El concepto C-404 de 2025 explica que la condición resolutoria se entiende incorporada en toda relación jurídica bilateral como cláusula natural, sin perjuicio de que las partes, por autonomía de la voluntad, pacten aspectos para su configuración mediante cláusulas accidentales, identificando hechos inciertos y futuros. También desarrolla que las sanciones por incumplimiento pueden pactarse como potestad unilateral en ejercicio de acto contractual, siempre que se definan claramente condiciones de procedencia y procedimiento. Además, aborda el cómputo de términos: reglas para plazos en días (hábiles y con supresión de feriados cuando aplique), y la necesidad de indicar si se trata de días calendario; y destaca que el plazo de ejecución se determina por el acuerdo de voluntades y por los documentos del proceso. Finalmente, en la etapa de planeación, indica que las entidades estatales deben calcular el presupuesto oficial y definir la metodología de estructuración del precio, mencionando esquemas como precios unitarios y precio global.
CONDICIÓN RESOLUTORIA – Se entiende incorporada en toda relación jurídica bilateral.
La condición resolutoria referida parte de la premisa de su presunción como cláusula natural de todo negocio jurídico bilateral, dentro del que se cuentan, por supuesto, los convenios interadministrativos, sin perjuicio de que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y haciendo uso de la figura de las cláusulas accidentales, puedan acordar aspectos especiales para la procedencia de su configuración, a partir de la identificación precisa de hechos inciertos y futuros que pueden desencadenar la terminación inmediata de la relación jurídica, en aplicación de la definición general de obligaciones condicionales que se encuentra en el artículo 1530 del mismo Código Civil, junto con los tipos de condiciones potestativas, causales o mixtas de que trata el artículo 1534 siguiente.
SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO – Pueden pactarse como potestad unilateral y en ejercicio de acto contractual.
En los negocios jurídicos bilaterales es posible el pacto de potestades unilaterales para alguna de las partes del contrato, como aquellas que permiten una declaración de incumplimiento y el consecuente desencadenamiento de sanciones específicas, siempre que haya claridad sobre las condiciones de procedencia y el procedimiento que será aplicado para llegar a su utilización, teniendo su materialización la naturaleza de acto contractual; y si quien ejerce dicha potestad unilateral es una entidad estatal, y la relación negocial no se encuentra cobijada por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o una norma de derecho público que establezca dicha prerrogativa como ejercicio de poder público, tendrá también esta naturaleza y no la de un acto administrativo, al no existir competencia atribuido para el uso de dicho instrumento.
CÓMPUTO DE TERMINOS – Meses – Regla interpretativa
[…] de acuerdo con lo establecido en el artículo 59 de la Ley 4 de 1913, los plazos de días que se establezcan en la ley terminan a la medianoche, y que por día se entiende el espacio de veinticuatro (24) horas. Cuando el plazo se haya fijado en días, estos se entienden hábiles, para lo cual se suprimen los feriados. En el evento de que se trate de días calendario, tal circunstancia deberá ser expresa. […]
CÓMPUTO DE TERMINOS – Meses – Acuerdo de voluntades
[…] para determinar el plazo de ejecución del contrato la voluntad de las partes y, en consecuencia, las estipulaciones fijadas en los documentos del proceso y las cláusulas contenidas en el mismo contrato. En ese sentido, es importante resaltar lo dispuesto en los artículos 13, inciso 1º; y 32 de la Ley 80 de 1993, que señalan:
“ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”.
El contrato estatal, como acuerdo de voluntades entre una entidad estatal y un particular u otra entidad, establece, modifica o extingue obligaciones para las partes involucradas y está regido por un marco normativo mixto, que incluye normas tanto de naturaleza privada como comercial. Partiendo del principio de la autonomía de la voluntad que caracteriza los contratos estatales, y considerando específicamente los plazos a tener en cuenta en la actividad contractual para asegurar el cumplimiento de las obligaciones dentro del tiempo acordado, se considera una buena práctica que la entidad determine y señale la fecha de finalización del contrato, con el fin de que las partes tengan claridad y certeza sobre el momento exacto en que se cumple. Así mismo, la elaboración de un acta de inicio resulta una herramienta clave para definir los plazos de inicio y fin del contrato, fijándolos en fechas ciertas y determinadas. […]
DETERMINACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO – Etapa de planeación – Metodologías – Precios Unitarios , Precios Globales.
Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las Entidades Estatales deben calcular el presupuesto oficial, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la Administración usará para estipular el precio. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios y otras más indicadas epara los de concesión, por mencionar algunos ejemplos.
No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, por la realización integral del objeto del contrato, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.
Texto del concepto
CONDICIÓN RESOLUTORIA – Se entiende incorporada en toda relación jurídica bilateral.
La condición resolutoria referida parte de la premisa de su presunción como cláusula natural de todo negocio jurídico bilateral, dentro del que se cuentan, por supuesto, los convenios interadministrativos, sin perjuicio de que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y haciendo uso de la figura de las cláusulas accidentales, puedan acordar aspectos especiales para la procedencia de su configuración, a partir de la identificación precisa de hechos inciertos y futuros que pueden desencadenar la terminación inmediata de la relación jurídica, en aplicación de la definición general de obligaciones condicionales que se encuentra en el artículo 1530 del mismo Código Civil, junto con los tipos de condiciones potestativas, causales o mixtas de que trata el artículo 1534 siguiente.
SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO - Pueden pactarse como potestad unilateral y en ejercicio de acto contractual.
En los negocios jurídicos bilaterales es posible el pacto de potestades unilaterales para alguna de las partes del contrato, como aquellas que permiten una declaración de incumplimiento y el consecuente desencadenamiento de sanciones específicas, siempre que haya claridad sobre las condiciones de procedencia y el procedimiento que será aplicado para llegar a su utilización, teniendo su materialización la naturaleza de acto contractual; y si quien ejerce dicha potestad unilateral es una entidad estatal, y la relación negocial no se encuentra cobijada por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o una norma de derecho público que establezca dicha prerrogativa como ejercicio de poder público, tendrá también esta naturaleza y no la de un acto administrativo, al no existir competencia atribuido para el uso de dicho instrumento.
CÓMPUTO DE TERMINOS – Meses – Regla interpretativa
[…] de acuerdo con lo establecido en el artículo 59 de la Ley 4 de 1913, los plazos de días que se establezcan en la ley terminan a la medianoche, y que por día se entiende el espacio de veinticuatro (24) horas. Cuando el plazo se haya fijado en días, estos se entienden hábiles, para lo cual se suprimen los feriados. En el evento de que se trate de días calendario, tal circunstancia deberá ser expresa. […]
CÓMPUTO DE TERMINOS – Meses – Acuerdo de voluntades
[…] para determinar el plazo de ejecución del contrato la voluntad de las partes y, en consecuencia, las estipulaciones fijadas en los documentos del proceso y las cláusulas contenidas en el mismo contrato. En ese sentido, es importante resaltar lo dispuesto en los artículos 13, inciso 1º; y 32 de la Ley 80 de 1993, que señalan:
“ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”.
El contrato estatal, como acuerdo de voluntades entre una entidad estatal y un particular u otra entidad, establece, modifica o extingue obligaciones para las partes involucradas y está regido por un marco normativo mixto, que incluye normas tanto de naturaleza privada como comercial. Partiendo del principio de la autonomía de la voluntad que caracteriza los contratos estatales, y considerando específicamente los plazos a tener en cuenta en la actividad contractual para asegurar el cumplimiento de las obligaciones dentro del tiempo acordado, se considera una buena práctica que la entidad determine y señale la fecha de finalización del contrato, con el fin de que las partes tengan claridad y certeza sobre el momento exacto en que se cumple. Así mismo, la elaboración de un acta de inicio resulta una herramienta clave para definir los plazos de inicio y fin del contrato, fijándolos en fechas ciertas y determinadas. […]
DETERMINACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO – Etapa de planeación – Metodologías – Precios Unitarios , Precios Globales.
Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las Entidades Estatales deben calcular el presupuesto oficial, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la Administración usará para estipular el precio. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios y otras más indicadas epara los de concesión, por mencionar algunos ejemplos.
No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, por la realización integral del objeto del contrato, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.
