El Concepto C-660 de 2021 explica que, para entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, la evaluación de requisitos habilitantes debe basarse en la información del Registro Único de Proponentes (RUP), que constituye plena prueba. También señala que las Cámaras de Comercio verifican la información para la inscripción, por lo cual el RUP permite verificar capacidad jurídica y condiciones de experiencia, financiera y de organización. No obstante, el RUP no es exigible en ciertos procedimientos (p. ej., contratación directa, mínima cuantía, prestación de servicios de salud, enajenación de bienes del Estado, entre otros), y dichas excepciones son taxativas y de interpretación restrictiva. Además, desarrolla reglas sobre acreditación de experiencia para personas jurídicas con menos de 3 años de constitución (permitiendo usar la experiencia de accionistas, socios o constituyentes) y modificaciones de los Decretos 399 de 2021 y 579 de 2021 sobre la información de capacidad financiera y organizacional de los últimos tres años.
Expediente: C-660 de 2021 – Fecha: 22-12-2021 – Número Interno: C-660 de 2021 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20211110010441 – Radicado de salida: RS20211222013813 – Restrictor: – Descriptor: DECRETOS 399 DE 2021 Y 579 DE 2021,RUP,EXPERIENCIA,RÉGIMEN CONTRACTUAL – Mes: Diciembre – Año: 2021
Texto del concepto
RUP – Aplicación obligatoria – Evaluación – Entidades sometidas al egcap
En cuanto al cumplimiento de los requisitos habilitantes, las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993 deberán efectuar la evaluación correspondiente teniendo en cuenta la información que reposa en el certificado del Registro Único de Proponentes, dado que constituye plena prueba de la información que contiene, tal como lo establece el artículo 6.1 de la Ley 1150 de 2007. Por su parte, el artículo 5.1 ibidem, al fijar los criterios que deben tener en cuenta las entidades estatales para garantizar la selección objetiva, dispone que las Cámaras de Comercio verificarán la información suministrada por las personas naturales o jurídicas para la inscripción en el Registro. Esta información debe tenerse en cuenta por las entidades en los procedimientos de contratación en los que es exigible el RUP. De esta forma, la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes deberán ser verificadas exclusivamente a través del Registro Único de Proponentes, pues de acuerdo con lo expuesto, este documento es plena prueba de la información financiera, de experiencia y de capacidad acreditada por la persona natural o jurídica.
No obstante, el RUP no es exigible en algunos procedimientos de contratación, como en la contratación directa, la mínima cuantía, la prestación de servicios de salud, enajenación de bienes del Estado, la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en bolsas de productos, los contratos de concesión y los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, que tengan por objeto el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, razón por la cual las entidades estatales deben verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes. Estas excepciones son taxativas y se rigen por una interpretación restrictiva
EXPERIENCIA – Acreditación – Sociedades con menos de tres años de constitución
La parte final del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede entenderse como una medida de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas ─con menos de 3 años de constitución─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes. A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se aplica de otra forma.
La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que esta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.
DECRETOS 399 DE 2021 Y 579 DE 2021 – Modificaciones – Verificación – Capacidad financiera y organizacional
Para lograr la reactivación económica, ante la crisis generada por la pandemia del COVID-19, el gobierno nacional expidió el Decreto 399 de 2021, mediante el cual se establecen algunas modificaciones al Decreto 1082 de 2015 frente a la regulación de la información financiera y organizacional prevista en el Registro Único de Proponentes –RUP–. En tal sentido, se indicó – a partir de la modificación posteriormente introducida por el Decreto 579 de 2021– que a partir del 1 de julio de 2021 las entidades estatales deberán tener en cuenta los datos sobre la capacidad financiera y organizacional de los últimos tres años, consignada en el RUP.
En tal sentido, el artículo 4 del Decreto 399 de 2021 adicionó dos parágrafos transitorios al artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, que a su vez fueron sustituidos posteriormente por el artículo 1 del Decreto 579 del 31 de mayo de 2021. El parágrafo transitorio 1 establece que desde el 1 de junio de 2021 los interesados en inscribirse en el RUP deben reportar la información contable y los estados financieros de los tres últimos años fiscales. Sin embargo, si el interesado no tiene una antigüedad de tres años, podrá acreditar dicha información desde el primer cierre fiscal.
De igual forma, el artículo 5 del Decreto 399 de 2021 adicionó dos parágrafos transitorios al artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015, que regula el contenido del certificado del RUP. El primer parágrafo transitorio, que fue posteriormente sustituido por el artículo 2 del Decreto 579 de 2021, establece que «[…] los requisitos e indicadores de la capacidad financiera y organizacional de que trata el literal (b) del artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015 corresponderán a los últimos tres (3) años fiscales anteriores a la inscripción o renovación, dependiendo de la antigüedad del proponente».
De otro lado, el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 adicionó un parágrafo transitorio –sustituido después por el artículo 3 del Decreto 579 de 2021– al artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015.
RÉGIMEN CONTRACTUAL – Entidades exceptuadas – Aplicación del egcap – Análisis de la aplicación – Decreto 399 de 2021 – Decreto 579 de 2021 – Decreto 1082 de 2015 – Artículo 2.2.1.1.1.5.2
Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, el legislador optó por asignarles una regulación contractual distinta a la contenida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–, por consiguiente, no están sometidas a este y sus procedimientos contractuales se rigen por una normativa propia, que usualmente corresponde al derecho privado, aspecto definido en las normas por medio de las cuales fueron creadas y en el manual de contratación de cada entidad.
