SELECCIÓN ABREVIADA, SUBASTA INVERSA, REQUISITOS HABILITANTES, CAPACIDAD, PERSONAS JURÍDICAS

Texto del concepto

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA – Noción – Normativa – Requisitos habilitantes – Requisitos ponderables

Uno de los principios transversales de los procedimientos de selección es el de selección objetiva. Se trata del postulado que exige que la escogencia de la oferta ganadora se debe fundamentar en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, etc.

[…]

Al respecto, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 se refiere a algunos requisitos exigibles en la generalidad de los procesos de selección adelantados conforme al EGCAP, tales como la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización, denominados requisitos habilitantes, los cuales –en principio, salvo expresa disposición legal– no otorgan puntaje. Lo anterior comoquiera que estos no se refieren a la oferta misma sino a la idoneidad del oferente para asumir adecuadamente la ejecución del contrato. Los oferentes que cumplan estos requisitos habilitantes son considerados idóneos para ejecutar el objeto contractual, de manera que sus ofertas pueden ser consideradas en la evaluación dirigida a determinar cuál es la más favorable para la entidad y a los fines de la contratación. En este sentido, los requisitos habilitantes son aquellos que deben cumplir en igualdad de condiciones los proponentes, haciendo que estos se habiliten en el procedimiento de selección y sean susceptibles de ser seleccionados como futuros contratistas.

En contraposición a los requisitos habilitantes, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 regula los factores dirigidos a determinar cuál es la propuesta, comparativamente, más favorable. En ese sentido, el inciso primero dispone los factores de escogencia y calificación que deben indicarse en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes. El numeral segundo de esta norma establece que la oferta más favorable es aquella que resulte ser la más ventajosa para la entidad, una vez se realice la ponderación precisa y detallada de los factores técnicos y económicos de escogencia, de acuerdo con los parámetros establecidos en los pliegos de condiciones o equivalentes, que permiten la comparación de ofertas. Este numeral segundo se divide en dos literales, cada uno de los cuales hace referencia a los mecanismos por los que pueden optar las entidades para ponderar los elementos de calidad y precio de las ofertas. El literal a) alude a la ponderación de los referidos elementos mediante puntajes o fórmulas, mientras que el literal b) se refiere la elección de la oferta que represente la mejor relación costo-beneficio para la entidad.

REQUISITOS PONDERABLES – Asignación de puntaje

De acuerdo con lo anterior, es posible asimilar las diferentes categorías a las que hace referencia el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, cuando alude a los factores que, a diferencia de los requisitos habilitantes, determinan la oferta más favorable para la entidad, y que, por lo tanto, hacen que una oferta sea mejor que otra, pese a tener que cumplir todas ellas los requisitos habilitantes. Es frente a aquellos factores, que determinan comparativamente que una oferta sea mejor que otra, que la entidad concibe el otorgamiento de puntajes, como mecanismos para ponderar y comparar los ofrecimientos, con el fin de determinar objetivamente la oferta más favorable, aplicando para ello las reglas establecidas en el pliego o documento equivalente para la ponderación de las ofertas.

En ese sentido, la asignación de puntaje es un mecanismo mediante el cual las entidades ponderan los factores de calificación ꟷv.g. técnicos, de calidad y precio, etc.ꟷ en un determinado proceso de selección, como se desprende del literal a) del numeral segundo del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en el que, expresamente, se alude al puntaje. Sin embargo, no es este el único mecanismo de ponderación que tienen a su alcance las entidades estatales para determinar el ofrecimiento más favorable, ya que el propio literal b) del artículo 5.2 posibilita que el ofrecimiento más favorable se determine con un análisis de la relación costo-beneficio, evento en el no habría necesidad de acudir obligatoriamente a sistemas de asignación de puntaje. A estos se suman, los procesos de selección de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, así como los de mínima cuantía, en los que –según los artículos 5.3 y 2.5 de la Ley 1150 de 2007– el único factor de selección es el menor precio ofertado, por lo que no hay lugar a ponderación mediante puntajes.

[…]

A partir de lo expuesto, “PONDERAR o ASIGNAR PUNTAJE en un proceso de selección” es el procedimiento que realiza la Entidad Estatal al evaluar las ofertas presentadas por los proponentes, frente a los factores ponderables o de asignación de puntaje que determinaron en el pliego de condiciones para que una oferta sea considerada mejor que otra, en virtud del principio de selección objetiva que rige en la contratación estatal.

REQUISITOS HABILITANTES – Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación

[…] en el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación” expedido por esta Agencia, en el cual se determinaron los parámetros para establecer, acreditar y subsanar los requisitos habilitantes estudiados en los párrafos precedentes, se indica que su propósito consiste en “establecer unas condiciones mínimas para los proponentes de tal manera que la Entidad Estatal sólo evalúe las ofertas de aquellos que están en condiciones de cumplir con el objeto del Proceso de Contratación”. En otras palabras, al tratarse de condiciones mínimas, significa que las entidades podrían establecer otras, según su autonomía de la voluntad, y teniendo en cuenta el objeto del contrato, los riesgos detectados en los estudios previos, el presupuesto oficial, entre otros factores.

REQUISITOS HABILITANTES – Discrecionalidad – Pliego de condiciones Contratación

[…] corresponde a las entidades estatales, durante la etapa de planeación del contrato estatal, estudiar y determinar los requisitos habilitantes que establecerán en los pliegos de condiciones, los cuales deben fijarse de forma adecuada y proporcional. Esto último, según se deriva de la lectura del artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, debe hacerse de acuerdo con la naturaleza, el valor del contrato, la forma de pago, los riesgos asociados al contrato, el plazo y la complejidad de ejecución del objeto.

Considerando la discrecionalidad para establecer requisitos habilitantes, es necesario tener en cuenta que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 –aplicable en los procedimientos contractuales en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993– dispone que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Dado lo anterior, para efectos de configurar requisitos habilitantes la Entidad Estatal tiene la carga de justificar en los estudios previos y análisis del sector del proceso de selección su procedencia, de conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015.

