrimonio, mayor es la rentabilidad de los accionistas y mejor la capacidad organizacional del proponente. Por el otro, la rentabilidad del activo, que se calcula al dividir la utilidad operacional por el activo total, y que mide la rentabilidad de los activos del proponente, esto es, la capacidad de generación de utilidad operacional por cada peso invertido en el activo, de tal manera que, a mayor rentabilidad sobre activos, mayor es la rentabilidad del negocio y mejor la capacidad organizacional del proponente. Este último indicador debe ser, en todo caso, menor o igual que el referido indicador de rentabilidad sobre patrimonio.

En lo concerniente a la capacidad financiera, según lo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015, se prevén los siguientes indicadores: i) el índice de liquidez, que corresponde a la división entre el activo corriente y el pasivo corriente, y que determina la capacidad que tiene el proponente para cumplir con sus obligaciones de corto plazo; ii) el índice de endeudamiento, que se calcula dividiendo el pasivo total por el activo total, el cual determina el grado de endeudamiento en la estructura de financiación del proponente; y iii) la razón de cobertura de intereses, que es igual a la utilidad operacional, sobre los gastos de intereses, y que refleja la capacidad del proponente para cumplir con sus obligaciones financieras.

De la norma citada se desprende que, el capital de trabajo no fue incluido dentro de los indicadores de capacidad financiera previstos en el Decreto 1082 de 2015, conclusión similar se obtiene al observar el texto de los Decretos 399 y 579 de 2021, en los que se mencionan los indicadores de la capacidad financiera consagrados en el literal (b) del artículo 2.2.1.1.1.5.6., precepto que a su vez, remite expresamente al artículo 2.2.1.1.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015, que trata sobre los indicadores de la capacidad financiera previamente referidos y dentro de los cuales no fue incluido el de capital de trabajo.

Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede acudir a indicadores adicionales, en cumplimiento de su deber de análisis y acorde con las características del contrato a suscribir y demás aspectos precisados con antelación. En este sentido, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, ha recomendado valorar otro tipo de indicadores como el capital de trabajo, la razón de efectivo, la denominada prueba ácida^[12], la concentración de endeudamiento a corto y a largo plazo y el patrimonio^[13].

En este sentido, la decisión sobre la inclusión de indicadores adicionales corresponderá a cada entidad estatal y deberá ser producto del análisis correspondiente, y en caso que se incluya el indicador de capital de trabajo, para efectos de su evaluación no deviene obligatorio para las entidades estatales la aplicación de los Decretos 399 y 579 de 2021, toda vez que dicho indicador no fue objeto de regulación en estos.

No obstante, en ejercicio de su autonomía para incluir el capital de trabajo como indicador adicional, las entidades también podrán acoger voluntariamente el concepto de «mejor año fiscal» para efectuar la evaluación de dicho indicador, considerando las consecuencias de la pandemia en el sector económico – además fundamento de los Decretos 399 y 579 de 2021 –, aspecto que podría erigirse como una buena práctica contractual.

De acuerdo con lo expuesto, la posibilidad de considerar el capital de trabajo como un indicador adicional de la capacidad financiera, dependerá del análisis previo que corresponde a la entidad, que de considerar pertinente su inclusión, constituirá uno de los factores que medirá la fortaleza financiera del proponente, y para este se emplearía la fórmula: «Activo corriente - Pasivo corriente», como se precisa en el «Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación», expedido por esta Agencia, en el que se describe el capital de trabajo, en los siguientes términos:

Este indicador representa la liquidez operativa del proponente, es decir el remanente del proponente luego de liquidar sus activos corrientes (convertirlos en efectivo) y pagar el pasivo de corto plazo. Un capital de trabajo positivo contribuye con el desarrollo eficiente de la actividad económica del proponente. Es recomendable su uso cuando la Entidad Estatal requiere analizar el nivel de liquidez en términos absolutos.

En suma, las entidades estatales son autónomas en la estructuración de sus procedimientos contractuales, por lo cual, en sus pliegos de condiciones o documentos equivalentes pueden establecer los indicadores financieros y organizacionales necesarios, pudiendo incluir dentro de los primeros el capital de trabajo, recomendado en aquellos casos en los que de acuerdo con el análisis efectuado por la entidad, conviene valorar el nivel de liquidez en términos absolutos, velando siempre por la correspondencia entre los indicadores establecidos y el futuro contrato, de manera que la acreditación de aquellos permita dar cumplimiento a este último.