Si bien el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 al definir las entidades estatales cuya contratación se regiría por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, persiguió abarcar de forma omnicomprensiva la totalidad o, por lo menos, la mayoría de los organismos que conforman la estructura del Estado, lo cierto es que dicha regla general tiene excepciones creadas por la ley que han permitido que ciertas entidades queden excluidas de su aplicación, para que en su lugar, contraten al amparo de normas de derecho privado.
Las entidades exceptuadas de la aplicación de la Ley 80 de 1993 acuden al régimen jurídico del derecho privado para regular sus contratos. Sin embargo, la inaplicación de dicho régimen no es absoluta, toda vez que, tanto en la composición de la entidad como en el desarrollo de su objeto, tienen relación con la administración de recursos públicos. Además, de tiempo atrás en el ordenamiento jurídico se reconoció que las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación debían respetar los principios de la función administrativa, tesis que luego acogió el legislador con la expedición de la Ley 1150 de 2007.
En el mismo sentido, en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 se estableció que las entidades con régimen especial de contratación: «[…]aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política
De lo anterior se colige que, en la actualidad los contratos celebrados por las entidades de régimen especial en cumplimiento de su objeto, están regidos, en forma preferente, por las normas de derecho privado. No obstante, dicho régimen no es exclusivo, y por consiguiente, el margen de libertad de configuración de la actividad contractual no se rige de forma absoluta por el principio de la autonomía privada, en la medida en que también le resultan aplicables normas y principios del derecho administrativo que deben ser observados para ceñir la contratación al ordenamiento jurídico aplicable.
En efecto, los manuales de contratación de las entidades estatales, independientemente de su régimen de contratación, deberán cumplir con los lineamientos señalados por Colombia Compra Eficiente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.5.3 del Decreto 1082 de 2015, que pueden ser consultados en la página web de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.
CCE-DES-FM-17
Bogotá D.C., 22 Diciembre 2021
Señor
Juan Pablo Arias Gaviria
est.juan.arias9@unimilitar.edu.co
Concepto C – 660 de 2021
Temas:
| RUP – Aplicación obligatoria en la evaluación por parte de las entidades sometidas al EGCAP – Adopción facultativa por las exceptuadas / EXPERIENCIA – Acreditación por parte de sociedades con menos de tres años de constitución / DECRETOS 399 DE 2021 Y 579 DE 2021 – Modificaciones – verificación de la capacidad financiera y organizacional / RÉGIMEN CONTRACTUAL – Entidades exceptuadas de aplicar el EGCAP - Análisis de la aplicación de los Decretos 399 y 579 de 2021 y 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.1.1.5.2 |
Radicación: | Respuesta a consulta # P 20211110010441 |
Estimado señor Arias:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 12 de noviembre de 2021, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.
1. Problema planteado
Haciendo referencia a «las entidades que contratan bajo el régimen mixto de contratación que incluyen las del sector financiero», usted solicita se indique si estas deben dar aplicación «[…] al decreto 579 de 2021 permitiendo la utilización de los mejores estados financieros dentro de los últimos 3 año[s] […]» y «[…] al artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 [el] cual tiene la finalidad de permitir la igualdad de acceso al mercado de compras públicas a las empresas recién constituidas dentro de los últimos 3 años […] lo anterior en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 de la ley 1150 de 2007 que señala que este régimen de contratación debe respetar los principios de la función pública consagrados en los artículos 209 y 267 de la constitución nacional y de conformidad con un concepto previo de Colombia compra eficiente le son aplicables las disposiciones de la Sección 1 del Capítulo 1 del Título I de la Parte 2 del decreto 1082 de 2015».
2. Consideraciones
La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) aplicación obligatoria del RUP en la evaluación por parte de las entidades sometidas al EGCAP y su adopción facultativa por las exceptuadas; ii) acreditación de experiencia por parte de sociedades con menos de tres años de constitución; iii) modificaciones introducidas por los Decretos 399 de 2021 y 579 de 2021 y verificación de la capacidad financiera y organizacional y iv) aplicación de la noción de «mejor año fiscal» como buena práctica contractual de las entidades estatales con régimen especial.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la definición del «mejor año fiscal» y la forma en que se efectuará la verificación de las ofertas, a la luz de las modificaciones introducidas mediante los Decretos 399 y 579 de 2021, en los conceptos C-288 del 17 de junio de 2021, C-353 del 19 de julio de 2021, C-366 del 26 de julio de 2021, C-372 del 28 de julio de 2021, C-406 del 13 de agosto de 2021, C-407, C-443 y C 540 del 25 de agosto de 2021, C-558 del 2 de septiembre de 2021, C-527 del 23 de septiembre de 2021, C-530 y C- 538 del 27 de septiembre de 2021.
De igual forma, analizó el régimen jurídico aplicable a las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los conceptos No 2201913000009703 del 27 de diciembre de 2019, C−018 del 05 de febrero de 2020, C−027 del 12 de febrero de 2020, C−032 del 19 de febrero de 2020, C−179 del 16 de marzo de 2020, C−101 del 16 de marzo de 2020, C−086 del 16 de marzo de 2020, C−168 del 31 de marzo de 2020, C-158 del 3 de abril de 2020, C−362 del 03 de julio de 2020, C−462 del 23 de julio de 2020, C–560 del 24 de agosto de 2020, C-637 del 28 de octubre de 2020, C−684 del 24 de noviembre de 2020, C- 133 del 7 de abril de 2021, C-382 del 30 de julio de 2021, C-416 del 18 de agosto de 2021 y C – 483 del 9 de septiembre de 2021. Adicionalmente, en los conceptos C-025 del 16 de marzo de 2020, C-051 del 2 de marzo de 2020, C-165 del 1 de abril de 2020, C-233 del 16 de abril de 2020, C-407 de 12 de junio de 2020, C-398 de 30 de junio de 2020, C-470 del 14 de julio de 2020, C-511 del 18 de agosto de 2020, C-584 de 31 de agosto 2020, C-619 de 21 de septiembre 2020, C-710 del 9 de diciembre de 2020, C-717 del 10 de diciembre de 2020, C-729 del 11 de diciembre de 2020, C-103 del 24 de marzo del 2021, C-140 del 9 de abril del 2021, C -316 del 29 de junio de 2021 y C-260 del 5 de octubre de 2021, estudió la acreditación de la experiencia de los socios por una sociedad nueva con menos de 3 años de constitución[1]. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y complementan a continuación.