SUBASTA INVERSA – Definición

[…] la subasta inversa, como una de las causales de la selección abreviada, se ha definido por parte de la doctrina de la siguiente manera:

“La subasta inversa consiste en seleccionar, en las negociaciones como adjudicatario del contrato, no a quién [sic] OFRECE MÁS por un bien, sino por el contrario, a quién [sic] ofrece ejecutar una obra o servicio por un menor valor. Será mejor oferta por este sistema la que reuniendo las mejores condiciones técnicas de ejecución, en una puja de precios a la inversa, resulte ser la que se ejecute por un valor menor al ofrecido por otros”. (Énfasis dentro del texto) (Subrayado fuera de texto)

SUBASTA INVERSA – Requisitos ponderables – Reglas

[…] de acuerdo con la naturaleza de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización –definidos en el literal a) del numeral 2° del artículo 2 como aquellos que: poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos–, el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, determina que para los procesos de selección cuyo objeto sea la adquisición o suministro de estos, las entidades estatales deberán incluir “como único factor de evaluación el menor precio ofrecido” (Énfasis fuera de texto).

[…]

[…] el contenido del artículo 2.2.1.2.1.2.2. del Decreto 1082 de 2015. En particular, dicha disposición establece: i) parte del contenido del pliego de condiciones; ii) el contenido de la oferta que se divide en dos parles: por un lado, lo relacionado con la acreditación de la capacidad para participar en el proceso y el cumplimiento de la ficha técnica y, por otro lado, el precio inicial propuesto; ii) las reglas de publicación del informe de habilitación que sirve de mecanismo para informar quienes de los oferentes se encuentra habilitado para participar en la subasta; iii) la regla que exige a la entidad adelantar la subasta cuando existan por lo menos dos oferentes habilitados; iv) la posibilidad que tiene la entidad de adjudicar al único oferente en la medida en que acredite ser hábil y su oferta sea igual o inferior al presupuesto del contrato; v) la regla de inicio de subasta con el precio más bajo propuesto y la validez de los lances; entre otras.

Bogotá D.C., 14 Mayo 2025

Ana María Aguirre Tovar disciplinario@catastrobogota.gov.co Bogotá D.C.

Estimada señora Aguirre:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 03 de abril de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“¿En los procesos de selección abreviada con subasta inversa es posible que se presenten contratos de comisión por servicios de intermediación?, ¿Un contrato de prestación de servicios logísticos puede equipararse a un contrato de comisión por servicios de intermediación?, En caso de ser afirmativas su respuesta, ¿es potestativo u obligatorio de la entidad pública establecer dentro del clausulado contractual, el aportar las facturas de los proveedores directos de los bienes y servicios prestados?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: i)¿Cuáles y como se deben establecer los requisitos habilitantes para que un proponente pueda participar en un proceso de contratación por la modalidad de selección abreviada por subasta inversa?

i) Los requisitos habilitantes se definen como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidos en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o las contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a éste. Se diferencian de los criterios de evaluación – también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asign ación de puntaje en el momento

de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.

A partir de lo dicho se deduce que los requisitos habilitantes, si bien constituyen obligaciones que los proponentes deben cumplir y acreditar para participar en el procedimiento de selección, no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto. De esta manera, quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, es decir, incurren en causal de rechazo. Esto, sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1º al 4º, de la Ley 1150 de 2007.

El mencionado artículo dispone que se considera objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la Entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En ese contexto, los factores de escogencia y calificación que establezcan las Entidades en los pliegos de condiciones o en sus documentos equivalentes deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, los criterios establecidos en dicha disposición.

De otro lado, La subasta inversa, según el paragrafo 2 del literal a) del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, se establece como uno de los procedimientos de la selección abreviada para “la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calid ad objetivamente definidos”.

A su vez, se ha definido por parte de la doctrina de la siguiente manera:

“La subasta inversa consiste en seleccionar, en las negociaciones como adjudicatario del contrato, no a quién [sic] OFRECE MÁS por un bien, sino por el contrario, a quién [sic] ofrece ejecutar una obra o servicio por un menor valor. Será mejor oferta por este sistema la que reuniendo las mejores condiciones técnicas de ejecución, en una puja de precios a la inversa, resulte ser la

que se ejecute por un valor menor al ofrecido por otros” ¹ . (Énfasis dentro del texto) (Subrayado fuera de texto)

En consonancia con lo anterior, en virtud de la motivación del legislador por proveer de mayor agilidad y eficiencia la contratación de algunos bienes o servicios, se crea la modalidad de selección abreviada, “[…] en principio, no deberían presentarse las complejidades de un proceso de licitación pública, en cuanto a sus prerrequisitos, fórmulas de convocatoria, etapas, métodos de evaluación, plazos, etc., pues la naturaleza de los bienes y servicios que con ella se proveen no tienen la complejidad, costo, o importancia de aquellos otros propios de la licitación pública o, en cualquier caso, el Legislador consideró que son requeridos para suplir necesidades del servicio público de manera más ágil y eficiente”.

De otra parte, de acuerdo con la naturaleza de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización –definidos en el literal

a) del numeral 2° del artículo 2 como aquellos que: poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos–, el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, determina que para los procesos de selección cuyo objeto sea la adquis ición o suministro de estos, las entidades estatales deberán incluir “como único factor de evaluación el menor precio ofrecido” (Énfasis fuera de texto).

En atención a esto, se concluye que, los procesos de selección abreviada por subasta inversa, se adelantan con el fin de suplir necesidades del servicio público de manera más ágil y eficiente a diferencia de las complejidades procedimentales propias de la licitación pública, entre otros, donde el único factor ponderable, es el precio.

No obstante, es importante destacar que la actividad contractual permite a las entidades en la etapa de planeación definir los requisitos de selección objetiva en los pliegos de condiciones, estableciendo entre ellos aquellos habilitantes acorde con la naturaleza del proceso y conforme a los requisitos de ley, según su estudio previo de necesidad, oportunidad y

1 Juan Ángel Palacio Hincapié. La transparencia en la contratación estatal. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2008, p.

40.

conveniencia, el alcance del objeto a contratar y las obligaciones de las partes. Recurriendo para ello a lo dispuesto en los artículos 13, 32 y 40 del EGCAP, donde se hace la remisión a la aplicación de normas civiles y comerciales en todo aquello que no esté regulado por el EGCAP.