Bogotá D.C., 09 de mayo de 2025
procesosrj@hotmail.com
Concepto C- 404 de 2025 | |
Temas: | CONDICIÓN RESOLUTORIA – Se entiende incorporada en toda relación jurídica bilateral - SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO - Pueden pactarse como potestad unilateral y en ejercicio de acto contractual - CÓMPUTO DE TERMINOS – Meses – Regla interpretativa - DETERMINACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO – Etapa de planeación – Metodologías – Precios Unitarios , Precios Globales. |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20250402003151. |
Estimados señores;
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud radicada en esta entidad el 20 de marzo de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“(…)
En los contratos estatales, bajo la autonomía de la voluntad, ¿es posible el pacto de condiciones resolutorias que den por terminado el contrato ante la ocurrencia de causales especificas?
En contratación estatal los meses son de 28, ¿30 o 31 días? como efectuar el conteo cuando inician a mediados de un mes que tiene 28, ¿30 o 31 días? cuáles son las reglas para efectuar un conteo correcto.
en una licitación de obra puede ser viable incluir precios unitarios y precio global?
(…)”
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las Entidades Estatales o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
- Problema jurídico planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos:
- ¿Es posible pactar condiciones resolutorias en contratos estatales bajo la autonomía de la voluntad?
- ¿Cómo se realiza el conteo de meses en los contratos estatales cuando inician a mediados de un mes?
- ¿Es viable incluir precios unitarios y precio global en una licitación de obra?
- Respuesta:
1. En virtud del principio de la autonomía de la voluntad contractual las entidades estatales pueden incluir cláusulas resolutorias siempre que estas cláusulas no contravengan normas de orden público y respeten los principios que rigen la contratación pública. En este orden de ideas las partes puedan acordar aspectos especiales para en la configuración de cláusulas resolutorias a partir de la identificación precisa de hechos inciertos y futuros que pueden desencadenar la terminación inmediata de la relación jurídica, en aplicación de la definición general de obligaciones condicionales que se encuentra en el artículo 1530 del mismo Código Civil, junto con los tipos de condiciones potestativas, causales o mixtas de que trata el artículo 1534 siguiente. 2. Las reglas establecidas en el Código de Régimen Político y Municipal - Ley 4 de 1913 -, se aplican "en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades nacionales, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa" (art. 59). Así, los artículos 59 y siguientes del Código de Régimen Político y Municipal contienen normas generales sobre la forma de contabilizar los términos establecidos en las leyes y demás actos oficiales. Se tiene entonces, como primera conclusión, que es una norma de carácter general y, por tanto, no se trata de una norma directamente relacionada con los contratos estatales, aunque puede aplicarse de manera supletiva a ellos. Así mismo, esta disposición no limita su aplicación a ciertos sujetos, lo que permite que cualquiera pueda acogerse a dicha excepción. Ahora bien, respecto al problema jurídico planteado, debe señalarse que, el cálculo de los términos podrá realizarse con base en las siguientes consideraciones: i) La forma de contabilizar los términos contenida en los artículos 59 y 62 de la Ley 4 de 1913 y; ii) El plazo será el acordado por las partes contratantes, y atendiendo al principio de autonomía de la voluntad, la contabilización del mismo deberá efectuarse de acuerdo con la voluntad de las partes expresada en las cláusulas del contrato o con las estipulaciones contenidas en los documentos del proceso. Para la primera consideración, de conformidad con lo señalado en el artículo 62 la Ley 4 de 1913, tratándose de un plazo fijado en meses, este se computa conforme al calendario, extendiéndose hasta el día hábil siguiente si el mes termina en un día feriado o vacante, es decir, si el contrato inicia el 15 de un mes, el mes siguiente se contará hasta el 15 del mes siguiente, independientemente de si el mes tiene 28, 30 o 31 días. De igual manera, cabe señalar que el contrato estatal es un acuerdo de voluntades celebrado entre una entidad estatal y un particular o entre dos entidades estatales, que tiene como finalidad crear, modificar o extinguir obligaciones para las partes que lo suscriben. Este tipo de contrato se rige por un régimen jurídico mixto, compuesto tanto por normas de carácter privado como por disposiciones de naturaleza comercial. En este sentido, teniendo en cuenta el principio de autonomía de la voluntad que caracteriza los contratos estatales, la determinación de los plazos dentro de la actividad contractual adquiere especial relevancia. Esto con el propósito de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el marco del contrato, dejando