2.1. Aplicación obligatoria del RUP en la evaluación por parte de las entidades sometidas al EGCAP y su adopción facultativa por las exceptuadas
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados del Sistema de Compra Pública el Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación, donde se establecen las definiciones de cada requisito habilitante y se brindan lineamientos sobre lo que las entidades pueden hacer para establecerlos. En relación con la experiencia, el Manual señala su carácter personal, lo cual significa que la experiencia del proponente se obtiene con fundamento en la participación previa en la ejecución de actividades que le permitieron conocer cómo ejecutar determinado objeto contractual, similar al que la entidad pretende desarrollar[2].
Adicionalmente, el Manual explica que la experiencia puede obtenerse directamente o por participar asociado con otra persona, como es el caso de los proponentes plurales, en cuyo evento la experiencia no deja de ser personal, sino que es proporcional a la participación como miembro de un consorcio o unión temporal, donde por tratarse de esquemas asociativos la experiencia es compartida. Por otra parte, la Agencia recomienda que la experiencia que se solicite sea proporcional y no igual al objeto que se va a contratar, pues esto podría limitar la participación de los proveedores por no haber ejecutado un objeto igual pero sí similar, lo que ayuda a que exista pluralidad de oferentes.
Entre los requisitos habilitantes también se encuentran la capacidad financiera y organizacional del proponente. Al respecto, la entidad, como responsable de la estructuración de su procedimiento de selección, es autónoma para requerir la capacidad financiera y la capacidad organizacional necesaria de acuerdo con el objeto contractual que se pretende satisfacer. Según el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, la entidad debe tener en cuenta, para la determinación de la capacidad financiera y organizacional, el estudio del sector y sus componentes como la identificación de riesgos y el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar[3].
En cuanto al cumplimiento de los requisitos habilitantes, las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993 deberán efectuar la evaluación correspondiente teniendo en cuenta la información que reposa en el certificado del Registro Único de Proponentes, dado que constituye plena prueba de la información que contiene[4], tal como lo establece el artículo 6.1 de la Ley 1150 de 2007. Por su parte, el artículo 5.1 ibídem, al fijar los criterios que deben tener en cuenta las entidades estatales para garantizar la selección objetiva, dispone que las Cámaras de Comercio verificarán la información suministrada por las personas naturales o jurídicas para la inscripción en el Registro. Esta información debe tenerse en cuenta por las entidades en los procedimientos de contratación en los que es exigible el RUP[5]. De esta forma, la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes deberán ser verificadas exclusivamente a través del Registro Único de Proponentes, pues de acuerdo con lo expuesto, este documento es plena prueba de la información financiera, de experiencia y de capacidad acreditada por la persona natural o jurídica[6].
No obstante, el RUP no es exigible en algunos procedimientos de contratación, como en la contratación directa, la mínima cuantía, la prestación de servicios de salud, enajenación de bienes del Estado, la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en bolsas de productos, los contratos de concesión y los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, que tengan por objeto el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, razón por la cual las entidades estatales deben verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes[7]. Estas excepciones son taxativas y se rigen por una interpretación restrictiva. Así lo dispone el artículo 2.2.1.1.1.5.1 del Decreto 1082 de 2015, al prescribir que la inscripción en el RUP es imperativa para los sujetos mencionados en el primer inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley. Adicionalmente, en el numeral 6.1. del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 establece que cuando sea necesario verificar requisitos o información que no reposa en RUP, la entidad podrá solicitar información adicional solo para complementar la información contenida en el RUP[8].
Por tanto, las entidades que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como regla general deberán tener en cuenta el certificado del RUP en la determinación y evaluación de los requisitos habilitantes; por su parte, las entidades exceptuadas de dicho régimen no están obligadas a utilizar el RUP, precisamente por ser un registro propio de los contratos sometidos al EGCAP. Sin embargo, dicha excepcionalidad no es óbice para que voluntariamente puedan solicitarlo como uno de los medios mediante los cuales los proponentes pueden acreditar algunos de los requisitos exigidos en los procesos de contratación que adelanten, previa inclusión y adecuación dentro de sus manuales de contratación o en sus procesos contractuales.
2.2. Acreditación de experiencia por parte de sociedades con menos de tres años de constitución
El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 dispone que la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación por parte de las entidades como requisitos habilitantes para participar en los procesos de selección y no otorgarán puntaje. Lo anterior con excepción de la selección de consultores mediante un concurso de méritos, donde es posible otorgar puntaje al criterio de experiencia.
El Decreto 1082 de 2015, en el artículo 2.2.1.1.1.5.2, numeral 2.1, establece que si una persona natural se inscribe en el RUP aportará los certificados de experiencia en provisión de bienes, obras y servicios, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras y servicios, y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado[9].
El numeral 2.5[10] del mismo artículo señala que la persona jurídica se registrará aportando los certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las entidades estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado.