En este sentido, se puede afirmar que el EGCAP, establece el marco general y las reglas de selección objetiva y habilita a las entidades públicas a estructurar los pliegos de condiciones y los requisitos de participación dentro de los términos de ley, salvo que se trate de procesos contractuales donde aplican los documentos tipo, para la adecuada realización del objeto contractual y el cumplimiento de los fines estatales.

Finalmente, se recomienda a las entidades al momento de estructurar los pliegos de condiciones y documentos previos, tener en cuenta y seguir los lineamentos que trae el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación”, https://www.colombiacompra.gov.co/wp-content/uploads/2024/08/cce-eicp- ma-04._manual_requisitos_habilitantes_v3_29-09-2023.pdf expedido por esta Agencia de Contratación.

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• 1. Los requisitos habilitantes se definen como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidos en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o las contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este. Se diferencian de los criterios de evaluación – también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.

A partir de lo dicho se deduce que los requisitos habilitantes, si bien constituyen obligaciones que los proponentes deben cumplir y acreditar para

participar en el procedimiento de selección, no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto. De esta manera, quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, es decir, incurren en causal de rechazo. Esto, sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1º al 4º, de la Ley 1150 de 2007.

El mencionado artículo dispone que se considera objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la Entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En ese contexto, los factores de escogencia y calificación que establezcan las Entidades en los pliegos de condiciones o en sus documentos equivalentes deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, los criterios establecidos en dicha disposición.

En especial, el numeral 1º del referido artículo 5 establece que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización. En efecto, la normativa citada prescribe lo siguiente:

“Artículo 5. De la Selección Objetiva.

[…]

• • 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación”.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha defendido el carácter enunciativo del listado de los requisitos habilitantes contenidos en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en la medida en que la mencionada disposición, al referirse a los requisitos habilitantes, no

contiene una expresión como “únicamente” o “solo”, de la que pueda inferirse la taxatividad de los requisitos señalados. Esta conclusión además se apoya en una interpretación sistemática de las disposiciones que regulan la contratación estatal, en virtud de la cual es posible evidenciar que existen otras condiciones que deben cumplirse para la contratación con Entidades Estatales, de las que derivan requisitos habilitantes, como sucede, por ejemplo, con la capacidad residual a la que se refiere el artículo 6º, parágrafo 1, de la Ley 1150 de 2007².

Ahora bien, para determinar cuáles son los requisitos habilitantes que deben exigir dentro de los procesos de contratación es necesario tener en cuenta el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación expedido por la Agencia, en la que se precisa: “[…] la Entidad Estatal debe tener como parámetros: (i) el Riesgo del Proceso de Contratación;

(ii) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (iii) el análisis del sector económico respectivo; y (iv) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial” ³ . Además, la Agencia expresa: “Entidades Estatales deben fijar los requisitos habilitantes que se incluirán en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes durante la etapa de planeación del contrato estatal, después de haber adelantado el análisis del sector relativo al objeto del Proceso de Contratación, de tal manera que la determinación de las condiciones habilitantes se realice a partir del conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde el punto de vista comercial y el análisis de Riesgo”⁴.

En el marco de los procesos de contratación, que las entidades estatales tienen restricciones para fijar cierto tipo de documentos como habilitantes, como es el caso, el artículo 5° del parágrafo 2° de la Ley 1150 de 2007, que prescribe: “Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos”.

2 “Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.

Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

3 Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente. Manual para determinar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación, 2023. p. 5.

⁴ Ibídem., p. 6.

Una vez fijados los requisitos habilitantes por la Entidad Estatal, quienes presenten ofertas deben acreditar que cumplen con los mismos, pues, en el evento contrario, las propuestas deberán rechazarse. El ente encargado de verificar el cumplimiento por parte de los proponentes sobre los requisitos que haya considerado la Entidad como habilitantes será la Cámara de Comercio. Lo anterior, en la medida en que, mediante el Registro Único de Proponentes –en adelante RUP–, se pondrá de presente toda la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, capacidad financiera y organizacional, así como la clasificación del proponente⁵.

De la misma manera, es pertinente mencionar que existen determinados procesos en donde se excepciona el uso del mencionado registro y de la clasificación del proponente, siendo estos los siguientes: contratación directa, contratos para la prestación de servicios de salud, contratos de mínima cuantía, entre otros puestos de presente por el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 ⁶. En estos eventos, las Entidades deberán verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes ⁷ . Para esto, deberá señalar en la invitación, o el documento que haga sus veces, cuál es la información que se debe acreditar, así como los documentos que tendrá como válidos para tal fin.

En el caso de la modalidad de selección de mínima cuantía, frente a los requisitos habilitantes se señala que no es obligatorio el RUP, por lo que las

5 Artículo 6 Ley 1150 de 2007 “Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

[…]

En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación”.

6 “No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comercial es del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes”.

7 Ley 1150 de 2007: “Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. [...] “No se requerirá de este registro, ni de calificación ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la respectiva entidad; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes [...]”.

entidades deben verificar de forma directa la capacidad jurídica, la experiencia, la capacidad financiera y la capacidad, cuando se haya solicitado. No obstante, como lo expresa “El Manual de la Modalidad de Selección de Mínima Cuantía” puede solicitarse por parte de la entidad otros requisitos habilitantes si es necesario y pertinente⁸. A modo de ilustración, frente a la capacidad jurídica, el manual precitado señala:

La Entidad Estatal debe verificar la capacidad jurídica de una persona jurídica revisando los siguientes aspectos:

• El objeto social para efectos de verificar que esté autorizada para cumplir con el objeto del contrato.
• Las facultades del representante legal para presentar y suscribir la oferta, y obligar a la persona jurídica a cumplir con el objeto del contrato, lo cual se verifica con el certificado de existencia y representación legal.
• La ausencia de inhabilidades, incompatibilidades, conflicto de intereses o prohibiciones para contratar con el Estado. Este requisito debe verificarlo la Entidad Estatal exigiendo la presentación de una declaración de la persona jurídica en la cual certifique que ni ella ni su representante legal están incursos en inhabilidades, incompatibilidades, conflicto de intereses o prohibiciones⁹.