en manos de las partes la facultad de fijar dichos plazos conforme a lo pactado. Atendiendo al principio de autonomía de la voluntad que rige la contratación estatal y que está contemplado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las partes pueden pactar cláusulas que contemplen mecanismos que permitan el establecimiento del plazo en el que se han de ejecutar las actividades u obligaciones contenidas en el contrato. De conformidad con lo anterior corresponderá a la entidad determinar la fecha de finalización del contrato, por lo que, en esta instancia, realizar una adecuada planeación del contrato, así como la elaboración de cláusulas claras y la sujeción a un acta de inicio sería una herramienta muy útil a fin de definir los plazos del contrato, sujetándolos a fechas ciertas y determinadas. 3. La elección entre precios unitarios, precio global o una combinación de ambos debe basarse en las características del objeto a contratar y en la naturaleza de las actividades a ejecutar. Por lo que corresponde a la entidad estatal evaluar la posibilidad de utilizar precios unitarios, precio global o una combinación de ambos en la contratación de obras públicas, siempre que esta decisión esté debidamente sustentada y se garantice la transparencia y eficiencia del proceso contractual. Finalmente, debe advertirse que el análisis para resolver problemas específicos en torno a procedimientos contractuales debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta forma, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponderá a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, validar sus actuaciones. |
- Razones de la respuesta:
Frente al primer problema jurídico planteado es pertinente indicar que toda relación negocial de carácter bilateral, sin perjuicio de, y salvo normas especiales que se consagren al respecto, se rige en sus componentes básicos por las normas del Código Civil y del Código de Comercio, teniendo especial relevancia para el objeto de la consulta que se resuelve, que el artículo 1501 del Código Civil consagra la figura de las cláusulas naturales, que son aquellas que no siendo esenciales en el negocio jurídico, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial, y de las cláusulas accidentales, que son las que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
Dicho lo anterior, se tiene que los artículos 1544 a 1546 del Código Civil consagran la figura de la condición resolutoria, estableciendo, en primer lugar, que “cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere”; segundo, que “verificada una condición resolutoria no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario»; y, por último, que “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.
Entonces, la figura de la condición resolutoria referida parte de la premisa de su presunción como cláusula natural de todo negocio jurídico bilateral, dentro del que se cuentan, por supuesto, los contratos estatales, sin perjuicio de que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y haciendo uso de la figura de las cláusulas accidentales, puedan acordar aspectos especiales para la procedencia de su configuración, a partir de la identificación precisa de hechos inciertos y futuros que pueden desencadenar la terminación inmediata de la relación jurídica, en aplicación de la definición general de obligaciones condicionales que se encuentra en el artículo 1530 del mismo Código Civil, junto con los tipos de condiciones potestativas, causales o mixtas de que trata el artículo 1534 siguiente[1].
Frente al segundo problema jurídico planteado en contratación estatal
el cálculo de los términos podrá realizarse con base en las siguientes consideraciones: i) La forma de contabilizar los términos contenida en los artículos 59 y 62 de la Ley 4 de 1913 y; ii) de acuerdo con la voluntad de las partes expresada en las cláusulas del contrato o con las estipulaciones contenidas en los documentos del proceso.
Frente al primer supuesto, en el ordenamiento jurídico existen normas supletivas que tienen como función servir de pautas para el cómputo de términos previstos en la ley, cuando no ha sido regulado de forma específica por las disposiciones – de orden legal o convencional – que consagran dichos plazos. Así, los artículos 59 y 62 de la Ley 4 de 1913 determinan:
“Artículo 59. Todos los plazos de días, meses o años, del que se haga mención legal, se entenderán que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.
[…]
Artículo 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”.
Conforme se deduce de las disposiciones citadas, por un lado, el artículo 59 ibidem establece que los plazos a los que se haga mención en la ley terminan a la medianoche y que por día se entiende el espacio de veinticuatro (24) horas. Por otro lado, el artículo 62 dispone que de los plazos de días señalados en la ley se entienden suprimidos los feriados, y que cuando se aluda a meses se computarán conforme al calendario, extendiéndose hasta el día hábil siguiente si el mes termina en un día feriado o vacante.