La parte final del numeral 2.5 del artículo citado incluye una medida diferenciada para las personas jurídicas cuya constitución sea menor a 3 años al momento del registro. Esta prerrogativa, que puede entenderse como una medida de fomento a la participación de pequeños oferentes en la contratación estatal, permite que las sociedades relativamente nuevas ─con menos de 3 años de constitución─ puedan acreditar como experiencia en el RUP la de sus accionistas, socios o constituyentes. A pesar de que la experiencia es inherente a la persona que la ha obtenido, razón por la cual es intransferible en virtud de su carácter personalísimo, por disposición legal o reglamentaria, en casos excepcionales, como el descrito por el artículo mencionado, se aplica de otra forma.
La finalidad de esta norma es permitir que las sociedades que no cuentan con la experiencia suficiente para contratar con el Estado puedan apoyarse en la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes con el fin de incentivar la competencia en la contratación estatal. Así las cosas, el socio transfiere la experiencia adquirida directamente a la sociedad de la que es parte, para que esta, como persona jurídica independiente, pueda cumplir con los requisitos habilitantes o puntuables que establezcan las entidades estatales en sus procesos de contratación, y de esta forma promover el desarrollo de la empresa y la pluralidad de oferentes en la contratación pública.
2.3. Modificaciones introducidas por los Decretos 399 de 2021 y 579 de 2021 y verificación de la capacidad financiera y organizacional
Para lograr la reactivación económica, ante la crisis generada por la pandemia del COVID-19, el gobierno nacional expidió el Decreto 399 de 2021, mediante el cual se establecen algunas modificaciones al Decreto 1082 de 2015 frente a la regulación de la información financiera y organizacional prevista en el Registro Único de Proponentes –RUP–. En tal sentido, se indicó –a partir de la modificación posteriormente introducida por el Decreto 579 de 2021– que a partir del 1 de julio de 2021[11] las entidades estatales deberán tener en cuenta los datos sobre la capacidad financiera y organizacional de los últimos tres años, consignada en el RUP. Así lo justifica textualmente el reglamento mencionado, en sus consideraciones:
Que debido al impacto negativo en la economía del país, generado por la pandemia del COVID-19, reconociendo la realidad financiera de muchas de las personas naturales y jurídicas que fueron afectadas por ella y con la finalidad de permitir la reactivación económica, es conveniente modificar transitoriamente algunos artículos del Decreto 1082 de 2015, para que el Registro Único de Proponentes contenga información financiera de los oferentes en relación con los últimos tres (3) años y no solo del último año, lo cual aplicaría para las inscripciones y renovaciones que se realicen en los años 2021 y 2022.
[…]
Que en armonía con lo anterior, para los procesos de selección cuyo acto administrativo de apertura o invitación se publique a partir del 1 de septiembre de 2021, las entidades estatales al estructurar sus procedimientos de selección tendrán en cuenta la información vigente y en firme que conste en el RUP, por lo que al evaluar las ofertas verificarán el cumplimiento de los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional, con los indicadores del mejor año que se refleje en el registro de cada proponente. De esta manera, los oferentes podrán acreditar el cumplimiento de estos requisitos habilitantes con los mejores indicadores de los últimos tres (3) años.
Que mediante lo anterior se propenderá por una mayor pluralidad de oferentes en los procedimientos de selección y se fortalecerá la reactivación económica del país, al permitir la participación en estos procedimientos de proponentes que fueron afectados negativamente por la pandemia del COVID-19.
En tal sentido, el artículo 4 del Decreto 399 de 2021 adicionó dos parágrafos transitorios al artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, que a su vez fueron sustituidos posteriormente por el artículo 1 del Decreto 579 del 31 de mayo de 2021[12]. El parágrafo transitorio 1 establece que desde el 1 de junio de 2021 los interesados en inscribirse en el RUP deben reportar la información contable y los estados financieros de los tres últimos años fiscales. Sin embargo, si el interesado no tiene una antigüedad de tres años, podrá acreditar dicha información desde el primer cierre fiscal.
De igual forma, el artículo 5 del Decreto 399 de 2021 adicionó dos parágrafos transitorios al artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015, que regula el contenido del certificado del RUP. El primer parágrafo transitorio, que fue posteriormente sustituido por el artículo 2 del Decreto 579 de 2021, establece que «[…] los requisitos e indicadores de la capacidad financiera y organizacional de que trata el literal (b) del artículo 2.2.1.1.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015 corresponderán a los últimos tres (3) años fiscales anteriores a la inscripción o renovación, dependiendo de la antigüedad del proponente».
De otro lado, el artículo 6 del Decreto 399 de 2021 adicionó un parágrafo transitorio –sustituido después por el artículo 3 del Decreto 579 de 2021– al artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015[13], con el siguiente contenido:
De conformidad con los parágrafos transitorios de los artículos 2.2.1.1.1.5.2. y 2.2.1.1.1.5.6., y en desarrollo del deber de análisis de las Entidades Estatales, de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1. de este Decreto, a partir del 1° de julio de 2021 las Entidades Estatales establecerán y evaluarán los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional teniendo en cuenta la información que conste en el Registro Único de Proponentes. En todo caso, se establecerán indicadores proporcionales al procedimiento de contratación.
Para ello, atendiendo a las condiciones aludidas, en relación con los indicadores de la capacidad financiera y organizacional, de los procesos de selección cuyo acto administrativo de apertura o invitación se publique a partir del 1° de julio de 2021, se tendrá en cuenta la información vigente y en firme en el RUP, por lo que las Entidades Estatales evaluarán estos indicadores, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente.
De la norma transcrita se desprende que las entidades estatales deben tener en cuenta la información sobre la capacidad financiera y organizacional «correspondiente a los últimos tres (3) años fiscales anteriores al respectivo acto» o «desde su primer cierre fiscal», según el caso, conservando su discrecionalidad administrativa para determinar los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional, pero estableciendo indicadores proporcionales al procedimiento de contratación, debiendo ser razonables, o sea, que guarden congruencia con el objeto, alcance, valor y plazo del contrato, sin restringir injustificadamente la libre concurrencia.