3. Respuesta

«En la evaluación financiera para proponentes conjuntos, se realiza con los mejores indicadores financieros de los ultimos (sic) 3 años de cada integrante». La consulta es: La vigencia tiene que ser la misma para todos los integrantes o la vigencia puede ser diferente. Ejemplo. Capital de trabajo Integrante A acredita la mejor información financiera relacionando el año 2020, integrante B aporta la mejor información financiera relacionando el año 2019, integrante C aporta la mejor información financiera relacionado el 2018. ¿Es valido (sic) que el requisito se calcule con diferentes vigencias de cada uno de los integrantes o todos los integrantes tienen que aportar la información financiera de una misma anualidad, o sea, todos con 2020 o 2019 o 2018?»

Por las razones expuestas en el presente oficio, teniendo en cuenta que el parágrafo transitorio del artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 del 2015 no realiza distinciones entre el proponente individual y plural, cuando la norma se refiere a que «[…] las Entidades Estatales evaluarán estos indicadores, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente», es necesario extender los efectos de esta última expresión a los miembros del consorcio o la unión temporal que cuenten con la información vigente y en firme en el RUP. Esto en la medida que, si bien los proponentes plurales carecen de personería, el parágrafo transitorio del artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 del 2015 puede aplicarse a cada uno de los integrantes que deba inscribirse en el registro conforme al artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. En este caso, ampliando los efectos de la norma al supuesto objeto de consulta, la entidad evaluará los indicadores financieros y organizacionales con el mejor año fiscal que se refleje en el RUP de cada integrante del consorcio o la unión temporal conforme a lo explicado en el concepto.

Con todo, debe recordarse que por «mejor año fiscal» se interpreta la información relativa a un año en particular que, apreciada en su conjunto, o sea, de manera integral, permite al proponente o integrante del proponente plural cumplir los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional. Esto significa que, los indicadores de cada integrante del proponente plural se evaluaran dentro teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se identifique particularmente para los integrantes, mas no será viable mezclar indicadores de diferentes vigencias individualmente.

En lo que respecta al capital de trabajo, este no fue objeto de la regulación expresa prevista en el Decreto 1082 de 2015, ni en los Decretos 399 y 579 de 2021, por lo que su inclusión en un proceso depende de que la entidad lo considere pertinente, sin embargo, no será obligatorio para las entidades estatales aplicar el contenido de la citada normativa. Sin perjuicio de lo anterior, las entidades en ejercicio de su autonomía pueden incluir el capital de trabajo como indicador adicional y también acoger voluntariamente el concepto de «mejor año fiscal» para efectuar la evaluación de dicho indicador, toda vez que los factores estimados para el cálculo del capital de trabajo también han podido verse afectados por los mismos hechos que incidieron en los demás indicadores de la capacidad financiera y de organización.

En caso de que se requiera analizar el nivel de liquidez en términos absolutos, esta Agencia ha recomendado la inclusión del capital de trabajo, entendido como un indicador adicional de la capacidad financiera. Sin embargo, corresponderá a las entidades estatales de acuerdo con el análisis previo que les concierne, decidir sobre su incorporación al proceso de selección, así como la forma en que efectuarán la evaluación de dicho indicador, determinando si tendrán en cuenta el último año reflejado en el RUP o si acogerán la noción de «mejor año fiscal» para su valoración, a modo de buena práctica contractual.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Estos conceptos se encuentran publicados en la relatoría de la entidad. https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑

2. Ley 1150 de 2007: «Artículo 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

   »1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

   »[...]». ↑

3. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.6.2. Determinación de los Requisitos Habilitantes. La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes». ↑

4. Disponible en:

   https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_manual_requisitos_habilitantes.pdf ↑

5. Ibíd. ↑

6. Dice el Manual que: «[...] En atención a la naturaleza del contrato a suscribir y de su valor, plazo y forma de pago, la Entidad Estatal debe hacer uso de los indicadores que considere adecuados respecto al objeto del Proceso de Contratación.