En todo caso, las entidades son autónomas en la estructuración de sus procedimientos contractuales, por lo cual en sus pliegos de condiciones o en los documentos que hagan sus veces, como son las invitaciones públicas en la mínima cuantía deben establecer los requisitos habilitantes, con la condición de que sean proporcionales y conducentes para el respectivo proceso de selección, para así garantizar la pluralidad de oferentes y la participación en el respectivo proceso.

Respecto a la capacidad jurídica, ésta es un presupuesto de la validez del contrato. No en vano, en concordancia con el numeral 1 del artículo 1502 del Código Civil¹⁰, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 dispone: “Pueden celebrar

8 Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente. Manual de Modalidad de Selección de Mínima Cuantía. 2024, p. 13.

9 Ibídem, p. 13.

10 Esta norma prescribe que “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de

voluntad, es necesario:

1o.) que sea legalmente capaz;

contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes […]”. Así las cosas, la capacidad jurídica es la aptitud que recae en los sujetos activos o pasivos de las relaciones jurídicas¹¹. Para efectos de las relaciones contractuales en las que uno de los extremos de la relación sea una Entidad Estatal, la capacidad jurídica es la facultad que tiene una persona natural o jurídica para celebrar contratos con estas Entidades. En otras palabras, se refiere a la capacidad de obligarse a cumplir el objeto del contrato, así como a no estar incursa en inhabilidades o incompatibilidades que impidan su celebración.

Para estos efectos, tratándose de personas naturales, si bien todos los seres humanos, por el hecho de gozar de personalidad jurídica, son sujetos de derechos y obligaciones, algunas no pueden ejercerlos por sí mismos, sino a través de interpuesta persona. Lo anterior significa que, si bien todas las personas tienen capacidad de goce, no todas tienen capacidad de ejercicio. En efecto, la primera es reconocida por el artículo 14 de la Constitución Política de 1991, en el sentido que “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. Adicionalmente, el artículo 74 del Código Civil prescribe que “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”. Al respecto, la doctrina expli ca:

“Capacidad es una palabra de doble sentido, lo mismo que incapacidad, su contraria: a veces designa con ella la aptitud o falta de aptitud para adquirir y para poseer derechos, para ser titular de esos derechos, y entonces se trata de una capacidad o una incapacidad de goce […]; otras veces, y con mayor frecuencia, se trata sólo de la aptitud o falta de aptitud para ejercer los derechos de que una persona está investida y, en tal caso, se trata sólo de una capacidad o de una incapacidad de ejercicio.

Ejemplos: un menor no tiene derechos políticos, está totalmente privado de ellos; la incapacidad se refiere al goce, a la existencia misma de esos derechos. Pero ese mismo menor puede ser propietario o acreedor; puede poseer bienes, tener una fortuna

2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito;

4o.) que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la

autorización de otra”.

11 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C 178 de 29 de abril de 1996. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. Expediente No. D-974.

considerable; desde este punto de vista, en ese terreno, le pertenece la capacidad de goce, pero, esos derechos de que está investido de propiedad o de crédito, no puede ejercerlos por sí mismo, sobre todo sí es todavía un niño; es preciso, de toda necesidad, que alguien los ejerza por él, en su nombre. Le falta capacidad de ejercicio.

[…]

Resulta de las explicaciones precedentes que la incapacidad de goce es más grave que la de ejercicio, porque la primera lleva consigo la segunda, y no recíprocamente. Y, sobre todo, una es irremediable mientras que la otra lleva consigo paliativos, remedios: el menor es incapaz de ejercitar los derechos que le pertenecen, pero eso no importa, porque alguien los ejercerá por él, su padre o su tutor. Lo esencial es tener, poseer los derechos; la cuestión de su ejercicio es, si no secundaria, por lo menos susceptible de ser resuelta por un medio o por otro”¹². (Énfasis dentro del texto)

Por ello, ante la necesidad de proteger a determinados sujetos, el ordenamiento jurídico exige que se actúe a través de terceros, bien sea para adquirir derechos o contraer obligaciones. No en vano, el Código Civil dispone que “La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra” –inciso 2 del artículo 1502– y que “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces” –artículo 1503–¹³.

Para el Consejo de Estado “[…] la capacidad jurídica en la contratación estatal se integra no solamente por la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio del proponente sino también por la ausencia de inhabilidades o incompatibilidades de su parte. En otros términos, en la actividad negocial de la administración tiene capacidad jurídica el proponente que existe, que tiene plena capacidad de ejercicio o de obrar y que no tiene inhabilidad o impedimento alguno para intervenir en el iter contractual” ¹⁴. Si bien las inhabilidades y las

12 JOSSERAND, Louis. Derecho civil: teorías generales del derecho y de los derechos. Las personas. Tomo I. Volumen I. Buenos Aires: EJEA, 1952. pp. 262-263.

13 En esta medida, la limitación de la capacidad de ejercicio de los menores de edad tiene su fundamento en el artículo 1504 del Código Civil, el cual –después de la modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 1996 de 2019– dispone que “Son absolutamente incapaces los impúberes. Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores púberes. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstanci as y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.

14 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2011. Rad. 36.408. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

incompatibilidades guardan relación con las incapacidades particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos¹⁵, para efectos de la capacidad de ejercicio, es necesario estarse a lo dispuesto en inciso 1 del artículo 34 del Código Civil.

Se concluye que, las personas naturales que tienen capacidad jurídica para contratar son los mayores de edad, salvo que por disposición expresa se encuentren limitados por decisión judicial, y que no estén incursas en inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones derivadas de la ley.

En relación con las personas jurídicas, su existencia es independiente de quienes la integran. Son entes ficticios con capacidad autónoma para ejercer derechos y contraer obligaciones –artículo 633 del Código Civil–¹⁶; razón por la cual, aunque la participación corresponda a otros sujetos de derecho, dichos entes tienen personería jurídica diferente de los socios individualmente considerados – artículo 98, inciso 2, del Código de Comercio–¹⁷. De esta manera, “[…] todas

15 Para estos efectos, la doctrina considera que “[…] la incapacidad especial afecta únicamente a ciertas personas, impidiéndoles que puedan ejecutar actos específicos que la ley señala en cada caso; de modo que, para que sea aplicable, se requieren dos condi ciones: la persona misma y el acto.