Es decir, como el certificado del RUP debe contener la información financiera y organizacional del proponente correspondiente a los últimos tres años o al período transcurrido desde su primer cierre fiscal, según el caso, al momento de evaluar tales indicadores las entidades estatales deberán tener en cuenta «el mejor año fiscal» que refleje el registro, entendido como aquel en el que, vistos en su conjunto los indicadores de capacidad financiera y organizacional, el proponente podría cumplir estos requisitos habilitantes en el proceso de selección, interpretando la información relativa al año apreciada en su conjunto, o sea, de manera integral, sin que ello implique que el proponente siempre cumplirá tales requisitos habilitantes, pues, precisamente, ese es el análisis que deberá hacer la entidad pública con la información disponible en el RUP.
2.4. Régimen contractual de las entidades exceptuadas de aplicar el EGCAP: análisis de la aplicación de los Decretos 399 y 579 de 2021 y el artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015
Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, el legislador optó por asignarles una regulación contractual distinta a la contenida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–, por consiguiente, no están sometidas a este y sus procedimientos contractuales se rigen por una normativa propia, que usualmente corresponde al derecho privado, aspecto definido en las normas por medio de las cuales fueron creadas y en el manual de contratación de cada entidad.
Si bien el artículo 2 de la Ley 80 de 1993[14] al definir las entidades estatales cuya contratación se regiría por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, persiguió abarcar de forma omnicomprensiva la totalidad o, por lo menos, la mayoría de los organismos que conforman la estructura del Estado, lo cierto es que dicha regla general tiene excepciones creadas por la ley que han permitido que ciertas entidades queden excluidas de su aplicación, para que en su lugar, contraten al amparo de normas de derecho privado.
Ejemplos de estas excepciones al régimen general de contratación estatal creadas por la ley, son los siguientes, sin ser los únicos: i) las empresas de servicios públicos domiciliarios en virtud del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001; ii) las empresas sociales del Estado, por obra del artículo 195 de la Ley 100 de 1993; iii) las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado o público, según el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011 y iv) las entidades financieras estatales, en los términos del artículo 15 de la Ley 1150 de 2007.
Las entidades exceptuadas de la aplicación de la Ley 80 de 1993 acuden al régimen jurídico del derecho privado para regular sus contratos. Sin embargo, la inaplicación de dicho régimen no es absoluta, toda vez que, tanto en la composición de la entidad como en el desarrollo de su objeto, tienen relación con la administración de recursos públicos. Además, de tiempo atrás en el ordenamiento jurídico se reconoció que las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación debían respetar los principios de la función administrativa[15], tesis que luego acogió el legislador con la expedición de la Ley 1150 de 2007. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente:
siempre que esté de por medio la contratación estatal, con independencia de la normativa de prevalente aplicación al contrato, los servidores públicos responsables deben observar los principios de la Función Administrativa que establecen los artículos 209 y 210 de la Constitución Política, por lo tanto, el funcionario público no está en libertad de conceder y definir libremente el contrato, aunque se aplique el derecho privado, pues debe desarrollar en su actuar, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone. Esta la razón por la cual el funcionario público tiene el deber de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal, tanto antes de su celebración, en el momento de definir las necesidades y condiciones de la contratación y de elegir su contratista, así como en la ejecución y liquidación del contrato y éstos principios –se reitera- se deben aplicar y respetar aun cuando el contrato se rija por el derecho privado[16].
En el mismo sentido, en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 se estableció que las entidades con régimen especial de contratación: «[…]aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política […]». En efecto, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 tienen un régimen contractual que vincula dos ordenamientos: el privado que es preponderante y el público que es supletorio, pero no menos importante, porque irradia aspectos esenciales de la actividad contractual de estas entidades.
La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el régimen contractual de las entidades excluidas del Estatuto General de Contratación y ha considerado que el régimen sustantivo del contrato –derecho privado– no desvanece el sometimiento de la Administración al principio de legalidad y al respeto por los derechos fundamentales. Así, por ejemplo, en la actividad precontractual de estas entidades, aun cuando se aplican normas de derecho privado, también se aplican los principios de la función administrativa, situación que puede derivar en la expedición de verdaderos actos administrativos que se someten al cumplimiento del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, son controlables por el juez administrativo, como toda la actividad de la Administración Pública[17].
De lo anterior se colige que, en la actualidad los contratos celebrados por las entidades de régimen especial en cumplimiento de su objeto, están regidos, en forma preferente, por las normas de derecho privado. No obstante, dicho régimen no es exclusivo, y por consiguiente, el margen de libertad de configuración de la actividad contractual no se rige de forma absoluta por el principio de la autonomía privada, en la medida en que también le resultan aplicables normas y principios del derecho administrativo que deben ser observados para ceñir la contratación al ordenamiento jurídico aplicable.
En efecto, los manuales de contratación de las entidades estatales, independientemente de su régimen de contratación, deberán cumplir con los lineamientos señalados por Colombia Compra Eficiente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.5.3 del Decreto 1082 de 2015[18], que pueden ser consultados en la página web de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente[19].
Esta Agencia también expidió la Guía para las entidades estatales con régimen especial de contratación, definidas como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007[20]. No obstante, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y ejecutan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual. Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las reglas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial:
[...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.
[...]
La función que cumplen los principios públicos también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público[21].