Por otra parte, resulta necesario para determinar el plazo de ejecución del contrato la voluntad de las partes y, en consecuencia, las estipulaciones fijadas en los documentos del proceso y las cláusulas contenidas en el mismo contrato. En ese sentido, es importante resaltar lo dispuesto en los artículos 13, inciso 1º; y 32 de la Ley 80 de 1993, que señalan:
“ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”.
El contrato estatal, como acuerdo de voluntades entre una entidad estatal y un particular u otra entidad, establece, modifica o extingue obligaciones para las partes involucradas y está regido por un marco normativo mixto, que incluye normas tanto de naturaleza privada como comercial. Partiendo del principio de la autonomía de la voluntad que caracteriza los contratos estatales, y considerando específicamente los plazos a tener en cuenta en la actividad contractual para asegurar el cumplimiento de las obligaciones dentro del tiempo acordado, se considera una buena práctica que la entidad determine y señale la fecha de finalización del contrato, con el fin de que las partes tengan claridad y certeza sobre el momento exacto en que se cumple. Así mismo, la elaboración de un acta de inicio resulta una herramienta clave para definir los plazos de inicio y fin del contrato, fijándolos en fechas ciertas y determinadas.
Lo explicado hasta ahora, pone de manifiesto que la definición y las características generales del plazo, derivadas de las normas del Código Civil, deben complementarse con los preceptos especiales que en esta materia contiene la Ley 80 de 1993. En todos caso, corresponderá a la entidad estatal decidir la forma de compatibilizar las reglas civiles de cómputo de plazos con la lógica del contrato estatal; luego, deben aplicarse con el cuidado de no confundir al contratista al momento de la contabilización de los términos para cumplir las obligaciones derivadas del contrato, o de violar el principio de anualidad, o que el cómputo de los plazos afecte presupuestalmente el contrato y generen una mayor erogación.
Sin perjuicio de lo anterior debe advertirse que el análisis requerido para establecer el plazo contractual debe ser realizado por la entidad contratante en consideración a las particularidades y especificaciones del respectivo objeto contractual, de acuerdo con lo explicado supra, así como las cláusulas fijadas en los documentos del proceso.
Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las Entidades Estatales deben calcular el presupuesto oficial, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la Administración usará para estipular el precio. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios y otras más indicadas para los de concesión, por mencionar algunos ejemplos. No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, por la realización integral del objeto del contrato, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.
Por ello, como se indicó, las Entidades Estatales en la etapa previa a la contratación, es decir en la fase de planeación y, dependiendo de la tipología contractual, determinarán la metodología mediante la cual realizarán el cálculo del valor o precio del contrato, apoyándose entre otros aspectos, en la costumbre mercantil o el conocimiento impartido en ciertas ciencias como la ingeniería, de las que son propias los sistemas de precios unitarios y el del factor multiplicador. Sin embargo, es preciso aclarar que ni el sistema de precios unitarios ni el factor multiplicador son asuntos expresamente regulados en el conjunto de las disposiciones legales o reglamentarias que integran la normativa contractual del Estado, pues la justificación de estas formas de establecer o cotizar el precio, se itera, procede incluso, de la formación universitaria que reciben los ingenieros, a quienes se les enseña esta metodología para elaborar las ofertas. En ese sentido, estas metodologías para la configuración del precio de contrato, determinantes para la elaboración de la propuesta económica, no proceden de la ley ni del reglamento, sino de la costumbre[2].
En ese sentido, pese a que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública– en adelante EGCAP– no establece una regulación integral o detallada conforme a la cual se deba dar la estructuración del valor del contrato cuando se usa el sistema de precios unitarios, el Decreto 1082 de 2015 impone taxativamente una carga justificativa para las entidades que utilicen dicho sistema. Al respeto, el artículo 2.2.1.1.2.1.1 ibidem que regula el contenido del estudio del sector, indica en su numeral 4 que: “Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquello”.