Si esas personas, que, por otra parte, son plenamente capaces para celebrar o ejecutar válidamente cualquier acto o contrato de la vida civil, celebran uno, para el cual son capaces, el acto o contrato es válido, porque la incapacidad sólo dice relación con el acto o contrato específico que la ley señala.

Igualmente, el acto o contrato para cuya ejecución o celebración la ley considera incapaz a ciertas y determinadas personas no tiene en sí nada de reprobable, y puede, por lo general, ser ejecutado por cualquier individuo, estando las más de las veces expr esamente reglamentado por la legislación. Pero si es ejecutado por aquellas personas, la ley no permite su subsistencia y autoriza su anulación, porque no quiere que esas personas, que están en situaciones especiales, celebren o ejecuten tales actos o cont ratos.

En consecuencia, en las incapacidades especiales existe una relación íntima entre la calidad o estado de que está revestida una persona, y el acto específico que realiza. Por tal motivo, tratándose de una persona que no reúna esa calidad o estado, el acto puede ejecutarse sin ningún inconveniente; y en igual forma, tratándose de otro acto diverso, la persona que tenga esa calidad puede ejecutarlo válidamente. La incapacidad especial se produce, pues, por la conjunción de dos circunstancias, que deben coexis tir: persona que reúna ciertas condiciones o que tenga un estado especial determinado por la ley, y acto cuya celebración sea prohibida a esa persona” (ALESSADRI BESA, Arturo. La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno. Tomo I. Santiago de Chile: Ediar Editores LTDA, 1949. p. 471).

16 Al respecto, “Se ha considerado […] que, respecto de la colectividad, la personificación no es un hecho natural, porque la colectividad no puede existir como persona jure propio; se ha querido, por tanto, investigar cómo puede ser sujeto de derechos un ente que no tiene existencia real y electiva, y se ha pensado que, además de los entes reales y efectivos, que son personas jure propio, pueden existir entes incorpóreos, entes morales, entes intelectuales, los cuales, aunque no tengan una existencia real, pueden, no obstante, ser reputados existentes como personas en consideración a los fines para que han sido constituidos y por los cuales se les ha atribuido la facultad de tener patrimonio, de contraer obligaciones y de ejercitar derechos patrimoniales” (FIORE, Pasquale. La personalidad jurídica de los entes morales y del estado en el interior y en el extranjero. Santiago: Ediciones Olejnik, 2020. p. 10).

17 Así, “[…] podemos advertir que el concepto de persona jurídica está directamente ligado a la capacidad, y por la vía de la capacidad, llegaremos a un concepto afín, el de la separación patrimonial entre la persona jurídica y sus miembros.

En este sentido, al ser una persona jurídica un ente con aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, es titular de un patrimonio propio, enteramente separado del de sus miembros, y es

estas colectividades se presentan como independientes y distintas de los seres humanos que las constituyen; desaparece en cierta medida la individualidad de estos; y se forma un ser jurídico distinto de ellos con vida propia […]” ¹⁸.

Conforme al “Manual para Determinar y Verificar los Requisitos Habilitantes en los Procesos De Contratación” expedido por la Agencia, la capacidad de las personas jurídicas está relacionada con los siguientes aspectos:

1. la posibilidad de adelantar actividades en el marco de su objeto social; ii) las facultades de su representante legal y la autorización del órgano social competente cuando esto es necesario de acuerdo con sus estatutos; y iii) la ausencia de inhabilidades, incompatibilidades, conflicto de intereses o prohibiciones para contratar, derivadas de la ley.

Al ser distintas de las personas naturales, la capacidad de las personas jurídicas tiene carácter especial, no general. Tratándose de las sociedades tipificadas en el Código de Comercio, uno de los requisitos para su constitución –conforme al artículo 110.4 ibidem– es “El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél”. De esta manera, como indica el artículo

99 ibidem, “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”.

Por tanto, la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a las actividades principales y conexas del objeto social. Las primeras constituyen la verdadera labor empresarial del ente societario, es decir, la “[…] actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios […]” en los términos del artículo 25 del Código de Comercio: su explotación rentable contribuye al ánimo de lucro de quienes tengan la calidad de socios, accionistas

precisamente con este patrimonio con el que la persona jurídica va a responder por las obligaciones asumidas por quienes la representan (en ejercicio de tal representación). Paralelamente, todos los bienes que se adquieren por el ente se incorporan al patrimonio de la persona jurídica” (Cfr. CALCATERRA, Gabriela & ADAD, Lisandro. Personas jurídicas. Buenos Aires: Astrea, 2019. p. 2).

18 CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Volumen II. Tomo V. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2013. p. 353.

o constituyentes. Por su parte, las segundas son aquellas que complementan, facilitan o guardan relación directa con las actividades principales, por lo que contribuyen al cumplimiento de los fines principales de la empresa, así como los necesarios para el ejercicio de los derechos de la sociedad o para cumplir obligaciones derivadas de su existencia o actividad ¹⁹. Estas limitaciones a la capacidad se justifican en la medida que "[…] los aportes al fondo social se hacen precisamente para los negocios sociales y, por eso, no pueden ser distraídos en actividades distintas, para no desvirtuar y dejar de cumplir el con trato social”²⁰.

Aunque lo descrito en los párrafos precedentes constituye regla general, excepcionalmente el ordenamiento jurídico permite la constitución de personas jurídicas con objeto indeterminado. Este es el caso de las sociedades por acciones simplificadas, especialmente, cuando el artículo 5.4 de la Ley 1258 de 2008 indica que para su constitución debe expresarse “Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita”²¹.

19 Sobre este punto, “La doctrina distingue entre un objeto social principal representado por las actividades que forman parte de la empresa social, y un objeto secundario compuesto por todos aquellos actos que sirven de medio para cumplir tales actividades principales. De manera que si, por ejemplo, una compañía se dedica al transporte aéreo de personas, éste será su objeto principal; en cambio, la apertura de cuentas bancarias, la celebración de contratos de mutuo activos y pasivos, la inversión en otras sociedades de objetos semejantes, la compra de bienes, entre otras, formarán parte de su objeto secundario. En palabras de la Superintendencia de Sociedades, ‘existe un objeto principal conformado por las actividades económicas indicadas como marco general trazado por voluntad de los contratantes; y un objeto secundario que está compuesto por la serie de actos que la compañía puede realizar en desarrollo de aquéllas’.