En armonía con lo expresado, estas entidades deben cumplir unas obligaciones transversales a la contratación pública, entre ellas la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, la publicación de sus procedimientos de selección a través de la herramienta SECOP —en la sección Régimen Especial—, hacer uso del clasificador de bienes y servicios de las Naciones Unidas, reportar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los proponentes de la entidad y analizar el sector económico de los oferentes, entre otras.
De lo anterior se desprende que los regímenes especiales en la contratación estatal pueden concebirse como ámbitos de regulación que ostentan una naturaleza mixta, constituida por las disposiciones de derecho privado, los manuales o reglamentos internos de contratación de las entidades estatales, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, y del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
En efecto, la libertad de configuración reglamentaria de las entidades estatales, expresada en el manual de contratación, no es absoluta, pues a pesar de que doctrinaria[22] y jurisprudencialmente[23] se ha identificado la aplicación mixta de normas de derecho público y privado, pudiendo autorregular ciertos temas relacionados con la actividad contractual, deben hacerlo respetando la reserva legal que reviste ciertas materias. En tal sentido, asuntos como: i) los requisitos de existencia y validez del contrato, ii) sanciones, sin perjuicio de las que pueden pactar de acuerdo con las normas civiles y comerciales, iii) procedimientos para su imposición, iv) causales de inhabilidad e incompatibilidad, v) el principio de anualidad del gasto, y vi) restricciones al acceso a la administración de justicia para discutir las controversias contractuales, son, entre otros, temas cuya regulación está reservada al legislador y que, por tanto, las entidades exceptuadas no pueden reglamentar en su manual de contratación[24], es decir, que no podrán eximirse de dar cumplimiento a la normativa correspondiente ni modificar los efectos de la misma.
Finalmente, es necesario analizar si los Decretos 399 y 579 de 2021, mediante los cuales se modificó el Decreto 1082 de 2015, contienen normas aplicables a las entidades de régimen especial, al respecto, en el artículo 2.1.1.2. ibídem, se precisa su ámbito de aplicación en los siguientes términos:
Artículo 2.1.1.2. Ámbito de aplicación. El presente decreto aplica a las Entidades del Sector Administrativo de Planeación Nacional, a las demás Entidades Estatales, personas jurídicas de naturaleza pública y privada, y personas naturales a las que hace referencia este decreto, y rige en todo el territorio nacional.
De la norma transcrita se colige que las disposiciones contenidas en el Decreto 1082 de 2015 pueden tener alcance para diferentes entidades estatales y para personas jurídicas de naturaleza pública y privada. No obstante, conviene mencionar que originalmente dicho artículo precisaba que su aplicación se dirigía solamente a «las entidades del Sector Administrativo de Planeación Nacional»[25]. En este sentido, la extensión de su alcance a las demás entidades estatales y personas referidas, se efectuó mediante el Decreto 1676 de 2016, en el que se motiva dicha ampliación considerando que «en el Sistema de Compra Pública están incluidas las Entidades Estatales cubiertas por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, así como las Entidades Estatales de régimen especial» y «Que hay Acuerdos Comerciales que incluyen dentro de su cobertura a Entidades Estatales de régimen especial y a Entidades Estatales descentralizadas del nivel territorial».
De acuerdo con lo anterior, existen aspectos concretos regulados en el Decreto 1082 de 2015 de aplicación obligatoria para todas las entidades estatales, independientemente de su régimen de contratación. Respecto a las entidades del régimen especial, con base en el mencionado Decreto, al ser concebidas como parte del Sistema de Compra Pública, deben elaborar y publicar su plan anual de adquisiciones, reportar la información relacionada con inhabilidades, adelantar análisis del sector y de riesgos, publicar su actividad en el SECOP, tener en cuenta los Acuerdos Comerciales y seguir los lineamientos de Colombia Compra Eficiente en la adopción de sus manuales de contratación.
En cuanto al articulado adicionado y modificado por los Decretos 399 y 579 de 2021, se observa que no hace parte de la normativa contenida en el Decreto 1082 de 2015 de obligatoria aplicación por parte de las entidades con régimen especial. No obstante, estas voluntariamente podrán introducir una regulación similar en sus procedimientos contractuales, efectuando la justificación e inclusión en su regulación interna, considerando además la finalidad de la referida normativa, procurando la pluralidad de oferentes en los procedimientos de selección y la reactivación económica del país. Por ello, las entidades de régimen especial podrán adoptar facultativamente una regulación en sus procesos contractuales, similar a la aplicable a las entidades sometidas al EGCAP. Sin embargo, se reitera que la regulación contenida en los Decretos 399 y 579 de 2021 no les resulta obligatoria, máxime si se tiene en cuenta que estos contenidos, al igual que la posibilidad de acreditar la experiencia de los socios, accionistas o constituyentes está directamente relacionada con el RUP, registro que como se explicó no resulta obligatorio en los procesos contractuales de las entidades exceptuadas de la aplicación del EGCAP.
3. Respuesta
« 1. Se sirva indicar si las entidades que contratan bajo el régimen mixto de contratación que incluyen las del sector financiero […] deben dar aplicación al decreto 579 de 2021 permitiendo la utilización de los mejores estados financieros dentro de los últimos 3 año […] 2. Se sirva indicar si las entidades que contratan bajo el régimen mixto de contratación que incluyen las del sector financiero deben aplicar en sus procesos de contratación deben dar aplicación al artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 y la cual tiene la finalidad de permitir la igualdad de acceso al mercado de compras públicas a las empresas recién constituidas dentro de los últimos 3 años; lo anterior en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 de la ley 1150 de 2007 que señala que este régimen de contratación debe respetar los principios de la función pública consagrados en los artículos 209 y 267 de la constitución nacional y de conformidad con un concepto previo de Colombia compra eficiente le son aplicables las disposiciones de la Sección 1 del Capítulo 1 del Título I de la Parte 2 del decreto 1082 de 2015».