Ahora bien, el sistema de precios unitarios es un método en el marco del cual la entidad contratante, al momento de estimar valor del contrato separa a los costos directos –es decir, los que están directamente implicados en la ejecución del objeto–, de los costos indirectos –que equivalen a los rubros que no tienen que ver de manera inmediata con la ejecución de las actividades contractuales, pero que integran también el precio, bien porque constituyen erogaciones administrativas o contingentes para el contratista o bien porque se dirigen a salvaguardar su ganancia–, solicitando a los proponentes que discriminen los últimos al momento de presentar la propuesta. En tal sentido, mientras que los costos directos se evidencian en el análisis de precios unitarios –APU–, como la sumatoria de los valores de los ítems según su unidad de medida, los cuales se suman a los costos indirectos los cuales deben ser establecidos aplicando la metodología que la Entidad Estatal estime más adecuada para contrato, de acuerdo con su objeto.
En relación con los precios unitarios ha señalado la jurisprudencia que “en la conformación de dichos precios unitarios, se tienen en cuenta todos los gastos que se requieren para realizar la unidad de medida respectiva –el metro lineal, el metro cúbico, el metro cuadrado, etc.-. Y lo que comúnmente se denomina análisis de precios unitarios, corresponde a la descomposición de los mismos para determinar los costos que los conforman: la maquinaria que se utilizará, calculando el valor por el tiempo que se requiera; la mano de obra, teniendo en cuenta el costo hora-hombre, y cuántas personas se requieren para la ejecución de esa unidad de medida; la cantidad de los materiales necesarios, etc.”[3].
Por su parte, los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija, siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales. El pacto de un precio global fijo implica el acuerdo de un precio cerrado, cierto e inalterable, cuya única remuneración será el objeto contratado. En dicho precio quedan incluidos todos los costos en que deba incurrir el contratista para la ejecución de la obra.
Sobre el contrato de obra por precio global, el Consejo de Estado ha considerado lo siguiente:
“Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, mientras que en el contrato a precios unitarios la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato.
Esta distinción resulta fundamental, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia, en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales.”[4]
Así las cosas, la elección entre precios unitarios, precio global o una combinación de ambos debe basarse en las características del objeto a contratar y en la naturaleza de las actividades a ejecutar. Por lo que corresponde a la entidad estatal evaluar la posibilidad de utilizar precios unitarios, precio global o una combinación de ambos en la contratación de obras públicas, siempre que esta decisión esté debidamente sustentada y se garantice la transparencia y eficiencia del proceso contractual.
Finalmente debe advertirse, que el análisis para resolver problemas específicos en torno en torno a procedimientos contractuales debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta forma, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Así cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, validar sus actuaciones.
En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, validar sus actuaciones.
Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, sobre el cómputo de términos en los conceptos C - 734 de 2020 , C-118 de 2021, C - 135 de 2022, C - 067 de 2023, C – 167 de 2024. Sobre la determinación del precio o valor en los contratos estatales se pronunció esta Subdirección en los conceptos C-064 del 28 de febrero de 2020, C-150 del 18 de marzo de 2020, C-075 del 26 de marzo de 2020, C-180 del 13 de abril de 2020, C-344 del 26 de mayo de 2020, C-765 del 7 de enero de 2021, C-411 del 17 de agosto de 2021, C-650 del 22 de diciembre de 2021, C-238 del 27 de abril de 2022, C-432 del 13 de julio de 2022, C-590 del 20 de septiembre de 2022, C-716 del 15 de noviembre de 2022, C-114 del 4 de mayo de 2023, C-198 del 16 de junio de 2023, C-250 del 31 de julio de 2023 y C-288 del 14 de julio de 2023, entre otros; estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:
https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Nos complace informarte que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerda que es de obligatoria observancia por todas las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:
- Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3: 03. Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
- Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2: 02. Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2. | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Nicolas Andrés Guzmán Padilla Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan Carlos González Contratista Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Ganchará Subdirectora de Gestión Contratual ANCP – CCE |
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de marzo de 2020, exp. 5000-23-15-000-2004-02478-01(AG)REV ↑
MARÍN CORTÉS, Fabian G., El precio. Serie: Las Cláusulas del Contrato Estatal, Ed. Jurídica Sánchez R. Bogotá, 2012. pp. 64-65. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de febrero de 2012. Exp. 16371, C.P. Danilo Rojas Betancourth. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Rad. No. 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