Podría, inclusive, afirmarse que el objeto social secundario es presunto o que por ser un elemento de la naturaleza del contrato de sociedad, rige de manera supletiva, aunque los asociados no lo hubieren previsto en forma explícita en los estatutos sociales. Sin embargo, la práctica mercantil, en especial de formalistas entidades financieras y gubernamentales, hace rec omendable la detallada inclusión de las actividades de explotación económica que la sociedad podrá realizar en desarrollo de su objeto social, según la conocida expresión que se utiliza para dividir el objeto principal del secundario […]” (REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho societario. Cuarta edición. Bogotá: Temis, 2020. pp. 196 -197).

20 PINZÓN, Gabino. Sociedades comerciales. Bogotá: Temis, 1977. p. 186.

21 De acuerdo con el Oficio 220-060112 del 8 de agosto de 2012 de la Superintendencia de Sociedades, “[…] es enteramente discrecional de los asociados acoger según su conveniencia y necesidad, un objeto social determinado o indeterminado. En el primer caso se deberán identificar de manera explícita el acto o los actos que constituyan la empresa, en el entendido de que la capacidad de la sociedad, como las actuaciones del representante legal y los administradores, se han d e establecer igualmente en considerac ión a las actividades en él enunciadas, con sujeción a las reglas y las consecuencias que al efecto prevén las disposiciones consagradas el Código de Comercio, particularmente el artículo 110, ordinal 4°, en concordancia con el 99 ibidem.

v) En el segundo caso, se podrá optar por un objeto indeterminado que bien identifique una o algunas de las actividades a las que especialmente se pretenda aplicar la empresa y, adicionalmente incluya las demás actividades licitas; o simplemente exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil lícita sin mencionar en particular ninguna, lo que igualmente se entenderá para todos los efectos cuando en el

Conforme a lo expuesto, en el ordenamiento colombiano pueden celebrar contratos estatales las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar. En el Registro Único Empresarial y Social –en adelante RUES–, administrado por las cámaras de comercio, se encuentra el listado de las actividades económicas que desarrolla cada empresa, según los códigos de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme –CIIU–, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 590 de 2000 y el artículo 166 del Decreto Ley 019 de 2012.

Sin embargo, ninguna de las normas citadas en el acápite precedente condiciona la capacidad de las personas jurídicas a los códigos mencionados. La CIIU corresponde a un sistema estandarizado desarrollado por las Naciones Unidas para clasificar las actividades económicas en distintos sectores. Como explica el DANE, su objetivo es facilitar la recopilación, análisis y comparación de datos estadísticos a nivel nacional e internacional:

“La CIIU tiene por finalidad establecer una clasificación uniforme de las actividades económicas productivas. Su propósito principal es ofrecer un conjunto de categorías de actividades económicas que se pueda utilizar para la reunión y presentación de estadísticas de acuerdo con esas actividades. Por consiguiente, la CIIU se propone presentar ese conjunto de categorías de actividades de tal modo que las entidades puedan clasificarse según la actividad económica que realizan. Las categorías de la CIIU se han definido vinculándolas, en la medida de lo posible, con la forma en que el proceso económico está estructurado en diferentes tipos de unidades estadísticas y la manera como se describe ese proceso en las estadísticas económicas”²².

acto de constitución no se diga nada sobre ese aspecto, y en estos casos la capacidad de la compañía será de todas formas ilimitada.

vii) Luego, en el documento privado de constitución, debe expresarse una relación clara y completa de las actividades principales a las cuales se dedicará la compañía, salvo que en el mismo se indique que ella podrá realizar toda clase de actividad comercial o civil lícita.

De no expresarse nada en los estatutos, necesariamente debe entenderse que la compañía puede

efectuar cualquier actividad licita”.

22 DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA. Clasificación Industrial

Internacional Uniforme de todas las actividades económicas. Revisión 4 Adaptada para Colombia. 2022. Consultado el 19 de marzo de 2025 en la página web https://www.dane.gov.co/files/sen/nomenclatura/ciiu/CIIU_Rev_4_AC2022.pdf .

De esta manera, los códigos del CIIU tienen efectos declarativos, no constitutivos. Por ello, existe capacidad si el objeto del contrato está relacionado con el objeto social de la persona jurídica, y aquella se mantiene, aunque la actividad económica no se haya recogido en la clasificación. De la misma forma, si el código registrado es ajeno al objeto social, dicha situación no hace que la empresa adquiera la capacidad para ejecutar esa actividad en particular. Además, en sociedades con objeto indeterminado –como las sociedades por acciones simplificadas– los códigos del CIIU no restringen la capacidad de la persona jurídica, ya que –en las condiciones del artículo 5.4 de la Ley 1258 de 2008– pueden ejecutar cualquier actividad lícita.

Sin perjuicio de lo anterior, sumado a las implicaciones estadísticas de la CIIU, los interesados deben registrar adecuadamente los códigos de sus actividades económicas en el RUES. Lo anterior teniendo en cuenta que son un parámetro para la DIAN en lo relativo al control y determinación de los impuestos y demás obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias.

1. Uno de los principios transversales de los procedimientos de selección es el de selección objetiva. Se trata del postulado que exige que la escogencia de la oferta ganadora se debe fundamentar en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, entre otros. Si bien dentro de la historia de la contratación pública en Colombia, se vislumbran antecedentes normativos que consagraban dicho principio²³, en la actualidad la disposición legal que lo prevé de manera más clara y contundente es el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007,

23 Al respecto, conviene recordar el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, derogado por el artículo 32 de

la Ley 1150 de 2007, que establecía: “La selección de contratistas será objetiva.

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dich os documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.

El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores desig nados para ello.

En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios

para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización”.

modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011 y por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. Esta norma dispone lo siguiente:

Artículo 5o. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

• 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.
  2. <Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mis mos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plaz o ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:

• • 1. La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o
    2. La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad.
  1. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.
  2. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.

Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

PARÁGRAFO 2o. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos.

PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma.

PARÁGRAFO 4o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

PARÁGRAFO 5o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares.