De acuerdo con el análisis efectuado, las entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–, dentro de las que se encuentran las entidades financieras estatales señaladas en el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, están exceptuadas de aplicar obligatoriamente el Registro Único de Proponentes en sus procesos de contratación, por lo que además el Decreto 399 y 579 de 2021 y el artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 tampoco les son aplicables, dado que la referida preceptiva se ocupa de regular algunos aspectos relacionados con dicho registro. Además, dichas disposiciones, como se explicó en las consideraciones, resultan aplicables a las entidades sometidas al EGCAP, más no a las excluidas o exceptuadas de este régimen contractual. No obstante, ello no es óbice para que de considerarlo conveniente y en ejercicio de su autonomía, puedan acoger una regulación similar dentro de sus procesos de selección, aspecto que podrá concretarse como una buena práctica contractual, realizando la inclusión correspondiente en sus manuales de contratación o en los documentos que rigen sus procesos contractuales.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
De igual forma la Agencia de Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- trato el tema objeto de estudio en conceptos del año 2019, identificados con los radicados No. 4201912000003636 del 20 de agosto de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos identificados con radicado No. 4201912000004603 del 22 de agosto de 2019, 4201912000004380 del 27 de agosto de 2019, 4201912000004704 del 27 de agosto de 2019, 4201912000004743 del 28 de agosto de 2019, 4201913000005158 del 5 de septiembre de 2019, 4201913000006797 del 19 de noviembre de 2019, 4201912000007182 del 3 de diciembre de 2019, 4201912000007512 del 16 de diciembre de 2019, 4201912000007607 del 9 de diciembre de 2019. ↑
Colombia Compra Eficiente, Manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación: «La experiencia es el conocimiento del proponente derivado de su participación previa en actividades iguales o similares a las previstas en el objeto del contrato.
»Los proponentes deben registrar en el RUP los contratos que hayan celebrado para prestar los bienes y servicios que pretenden ofrecer a las Entidades Estatales, identificando los bienes, obras y servicios con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y expresar el valor del contrato respectivo en SMMLV. El registro debe contener la experiencia adquirida de forma directa o a través de la participación en proponentes plurales. Esta experiencia se obtiene con contratantes públicos, privados, nacionales o extranjeros. No hay límite frente al número de contratos o a la fecha en la cual estos fueron celebrados.
[...]
»La experiencia requerida en un Proceso de Contratación debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato y su valor. La experiencia es adecuada cuando es afín al tipo de actividades previstas en el objeto del contrato a celebrar. Por ejemplo, si el Proceso de Contratación es para un servicio de aseo general, el proponente debe tener experiencia en el servicio de aseo, sin que sea relevante el lugar en el cual ha prestado el servicio o quién ha sido el contratante.
»La experiencia es proporcional cuando tiene relación con el alcance, la cuantía y complejidad del contrato a celebrar. Por ejemplo, en un Proceso de Contratación de obra pública con un presupuesto oficial de 100 SMMLV, la experiencia exigida es proporcional si la Entidad Estatal exige que los proponentes hayan participado en Procesos de Contratación de 50 SMMLV del mismo tipo de obra.
[...]». ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.6.2. Determinación de los Requisitos Habilitantes. La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes». ↑
Ley 1150 de 2007: «Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes.
[…]
»6.1. […]
»El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.
»No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa.
[…]». ↑
Ley 1150 de 2007: «Artículo 5. De la selección objetiva.
[…]
»1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.
[…]». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de febrero de 2014. Exp. 31.753. C.P. Mauricio Fajardo Gómez: «El certificado del Registro Único de Proponentes se erigió como “plena prueba” de las circunstancias sometidas al mismo, además de que se estableció que en el procedimiento de contratación no se pueden solicitar de nuevo los mismos documentos verificados por las Cámaras de Comercio según se observa de la disposición contenida en el artículo 5º de la Ley 1150». ↑
Ley 1150 de 2007: «Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes.
[...]
»No se requerirá de este registro, ni de calificación ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la respectiva entidad; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.
[...]». ↑
«6.1. [...] No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa». ↑
«Artículo 2.2.1.1.1.5.2: Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:
[…]
»2.1. Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel». ↑
«Artículo 2.2.1.1.1.5.2. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:
[…]
»2.5. Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a 3 años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes». ↑
En efecto, es importante mencionar desde este momento que mediante el Decreto 579 de 2021, expedido recientemente, el gobierno nacional anticipó estas medidas, sustituyendo algunos parágrafos transitorios que había agregado el Decreto 399 de 2021, como se explicará más adelante. Concretamente, el Decreto 579 de 2021 establece que en los procesos de selección cuyo acto administrativo de apertura o invitación se publique a partir del 1 de julio de 2021 –ya no desde el 1 de septiembre, como inicialmente lo señalaba el Decreto 399 de 2021–, las entidades estatales deben evaluar los indicadores de la capacidad financiera teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el RUP, y con esta capacidad financiera también deberán calcular la capacidad residual. ↑
«Artículo 1. Sustitución de los parágrafos transitorios del artículo 2.2.1.1.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. Sustitúyase los parágrafos transitorios del artículo 2.2.1.1.1.5.2. de la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 1 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, los cuales quedarán así:
»"PARÁGRAFO TRANSITORIO 1: A partir del 1 de junio de 2021, para efectos de la inscripción en el Registro Único de Proponentes, el interesado reportará la información contable de que tratan los numerales 1.3 y 2.3 de este artículo, correspondiente a los últimos tres (3) años fiscales anteriores al respectivo acto.