   «Las Entidades Estatales no deben limitarse a determinar y aplicar de forma mecánica fórmulas financieras para determinar los indicadores. Deben conocer cada indicador, sus fórmulas de cálculo y su interpretación». ↑

7. Al respecto, el Manual indica: «La determinación de cada requisito habilitante debe estar enmarcada en el análisis y el concepto de lo que mide el indicador. Si el indicador representa una mayor probabilidad de Riesgo a medida que su valor es mayor, la Entidad Estatal debe fijar un valor máximo para el requisito habilitante. Si el indicador representa una menor probabilidad de Riesgo a medida que su valor es mayor, la Entidad Estatal debe fijar un mínimo». ↑

8. En efecto, es importante mencionar desde este momento que mediante el Decreto 579 de 2021, expedido recientemente, el gobierno nacional anticipó estas medidas, sustituyendo algunos parágrafos transitorios que había agregado el Decreto 399 de 2021, como se explicará más adelante. Concretamente, el Decreto 579 de 2021 establece que en los procesos de selección cuyo acto administrativo de apertura o invitación se publique a partir del 1 de julio de 2021 –ya no desde el 1 de septiembre, como inicialmente lo señalaba el Decreto 399 de 2021–, las entidades estatales deben evaluar los indicadores de la capacidad financiera teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el RUP, y con esta capacidad financiera también deberán calcular la capacidad residual. ↑

9. «Artículo 1. Sustitución de los parágrafos transitorios del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. Sustitúyase los parágrafos transitorios del artículo 2.2.1.1.1.5.2. de la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 1 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, los cuales quedarán así:

   "PARÁGRAFO TRANSITORIO 1: A partir del 1 de junio de 2021, para efectos de la inscripción en el Registro Único de Proponentes, el interesado reportará la información contable de que tratan los numerales 1.3 y 2.3 de este artículo, correspondiente a los últimos tres (3) años fiscales anteriores al respectivo acto.

   En aquellos eventos en que el proponente no tenga la antigüedad suficiente para aportar la información financiera correspondiente a los tres (3) años descritos en el inciso anterior, podrá acreditar dicha información desde su primer cierre fiscal.

   El proponente con inscripción activa y vigente que no tenga la información de la capacidad financiera y organizacional delos años 2018 y/o 2019 inscrita en el Registro Único de Proponentes, durante el mes de junio de 2021, podrá reportar por única vez, mediante una solicitud de actualización, únicamente la información contable correspondiente a estos años, sin costo alguno.

   El proponente que tenga inscrita en la cámara de comercio la información de la capacidad financiera y organizacional de los años 2018 y/o 2019, no deberá presentar la información que repose en la respectiva cámara de comercio, la cual conservará la firmeza para efectos de su certificación.

   PARÁGRAFO TRANSITORIO 2: En el año 2022, para efectos de la inscripción o renovación del Registro Único de Proponentes, el interesado reportará la información contable de que tratan los numerales 1.3 y 2.3 de este artículo, correspondiente a los últimos tres (3) años fiscales anteriores al respectivo acto.

   En aquellos eventos en que el proponente no tenga la antigüedad suficiente para aportar la información financiera correspondiente a los tres (3) años descritos en el inciso anterior, podrá acreditar dicha información desde su primer cierre fiscal.

   El proponente que tenga inscrita en la cámara de comercio la información de la capacidad financiera y organizacional de los años 2019 y/o 2020, no deberá presentar la información que repose en la respectiva cámara de comercio, la cual conservará la firmeza para efectos de su certificación"». ↑

10. Debe recordarse que el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015 prevé lo siguiente: «La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes». ↑

11. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 104. ↑

12. Mide la liquidez del proponente de manera más estricta que el índice de liquidez, pues no tiene en cuenta su inventario. El inventario es excluido, teniendo en cuenta que es la cuenta menos líquida del activo corriente y no debe ser usada para pagar las obligaciones de corto plazo. ↑

13. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación. El citado Manual puede ser consultado en el siguiente en lace: https://colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/20140901_manual_requisitos_habilitantes_4_web.pdf. ↑