Así mismo, la Ley 80 de 1993 se refiere a la selección objetiva en varios apartados, como: i) el primer inciso del artículo 21, que obliga a las entidades estatales a tener en cuenta la selección objetiva, al garantizar la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, ii) el artículo 24, numeral 5º, literal a), que manda que en los pliegos de condiciones se indiquen

«[…] los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección», iii) el artículo 24, numeral 5º, literal b), que establece que en los pliegos de condiciones se deben definir “[…] reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación”, iv) el artículo 24, numeral 8º, según el cual “Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley”. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto», v) el segundo inciso del parágrafo 3º del artículo 24, que exige tener en cuenta la selección objetiva de la entidad veedora para el procedimiento de venta de bienes de las entidades estatales por el sistem a de martillo; vi) el numeral 18 del artículo 25, el cual señala que “La declaratoria de

desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”, vii) el numeral 2 del artículo 30, que dispone que “La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, […], en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas”, viii) el inciso final del artículo 38, que obliga a las entidades estatales que tengan como objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones a respetar el principio de selección objetiva, y ix) el segundo inciso del artículo 76, que ordena cumplir también con dicho principio a las entidades que tengan por objeto la exploración, explotación y comercialización de recursos naturales renovables y no renovables.

Por su parte, a nivel reglamentario, el Decreto 1082 de 2015 también hace referencia a la selección objetiva como postulado esencial al interior de los procedimientos de selección. Así se infiere de enunciados como: i) el numeral 4º del artículo 2.2.1.1.2.1.3., que indica que dentro de la información del pliego de condiciones se deben definir «Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista» y ii) el numeral 8º del artículo 2.2.1.2.1.3.13., que establece como obligación del jurado calificador en los concursos de méritos para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos, “Manifestar a la Entidad Esta tal promotora la declaratoria de desierto el concurso de arquitectura, en caso que se presente el impedimento de la escogencia objetiva de que trata el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993”.

La jurisprudencia también ha reconocido la preponderancia de este deber en la etapa precontractual, indicando que su garantía es imprescindible para satisfacer adecuadamente las necesidades de la sociedad a través del contrato. A este respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que “la selección de contratistas, para cumplir con el requisito de objetividad, debe caracterizarse por: 1. Ausencia total de subjetividad; 2. Estar determinada por la comparación de distintos factores, establecidos con anterioridad por la Administración en el pliego de condiciones; 3. Estar determinada la forma como los factores de selección serán evaluados y el valor que corresponde a cada uno

de ellos en el pliego de condiciones y 4. Estar determinada la adjudicación y celebración del negocio jurídico por un análisis, comparación y evaluación objetiva de las propuestas presentadas”²⁴.

Igualmente, ha señalado que “el principio de escogencia o selección objetiva de los contratistas fundamenta uno de los principales deberes de todos los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano, que consiste en mantener intacta la institucionalidad por encima de los intereses personales, individuales o subjetivos cuando se trate de escoger al contratista, al margen del procedimiento utilizado, con miras a evitar el actuar arbitrario, abusivo o violatorio de norma superior (numeral 8, art. 24, ley 80) por parte de los servidores públicos”²⁵. En igual sentido, la doctrina ha manifestado:

[…] la obediencia y cumplimiento de todos su aristas se hace imperativa ante la presencia de una necesidad de continua y eficiente prestación de un servicio público por medio de un colaborador, el cual no puede ser elegido a la luz de consideraciones subjetivas e internas del Estado-contratante, sino que ha de serlo en obedecimiento de mandatos superiores que se imponen en virtud de la aplicación irrestricta del principio de legalidad en toda la actuación administrativa, y principalmente de aquella de carácter contractual²⁶.

Ahora bien, para garantizar el principio de selección objetiva, también es necesario que las entidades estatales se abstengan de rechazar las ofertas, por el incumplimiento de requisitos meramente formales, sacrificando la favorabilidad que podría representar la oferta que adolezca de estos defectos, si se permitiese su corrección. En otras palabras, es consustancial a la selección objetiva la obligación que tienen las entidades estatales de posibilitar la subsanación de los requisitos de participación, bajo las condiciones indicadas en la ley, antes de tomar la decisión de rechazar las propuestas que hayan omitido la observancia de los requisitos habilitantes. Dicha decisión por regla general – salvo en los casos específicos previstos en la ley, como el de la imposibilidad de

24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Exp. 39.945. Consejera Ponente: María Adriana Marín.

25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Exp. 37.834.

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

26 EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013. pp. 55- 56.

subsanar la no entrega de la garantía de seriedad de la oferta o de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del procedimiento de selección (art. 5, par. 1º y 3º, Ley 1150 de 2007)– solo puede tomarse si, previamente, se ha permitido que los proponentes completen o corrijan la información relacionada con los requisitos que no asignan puntaje, como mecanismo para hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades.

1. La subasta inversa, según el paragrafo 2 del literal a) del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, se establece como uno de los procedimientos de la selección abreviada para “la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos”.

A su vez, se ha definido por parte de la doctrina de la siguiente manera:

“La subasta inversa consiste en seleccionar, en las negociaciones como adjudicatario del contrato, no a quién [sic] OFRECE MÁS por un bien, sino por el contrario, a quién [sic] ofrece ejecutar una obra o servicio por un menor valor. Será mejor oferta por este sistema la que reuniendo las mejores condiciones técnicas de ejecución, en una puja de precios a la inversa, resulte ser la que se ejecute por un valor menor al ofrecido por otros” ²⁷. (Énfasis dentro del texto) (Subrayado fuera de texto)

En consonancia con lo anterior, en virtud de la motivación del legislador por proveer de mayor agilidad y eficiencia la contratación de algunos bienes o servicios, se crea la modalidad de selección abreviada, en la cual “[…] en principio, no deberían presentarse las complejidades de un proceso de licitación pública, en cuanto a sus prerrequisitos, fórmulas de convocatoria, etapas, métodos de evaluación, plazos, etc., pues la naturaleza de los bienes y servicios que con ella se proveen no tienen la complejidad, costo, o importancia de aquellos otros propios de la licitación pública o, en cualquier caso, el Legislador

27 Juan Ángel Palacio Hincapié. La transparencia en la contratación estatal. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2008, p.

40.

consideró que son requeridos para suplir necesidades del servicio público de

manera más ágil y eficiente”²⁸.