»En aquellos eventos en que el proponente no tenga la antigüedad suficiente para aportar la información financiera correspondiente a los tres (3) años descritos en el inciso anterior, podrá acreditar dicha información desde su primer cierre fiscal.
»El proponente con inscripción activa y vigente que no tenga la información de la capacidad financiera y organizacional delos años 2018 y/o 2019 inscrita en el Registro Único de Proponentes, durante el mes de junio de 2021, podrá reportar por única vez, mediante una solicitud de actualización, únicamente la información contable correspondiente a estos años, sin costo alguno.
»El proponente que tenga inscrita en la cámara de comercio la información de la capacidad financiera y organizacional de los años 2018 y/o 2019, no deberá presentar la información que repose en la respectiva cámara de comercio, la cual conservará la firmeza para efectos de su certificación.
»PARÁGRAFO TRANSITORIO 2: En el año 2022, para efectos de la inscripción o renovación del Registro Único de Proponentes, el interesado reportará la información contable de que tratan los numerales 1.3 y 2.3 de este artículo, correspondiente a los últimos tres (3) años fiscales anteriores al respectivo acto.
»En aquellos eventos en que el proponente no tenga la antigüedad suficiente para aportar la información financiera correspondiente a los tres (3) años descritos en el inciso anterior, podrá acreditar dicha información desde su primer cierre fiscal.
»El proponente que tenga inscrita en la cámara de comercio la información de la capacidad financiera y organizacional de los años 2019 y/o 2020, no deberá presentar la información que repose en la respectiva cámara de comercio, la cual conservará la firmeza para efectos de su certificación"». ↑
Debe recordarse que el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015 prevé lo siguiente: « La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes». ↑
Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:
»1o. Se denominan entidades estatales:
»a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
»b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
[…]» ↑
Ley 1437 de 2011, artículo 3 Principios. «Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.
Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad
[…]». ↑
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de febrero de 2013, C.P: Mauricio Fajardo Gómez, rad. No. 2000-01561-01(25.590). ↑
Sentencia Consejo de Estado, Sección Tercera, del 6 de julio de 2017, M.P. Marta Nubia Velázquez Rico, rad. 51920; sentencia del 13 de abril de 2011, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, rad. 37.423; sentencia de 20 de abril de 2005, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, rad. 14.519, entre otras. ↑
Decreto 1082 de 2015, artículo Artículo 2.2.1.2.5.3.: «Manual de contratación. Las Entidades Estatales deben contar con un manual de contratación, el cual debe cumplir con los lineamientos que para el efecto señale Colombia Compra Eficiente». ↑
https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_expedicion_manual_contratacion.pdf ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación: «Entidad Estatal de régimen especial: Entidad Estatal que realiza sus Procesos de Contratación con un régimen distinto al previsto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado No. 45.607 del 24 de octubre de 2016. Consejera Ponente: María Nubia Velásquez Rico. ↑
BENAVIDES, José L. y SANTOFIMIO Jaime O, comps. Contrato estatal. Estudios sobre la reforma del estatuto contractual Ley 1150 de 2007. Universidad Externado de Colombia, 2009, p.410 - 418. ↑
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2011, C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, rad. No. 37.423. ↑
Así lo sostuvo el Consejo de Estado: «Esta Sala, en sentido contrario al del tribunal, recuerda que las normas que establecen la manera como se perfecciona un contrato son de orden público, por tanto indisponibles por las partes, así que para las entidades excluidas de la Ley 80, un contrato existe si cumple las exigencias del ordenamiento privado; ni siquiera las del manual de contratación que expide cada hospital, ni las que prevean las partes en un contrato específico, porque los últimos no pueden reducirlas o adicionarlas, puesto que semejante acuerdo adolecerá de nulidad, al transgredir el derecho público de la nación.
»Lo anterior explica por qué en el derecho privado las partes no pueden condicionar la existencia de un contrato, que por ley sea consensual, al hecho de que conste por escrito; ni uno que requiere escritura pública al hecho de que el acuerdo verbal sea suficiente. Esto significa que si la ley impuso formalidades especiales para que exista un contrato, las partes no sólo no pueden obviarlas, sino que tampoco las pueden incrementar o adicionar; y a la inversa, si la ley no estableció formalidades especiales para que exista determinado negocio, las partes no las pueden crear con ese propósito –aunque sí podrían hacerlo para otros efectos, pero no para que exista el acuerdo de voluntades-. Lo expresado hasta ahora debe entenderse en los siguientes sentidos:
»a. Si la norma aplicable al contrato es la Ley 80, los requisitos de perfeccionamiento son los que ella establezca; de manera que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad –que autorizan los arts. 13, 32 y 40- no pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla.
»b. Si la norma aplicable al contrato estatal es el derecho privado más los principios de la función administrativa, los requisitos de perfeccionamiento también son los que aquél establezca; por tanto, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tampoco pueden atenuar ni hacer más exigentes los que contempla.
»c. Si la entidad excluida de Ley 80 profirió un reglamento o manual de contratación, para señalar con certidumbre la manera como contratará los bienes, obras y servicios de su interés, los requisitos de perfeccionamiento de sus contratos tampoco son disponibles por ese estatuto, porque esta materia está reservada a la ley. Por tanto, cuándo existe un contrato es un aspecto que define el derecho privado, y la entidad no lo puede alterar, ni para atenuar ni para hacer más exigentes los requisitos» (Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de abril de 2014. Exp. 25.801 C.P. Enrique Gil Botero). ↑
Decreto 1082 de 2015, artículo 2.1.1.2. original, antes de la modificación introducida mediante el Decreto 1676 de 2016, precisaba: «Ámbito de Aplicación. El presente decreto aplica a las entidades del Sector Administrativo de Planeación Nacional y rige en todo el territorio nacional» ↑