De otra parte, de acuerdo con la naturaleza de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización –definidos en el literal a) del numeral 2° del artículo 2 como aquellos que: poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos–, el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, determina que para los procesos de selección cuyo objeto sea la adquis ición o suministro de estos, las entidades estatales deberán incluir “como único factor de evaluación el menor precio ofrecido” (Énfasis fuera de texto).

En atención a esto, se concluye que, en la subasta inversa, sabiendo que la selección abreviada tiene como fin suplir necesidades del servicio público de manera más ágil y eficiente a diferencia de las complejidades procedimentales propias de la licitación pública, entre otros, el único factor ponderable es el precio.

Sin perjuicio de lo anterior, en relación con las reglas del procedimiento de subasta inversa, vale la pena destacar el contenido del artículo 2.2.1.2.1.2.2. del Decreto 1082 de 2015. En particular, dicha disposición establece: i) parte del contenido del pliego de condiciones; ii) el contenido de la oferta que se divide en dos parles: por un lado, lo relacionado con la acreditación de la capacidad para participar en el proceso y el cumplimiento de la ficha técnica y, por otro lado, el precio inicial propuesto; iii) las reglas de publicación del informe de habilitación que sirve de mecanismo para informar quienes de los oferentes se encuentra habilitado para participar en la subasta; iv) la regla que exige a la entidad adelantar la subasta cuando existan por lo menos dos oferentes habilitados; v) la posibilidad que tiene la entidad de adjudicar al único oferente en la medida en que acredite ser hábil y su oferta sea igual o inferior al presupuesto del contrato; vi) la regla de inicio de subasta con el precio más bajo propuesto y la validez de los lances; entre otras.

En este sentido, el criterio primordial de selección en estos procesos es el precio, una vez se han verificado los requisitos habilitantes y el cumplimiento de las especificaciones técnicas mínimas. El objetivo es la eficiencia en el gasto

28 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 23 de julio de 2015. Exp. 36.805. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón.

público mediante la obtención del bien o servicio requerido al menor costo posible.

No obstante, es importante destacar que la actividad contractual permite a las entidades en la etapa de planeación definir los requisitos de selección objetiva en los pliegos de condiciones, estableciendo entre ellos aquellos habilitantes acorde con la naturaleza del proceso y conforme a los requisitos de ley, según su estudio previo de necesidad, oportunidad y conveniencia, el alcance del objeto a contratar y las obligaciones de las partes. Recurriendo para ello a lo dispuesto en los artículos 13, 32 y 40 del EGCAP, donde se hace la remisión a la aplicación de normas civiles y comerciales en todo aquello que no esté regulado por el EGCAP.

En este sentido, se puede afirmar que el EGCAP, establece el marco general y las reglas de selección objetiva y habilita a las entidades públicas a estructurar los pliegos de condiciones y los requisitos de participación dentro de los términos de ley, salvo que se trate de procesos contractuales donde aplican los documentos tipo, para la adecuada realización del objeto contractual y el cumplimiento de los fines estatales.

Finalmente, se recomienda a las entidades al momento de estructurar los pliegos de condiciones y documentos previos, tener en cuenta y seguir los lineamentos que trae el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación”, https://www.colombiacompra.gov.co/wp-content/uploads/2024/08/cce-eicp- ma-04._manual_requisitos_habilitantes_v3_29-09-2023.pdf. expedido por esta Agencia de Contratación.

• Ley 80 de 1993: artículo 6, 13, 32 y 40
• Ley 1150 de 2007: paragrafo 2 del literal a) del artículo 2
• Decreto 1082 de 2015, en sus artículos 2.2.1.2.1.2.2. y 2.2.1.2.1.5.2.
• Código Civil, artículos 34, 74, 633, 1502 y 1503.
• Código de Comercio, artículos 25, 98, 99, 110 y 1287.
• AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA –COLOMBIA

COMPRA EFICIENTE. Manual para determinar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación, 2023. Disponible en

línea: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/manual-para- determinar-y-verificar-los-requisitos-habilitantes-en-los-procesos- de-contratacion

• DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA.

Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas. Revisión 4 Adaptada para Colombia. 2022. Disponible en la página web: https://www.dane.gov.co/files/sen/nomenclatura/ciiu/CIIU_Rev_4_A C2022.pdf.

• Juan Ángel Palacio Hincapié. La transparencia en la contratación estatal. Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2008, p. 40.
• Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 23 de julio de 2015. Exp. 36.805. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón.
• https://www.superfinanciera.gov.co/publicaciones/11206/consumido r-financierohistorico-informacion-generalinformacion-y-educacion-al- consumidor-financieroacerca-del-mercado-de-valoreslo-que-usted- debe-saber-sobrecontrato-de-comision-11206/
• Departamento Nacional de Planeación, Concepto 20118010153521 del 10 de marzo de 2011.

Sobre el ámbito de aplicación de la selección abreviada por subasta inversa se pronunció esta Subdirección en los conceptos con radicado C–250 del 2 de junio de 2021, C-728 de 26 de enero de 2022, C-285 del 20 de mayo de 2022, C-170 del 20 de junio de 2023 y C – 007 del 13 de febrero de 2025. Sobre el contrato de prestación de servicios logísticos se pronunció esta Subdirección en los conceptos con radicado -334 de 17 de agosto de 2023, C-420 de 10 de octubre de 2023, C-443 de 21 de octubre de 2023, y C- 266 del 0 de julio de 2024. sobre requisitos habilitantes y los códigos CIIU, tales como: C-296 del 26 de marzo de 2025, C- 187 del 25 de marzo de 2025, C-662 del 29 de enero de 2025, C- 337 del 18 de agosto de 2023, y C- 397 del 7 de mayo de 2025. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de

la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Nos complace informarle que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerda que es de obligatoria observancia por TODAS las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:

• Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3: 03. Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
• Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2: 02. Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2. | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, le contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consu ltar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Finalmente, le informamos que ya se encuentran disponibles los borradores de las nuevas versiones de documentos tipo del sector infraestructura social (Subsectores: institucional, vivienda, salud, educación, cultura y deporte) en las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía para comentarios. Dichos documentos estarán publicados hasta el próximo 16 de mayo de 2025. Puede consultar la información en el siguiente enlace: Documentos Tipo – ANCP Colombia Compra Eficiente.

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,